【摘要】：損害的質(zhì)屬性要素是指侵權(quán)法上損害的實質(zhì)內(nèi)容以及可賠償損害范圍的確定。如何解讀侵權(quán)法中損害的質(zhì)屬性要素不僅是立法者需要進(jìn)行的工作,，更是裁判者需要思考的問題,。損害的質(zhì)屬性要素中最為關(guān)鍵的內(nèi)容即是權(quán)利以及權(quán)利外利益該如何保護(hù)的問題。權(quán)利與權(quán)利外利益究竟是等同保護(hù)還是區(qū)分保護(hù)的問題一直存在爭議,，而對于權(quán)利外利益的保護(hù),，當(dāng)前我國的司法裁判者缺乏一個可行的思維體系。考察權(quán)利以及權(quán)利外利益各自的內(nèi)涵,，可以總結(jié)出更加精確和可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn),。立足于建立一個彈性的評價體系來進(jìn)行個案判斷的目標(biāo)，通過解讀損害的質(zhì)屬性內(nèi)容,，可以獲得建構(gòu)這個體系所應(yīng)當(dāng)考慮的各要素,。通過個案中適用這種彈性的評價體系所形成的類型構(gòu)造，可以使同類案件得到相同的評價,，確保個案的公允,。

一、問題的提出

損害論的問題其實是民法學(xué)理論中一個非常重要的問題,，然而對此問題的深入討論在國內(nèi)學(xué)界一直比較少見,，學(xué)者們更多關(guān)注于侵權(quán)行為構(gòu)成方面的研究。然而,，損害論的問題是一個基石性的問題,，許多侵權(quán)法上的問題的討論無法離開損害論的原理和思路來進(jìn)行。從比較法的角度觀察,，僅損害的概念,，德國學(xué)者就曾經(jīng)梳理出十幾種不同的學(xué)說。我國《侵權(quán)責(zé)任法》的施行,，使得損害論的深入討論顯得越來越必要了,。總體說來,，損害論的問題可以簡單分為兩個層面：其一,，損害的質(zhì)屬性，其中包括何為損害,、損害的實質(zhì)內(nèi)容及可賠償損害的界定,、損害與其他侵權(quán)構(gòu)成要件之間的關(guān)系等,；其二,，損害的量屬性，其中包括完全賠償原則的基礎(chǔ)及合理性探究,、損害的量化計算,、損害的合并與分割等,。當(dāng)然,，損害論的問題絕對不限于上述那些,，作為責(zé)任法的一部分，損害不僅僅與侵權(quán)法息息相關(guān),，隨著社會的進(jìn)步,，保險法與損害論的互動也在不斷增強(qiáng)。在針對損害的質(zhì)屬性要素的討論中，損害的實質(zhì)內(nèi)容實際是其核心與關(guān)鍵,，只有明確了損害的實質(zhì)內(nèi)容,，才能進(jìn)行進(jìn)一步的量化工作，而這往往也是最為復(fù)雜的一步,。在解決前文所指出的困難過程中,，最大的障礙之處在于對一個固定的模式化框架的挑戰(zhàn)，而當(dāng)人們無法套用一個既有的格式思維來解決新出現(xiàn)的問題時,，選擇向一種已存的權(quán)威概念的“逃逸”似乎是一種可取且被默認(rèn)的方式,，然而這樣的方式往往造成了更多的困擾，不妨來看看如下案例,。原告賀某因其親兄妹在為亡父所立墓碑上沒有刻上其姓名而訴諸法院,，請求法院判令被告方重新立碑，增刻其名,。

這本是一個再正常不過的訴求,，為人子女，父母之墓碑上即應(yīng)刻其姓名,，否則將招致非議,。然而原告在訴求中提出的一個概念卻讓法院犯了難——“被告的行為，嚴(yán)重?fù)p害了原告的合法權(quán)益,，請求法院判決被告停止侵害原告的祭奠權(quán),。”“祭奠權(quán)”是什么,？法院最終部分支持了原告的訴求,，然而對于“祭奠權(quán)”的解讀卻采取了如下思路，一方面認(rèn)同“悼念”是一種民事權(quán)利,，另一方面沒有將“祭奠權(quán)”這一所謂的“權(quán)利”歸入《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題解釋》第1 條第2 款中的“其它人格利益”,，而是指出“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德”。盡管在該案中法院看似認(rèn)同了這樣一種貼著權(quán)利標(biāo)簽的所謂“權(quán)利”,，然而如此語焉不詳不免讓人心生疑竇,。在其他出現(xiàn)“祭奠權(quán)”字眼的案例中，法院對于當(dāng)事人基于此“權(quán)利”產(chǎn)生的精神損害賠償訴求的認(rèn)同與支持也十分謹(jǐn)慎,，在裁判理由中時而稱之為“祭奠權(quán)”,，時而又稱之為“祭奠”的權(quán)利；有時將之納入身份權(quán)的范圍,，有時又將其納入其他人格利益的范疇,。然而法院最終對于原告訴求的支持無非是在墓碑上增刻其姓名，抑或是移交亡者骨灰的占有等,，支持精神損害賠償?shù)陌咐急壤艿汀?/p>

然而“祭奠權(quán)”這樣一個硬是被裁判者強(qiáng)行承認(rèn)的“權(quán)利”卻始終無法令人信服,?？v然其有著與其他權(quán)利或者是權(quán)利外利益的相似性，但直接將其解釋為一種“權(quán)利”的做法本身是不可取的,。誠如前文所言,，實為利益的內(nèi)容卻被堂而皇之地冠以權(quán)利的稱謂，此種思維大體上是問題解決方式的進(jìn)路不明造成的,。裁判者無法解釋這樣一個非典型的利益內(nèi)容,，慣常套用“格式化”解決方法的思維無法順利適用，于是產(chǎn)生了在保護(hù)或是放棄之間的兩難抉擇,，結(jié)果索性為其貼上“權(quán)利”的標(biāo)簽,，似乎這樣向某種更具法律上之力的保護(hù)模式上靠攏便可以減少說理的負(fù)擔(dān)，更加順理成章地適用已有的法律規(guī)范本身,，然而這并不是最佳的解決之道,。權(quán)利與權(quán)利外利益的關(guān)系一直是一個被爭論不休的問題。當(dāng)其放置于侵權(quán)法中,，對于其等同保護(hù)抑或是區(qū)分保護(hù)的問題實質(zhì)是對侵權(quán)法中損害要件的質(zhì)屬性本質(zhì)的解讀,。筆者于本文中試圖解讀損害中權(quán)利與權(quán)利外利益之間的關(guān)系，從而建構(gòu)通過權(quán)利的射程來規(guī)制權(quán)利外利益保護(hù)模式的方法,。

二,、損害的規(guī)制方式

（一）“損害”的解讀

“損害”一語，意指“傷害,；使蒙受損失”,。侵權(quán)法中的“損害”一語應(yīng)當(dāng)包括兩個方面的含義：第一，作為動詞的“損害”,，代表了某種以作為或是不作為為其內(nèi)容的行為,，涉及“侵權(quán)”二字中的“侵”字部分；第二,，作為名詞的“損害”,，代表了某種權(quán)利或利益受到減損的狀態(tài)，涉及“侵權(quán)”二字中的“權(quán)”字部分,。眾所周知,，民法是權(quán)利法和自由法，侵權(quán)法亦不例外,，其目的集中體現(xiàn)在通過保護(hù)法益以界定行為自由,。損害的概念本身也是在發(fā)展變化的，它受所處的社會條件及發(fā)展水平的制約,。起初,，損害的內(nèi)容只限定于那些可以用金錢衡量的侵權(quán)行為的對象。隨著時代的進(jìn)步和社會文明程度的提高,，人們越來越認(rèn)識到僅僅在財產(chǎn)的范圍內(nèi)討論損害的概念是不夠的,，損害的概念必須擴(kuò)張至非財產(chǎn)領(lǐng)域。現(xiàn)代侵權(quán)法中的損害概念不再局限于能進(jìn)行金錢評價的人身物理損害,，而更多地考慮到多方面的利益要求,。因此，在現(xiàn)代侵權(quán)法中對損害的判斷主要在于該損害于法律上是否存在對應(yīng)民事權(quán)利和權(quán)益,。雖然損害的填補(bǔ)僅僅是責(zé)任成立之后的核心問題,，但不可否認(rèn)，責(zé)任成立與責(zé)任填補(bǔ)不可分離,，僅僅具有責(zé)任成立,，而沒有救濟(jì)手段的侵權(quán)法是無法想象的，英美法中的法諺“無救濟(jì)即無權(quán)利”（no remedy no right）鮮明地體現(xiàn)了這一點,。

在損害論中,，核心問題即是可賠償損害的問題。有一點毋庸置疑,，那就是并非行為人導(dǎo)致的所有不利益均須賠償,，因為“作為一個為理性所支配的法律，它也不能要求一個行為不謹(jǐn)慎的人對他因其行為所產(chǎn)生的一切損害,，即一切該他人若非因行為人的過失即無須容忍的損害承擔(dān)賠償責(zé)任”,。無論是從單個侵權(quán)行為人的利益出發(fā)，還是為了自身生存的愿望,，侵權(quán)行為都必須將那些過于“遙遠(yuǎn)”的損害從其體系中排除出去,。從比較法的視角上說，在立法層面上看,，除奧地利之外,，歐洲各國法律中均沒有對損害下定義，新修訂的荷蘭民法也避免對于可賠償損害的區(qū)間進(jìn)行界定,?！稓W洲私法原則、定義和模范規(guī)則》則首次創(chuàng)制“與法律相關(guān)的損害”（legally relevant damage）的概念,。

同樣的,，“損害”一語在我國現(xiàn)行法中的使用也頗有些意思不清，如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條第1 款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益,，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。”這里使用了“侵害”一語,，該法第6 條的歸責(zé)事由條款,，依舊使用了“侵害”一詞，但緊接著的該法第7 條卻突然使用了“損害”一語,，兩者的區(qū)別之必要性令人費解,。而該法第16 條之后又出現(xiàn)了“人身損害賠償”,、“財產(chǎn)損害賠償”以及“精神損害賠償”的用語，有學(xué)者指出這樣的表述讓人生疑——顯然,，從第 16 條開始,，損害賠償重新成為侵權(quán)責(zé)任方式的中心。立法者試圖在責(zé)任方式中反映較為先進(jìn)的侵權(quán)責(zé)任思想,，試圖以一個廣義的“侵害”概念將突然損害與各種尚未發(fā)生實際損害的不法加害危險統(tǒng)攝起來,。在現(xiàn)實中，幾乎絕大部分案例中受害人都要求損害賠償,，而我國《侵權(quán)責(zé)任法》卻在第1 條,、第2 條、第6 條等核心條款中放棄損害的構(gòu)成要件,，顯然與司法實踐脫節(jié),。侵權(quán)法上損害的具體內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：其一，損害應(yīng)當(dāng)是一個已經(jīng)完成的狀態(tài),；其二,，損害的界定是由具體的保護(hù)范圍所規(guī)制的。換言之,，侵權(quán)法必須在行為人的自由（包括活動自由,、行使權(quán)利自由）與他人固有利益乃至可期待利益之間作出平衡。法律對侵權(quán)法上的損害的規(guī)制,，從質(zhì)屬性上看,，是保護(hù)因損害受侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利或利益而產(chǎn)生的不利益后果。

三,、損害的質(zhì)屬性中的利益及其界定

利益的范圍要遠(yuǎn)大于權(quán)利,，權(quán)利之外毋庸置疑地存在著廣闊的利益空間。損害的質(zhì)屬性內(nèi)涵中的利益盡管不包括所有的利益,，但也絕不僅僅是權(quán)利,，而權(quán)利的屬性為何，筆者于下文中將會討論,，這里暫且把目光轉(zhuǎn)回至利益的問題上來,。有學(xué)者指出：“社會經(jīng)濟(jì)生活中紛繁復(fù)雜多樣的利益事實不可能被法律包羅萬象地轉(zhuǎn)化為權(quán)利，除了那些不符合統(tǒng)治階級利益而不予轉(zhuǎn)化者外,，確實存在著社會習(xí)慣所公認(rèn)和普遍遵守而不必轉(zhuǎn)化的利益,，應(yīng)予轉(zhuǎn)化而為法律所漏列的利益，立法時未能預(yù)測得到而一時未能轉(zhuǎn)化的利益,，以及立法時條件不成熟而未列舉的利益,，法律對這些權(quán)利之外的合法利益并非漠然不顧，而往往持保護(hù)態(tài)度,，只不過保護(hù)的方式和程度因法律部門的不同而有所差異,?！比欢鴻?quán)利外的利益范圍廣泛，適合使用法律加以規(guī)制保護(hù)的利益乃廣泛利益之其中一部分,，這就決定了侵權(quán)法中的利益保護(hù)存在有限性,。比如一個人為保護(hù)自己而傷害或殺死對其造成危險的屬于他人的狗，不必對因此給別人造成的損害承擔(dān)責(zé)任,。也就是說,，一個人在損害別人的利益時,，原則上只有其如此行為未經(jīng)允許或不法之時,，才有義務(wù)賠償他人之損害?？梢哉f,，只要利益不是非法的或者違反善良風(fēng)俗的，該利益就都受到侵權(quán)法的保護(hù),。

因此,，不具有法律保護(hù)屬性的利益，即使受到損害,，也不存在損害賠償?shù)膯栴},。損害的質(zhì)屬性所指向的利益并不包括構(gòu)成法律基礎(chǔ)價值的利益，如自由,?？偨Y(jié)來說，損害論中的利益應(yīng)當(dāng)有如下兩個特征,。其一,，符合受到法律保護(hù)的基本條件。某種利益想要躋身侵權(quán)法中損害的范疇并成為一種可賠償?shù)膿p害,，需要具有一定的價值并具有稀缺性或?qū)Ｓ行?。其二，欲保護(hù)的利益本身具有合法性,。通常某種利益被解釋成受到法律保護(hù)的利益,，即可以推知其是合法的利益。我國臺灣地區(qū)發(fā)生過一個真實的案例,，在該案中,，某甲在住宅樓內(nèi)開設(shè)娼妓館，從事組織婦女賣淫的活動,，鄰居某乙多次報警無果,，一怒之下率人沖入甲的家中搗毀該娼妓館。我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒教授在點評該案時認(rèn)為,，盡管乙之行為屬侵權(quán)行為,，需就甲之物品被破壞而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任,，但是甲不能就該娼妓館的損失的營業(yè)收入要求賠償，因其此種利益并非合法利益,。另一個例子是,，某甲手持一包海洛因橫穿馬路，某乙駕駛汽車闖紅燈行駛,，撞傷了某甲并使得海洛因掉入路旁水溝而損毀,。某甲對于海洛因的利益無法適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》得到損害賠償，因為這是一種廣義上的利益,，卻不具有合法性的特征,。這樣可以得出進(jìn)行損害論質(zhì)屬性重構(gòu)的第一條標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)法律沒有給利益添加權(quán)利之外殼時，若試圖通過適用近似的權(quán)利的延伸進(jìn)行利益的保護(hù),，首先要考慮的是其合法性的有無,。利益損害被納入侵權(quán)法中損害論的質(zhì)屬性內(nèi)容并非空穴來風(fēng)，其有著合乎情理的應(yīng)賠性,?！袄婕仁敲穹ㄖ贫冉⒌幕彩敲穹ㄖ贫鹊妮d體,，更是民法制度的終極價值追求,。”

現(xiàn)代社會是人文化的社會,，人的需求日趨全面和多元,，對行為自由和利益的要求也越來越高，這一目標(biāo)單靠權(quán)利體系的保障已經(jīng)無法實現(xiàn),，法律對于權(quán)利之外具有保護(hù)必要的利益加以保護(hù),，并賦予享有者在其利益受到侵害時的賠償請求權(quán)，已經(jīng)越來越顯示出其必要性,。但是,，決定性的且更為困難的問題是它們應(yīng)受到何種程度的保護(hù)。從傳統(tǒng)絕對權(quán)到純經(jīng)濟(jì)利益或者純粹非物質(zhì)利益的廣泛保護(hù)范圍之間,，存在非常大的差異,。人們越是對利益進(jìn)行解讀，就越是發(fā)現(xiàn)利益與權(quán)利似乎有著無法切割斷絕的聯(lián)系,，對于這種聯(lián)系的解讀,，必須要從權(quán)利的本質(zhì)方面加以分析。

四,、損害質(zhì)屬性中的權(quán)利及其本質(zhì)

我國臺灣地區(qū)學(xué)者邱聰智教授曾經(jīng)這樣表述權(quán)利與利益的轉(zhuǎn)化關(guān)系：“權(quán)利與利益之概念,，本呈有機(jī)關(guān)聯(lián)且又不斷發(fā)展、超越、游移之狀態(tài),。其昔日認(rèn)為權(quán)利者,，可能因時代變衍，而喪失權(quán)利地位者,，但因社會變遷,，公共意識異動，致成為新型權(quán)利者,，亦屬常見,。”不難發(fā)現(xiàn),，利益與權(quán)利的互動決定了利益與權(quán)利非比尋常的聯(lián)系,。關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的早期觀點大致可以分為四種學(xué)說，即意志說,、否認(rèn)說,、利益說和資格說,。其中利益說應(yīng)當(dāng)是解決權(quán)利與利益沖突的最早之思維進(jìn)路,。利益說并不反對權(quán)利概念本身，其代表性表述是功利主義的鼻祖吉米·邊沁提出來的：“權(quán)利對于享有權(quán)利的人來說本身就是好處和利益,?！?/p>

羅爾斯明確指出，人們習(xí)慣上認(rèn)為功利主義是個人主義的,，但是經(jīng)過思考我們將會發(fā)現(xiàn)功利主義不是個人主義的,。因為功利原則是把人們既作為目的又作為手段來對待，它通過把每一個人的福利看得同等重要（肯定意義上的）而把人看作目的,；通過允許用一些人較高的生活前景來平衡另一些較不利者的較低生活前景,，又把他們看作手段。在終極意義上,，功利主義是將個人作為手段來對待的,，根本原因就在于功利主義并不在人與人之間做出嚴(yán)格的區(qū)分。因為功利主義想要達(dá)到最大多數(shù)人的最大幸福的目的,，就必須假定一個人的幸福與另一個人的幸福是可以替換的,。但問題恰恰在于每一個人都是個別的人，他的生命是他擁有的唯一生命,。通過利益說的描述,，有一件事不言自明，那就是在權(quán)利這樣一個外殼中是必然存在利益的,。持利益說的學(xué)者舉出這樣一個例子：法律要求人們遵守交通規(guī)則,，結(jié)果人人皆得享受交通安全的反射利益，但是此項利益并非權(quán)利，因為享受者無法向他人請求履行,。有學(xué)者提出了如下反駁意見：這種質(zhì)疑在邏輯上存在問題,，因為能夠證明不是所有的利益都表現(xiàn)為權(quán)利，并不能推導(dǎo)出權(quán)利不是利益,，這實際上只是說明了權(quán)利的外延比利益的外延要小,。

在前文中筆者曾經(jīng)舉過在公共場所吸煙的事例，不妨將類似的考量用于此事例,，所謂遵守禁止吸煙的規(guī)定而產(chǎn)生的反射利益實際上源自人們對于生命權(quán)與健康權(quán)完整無損的樸素希望,，并在此基礎(chǔ)上未雨綢繆地受到約束而不為一定的行為，這樣所產(chǎn)生的反射利益實際上還是源自個體對于自身基本權(quán)利的認(rèn)知與保全需要,，產(chǎn)生的社會普適利益應(yīng)當(dāng)可以看作個體權(quán)利的集束形式,。關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)的后期觀點更像是拼湊混合的“新瓶裝舊酒”，各學(xué)說試圖部分否定早期觀點并將這些早期觀點進(jìn)行拼合以達(dá)到自圓其說的目的,，其中包括法力說,，地位、利益混合說,，歸屬—控制說,，多種要素混合說等。這些學(xué)說都有一個共同特點,，就是無法將利益從權(quán)利的本質(zhì)屬性這個內(nèi)涵中排除出去,。權(quán)利的本質(zhì)究竟是什么？這樣的設(shè)問關(guān)乎于接下來的討論,。無論是權(quán)利的早期觀點的單純界定還是后期觀點的混合界定,，都無法達(dá)到非此即彼的區(qū)分程度，但這并不是說權(quán)利不能通過抽象的概念進(jìn)行界定,，因為權(quán)利的種類還在持續(xù)的發(fā)展過程中,，對權(quán)利進(jìn)行類型概念的思考是必然的。抽象概念之所以被稱為抽象,，是因為它由下列要素組成：“自其所由顯現(xiàn)之客體分離,、抽象化，以其一般化的形式,，個別孤立于其他要素及客體（于此,，這些要素以一定的方式組合在一起）之外的諸要素?！?/p>

抽象概念在上述過程中的涵攝形成了封閉的體系,，人們在此基礎(chǔ)上只能進(jìn)行非此即彼的思考，盡管在概念法學(xué)建構(gòu)的體系中無法排除例外規(guī)定和擬制技術(shù)的運用,，但是由于法官不能直接運用上述技術(shù),，那么一個封閉完善的體系仍然得以存在,，法官只能進(jìn)行非此即彼的思考。類型概念的最大貢獻(xiàn)在于使人們突破了抽象概念的藩籬,，這使得一個開放的權(quán)利體系成為了可能,。權(quán)利本身應(yīng)該是一個開放性的概念。拉倫茨本人給出了權(quán)利的一個框架概念：“某人擁有一種權(quán)利,，意思是說,，他依法能享有什么，或者應(yīng)該享有什么,。這當(dāng)然不是一個定義,，只是一個框架概念?！币苍S可以試著給權(quán)利做這樣的描述：權(quán)利是為了保護(hù)特定主體的特定利益而賦予其基于自己的自由意志為一定行為或不為一定行為的法律上的資格,。其中的核心屬性是利益，而“資格”二字,，與其理解成一種準(zhǔn)入,，不如理解成一種外觀。被冠以此種外觀的利益被稱之為權(quán)利,，權(quán)利與權(quán)利外利益的最大區(qū)別在此處被揭示,，即權(quán)利不需要考察是否具有合法性，其合法性是被推定的,。這就是可以經(jīng)分析而得到的第二個重要判斷,。接下來,，筆者將對權(quán)利外利益與權(quán)利進(jìn)行混合研究,，以探究在侵權(quán)法上損害范圍的確定中權(quán)利的射程及利益的篩選究竟是怎樣進(jìn)行的。

五,、損害論中權(quán)利的射程及利益的篩選

（一）權(quán)利與利益的關(guān)系現(xiàn)在再來分析本文開篇處引用的“祭奠權(quán)”的案例,。在該案中，裁判者之所以將一項不應(yīng)冠之以“權(quán)利”之名的利益內(nèi)容肯定為權(quán)利,，是因為如果一項民事權(quán)利具有明確的內(nèi)在權(quán)能和社會外在體現(xiàn)的公示方式,，社會交往中的其他人就可以較為容易地發(fā)現(xiàn)進(jìn)而尊重此種利益，使得他人承擔(dān)社會責(zé)任的風(fēng)險降低,，那么該權(quán)利所代表的利益將優(yōu)先進(jìn)入侵權(quán)法的保護(hù)范圍,。輧輴訛這樣對某種利益強(qiáng)行附加“權(quán)利”之外觀的做法至少減輕了裁判者的說理負(fù)擔(dān)。而利益則不同,，利益雖然是權(quán)利的核心屬性,，但作為損害的質(zhì)屬性要素的內(nèi)容，將利益納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍需經(jīng)過嚴(yán)格的篩選程序,。我國法理學(xué)家張文顯也指出：“宣布為權(quán)利的利益不能僅是純粹的個人利益,，而應(yīng)被視為能夠普遍享有的、獲得廣泛關(guān)注的，即可能相互沖突并可競爭的利益,，或可以平等地適用同一群體或社會成員的利益,。那種被個別人壟斷的利益是特權(quán)而不是權(quán)利；只被視為個人利益,、而其他人對之漠不關(guān)心的東西不能成為權(quán)利,，權(quán)利之必要，在于作為權(quán)利內(nèi)容的利益有可能被侵犯,。如果侵犯行為是不可設(shè)想或者根本不可能的,，也就不可能有真實的權(quán)利，也不必要有什么權(quán)利宣告,?！?/p>

對于權(quán)利而言，“權(quán)利”一語既然為既存法律體系所承認(rèn),，其概念內(nèi)涵本身,，原即具有“正當(dāng)性”，不發(fā)生不法,、不當(dāng)或不道德的問題,，當(dāng)無疑問。至于“利益”,，其范圍廣泛,，種類眾多，內(nèi)容非常復(fù)雜多樣,，有些可能發(fā)生不法,、不當(dāng)或不道德問題，有些則否,，因而其是否具有“正當(dāng)性”,，不能一概而論。這里可以以“隱私”向“隱私權(quán)”的發(fā)展為例,，對利益和權(quán)利的相互關(guān)系做一個簡單的說明,。最初“隱私”被作為一項利益內(nèi)容，在我國甚至長期被納入名譽(yù)權(quán)的范疇之內(nèi),。強(qiáng)調(diào)個人不受其同類或其集團(tuán)公開或私下進(jìn)行的侵?jǐn)_的權(quán)利,，是法律保護(hù)個人隱私這一觀念發(fā)展的中心。但是,，在任何情況下強(qiáng)調(diào)這一點都不能避免一個后果,，即個人絕對權(quán)利受到保護(hù)必然會剝奪他人不受限制的自由。人們對自由的要求本身是必然的,，因此,，“把個人隱私作為一種法律權(quán)利來進(jìn)行估價的同時,，也須對那些對個人隱私進(jìn)行干涉的主張一同進(jìn)行估價”。這也就意味著,，“權(quán)利”這一外觀的“正當(dāng)性”包括了兩個方面的內(nèi)容：其一,，法律對于權(quán)利合法性的當(dāng)然肯定；其二,，權(quán)利之所以擁有強(qiáng)大的效力外延,，是因為已經(jīng)進(jìn)行了與其他要素的篩選競爭。而沃倫和布蘭代斯在著名的《隱私權(quán)》一文中也做出了一個重要的總結(jié)：“這類法律權(quán)利的范圍得以逐漸擴(kuò)大,，至今,，生命的權(quán)利已經(jīng)變得意味著享受生活的權(quán)利——即不受干涉的權(quán)利?！蔽覀兛梢詮闹凶鞒鲞@樣的理解：即使某項利益被法律賦予權(quán)利的外觀,，其中的利益內(nèi)容也在不斷地演進(jìn)發(fā)展之中。這更加說明了權(quán)利的核心內(nèi)容正是利益,。在前文中筆者已述,，我國《侵權(quán)責(zé)任法》中對于“損害”及“侵害”概念的使用頗為混亂，然而對于損害的質(zhì)屬性范圍的確定而言,，對于利益的保護(hù)采取的是等同保護(hù)主義,。直接主持我國《侵權(quán)責(zé)任法》制定工作的全國人大法工委副主任王勝明在解讀該法時明確指出：“我國《侵權(quán)責(zé)任法》對于民事權(quán)利和民事利益在保護(hù)程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不作區(qū)分?！辈贿^其給出的理由多多少少有些回避問題本身的意味,，他指出這樣做的原因是權(quán)利和利益難以區(qū)分。立法者如此“知難而退”,，裁判者亦沒有將某個特定利益保護(hù)與否的問題說清楚的勇氣,，本文開篇處引用的“祭奠權(quán)”案件中，法院判決中相關(guān)的表述即較為模糊,，是否支持因此產(chǎn)生的精神損害的理由也不清晰,。筆者寫作本文的目的之一，就是試圖給出一個在個案中篩選可保護(hù)利益的方式——通過探究并使用權(quán)利的射程的方式,。

在繼續(xù)分析“祭奠權(quán)”案件之前，首先來看一個發(fā)生于我國《侵權(quán)責(zé)任法》施行之前的案例：被告吳某開車將原告唐某撞傷,，唐某訴諸法院要求損害賠償,，然而在其列舉的訴訟請求中赫然出現(xiàn)了“親吻權(quán)”的字樣，原告本人在起訴書中是這樣描述的：“上唇裂傷和門牙折斷,，使我不能感受與愛人親吻的醉人甜蜜,，不能感受與女兒親吻的天倫親情?！痹摪傅呐袥Q書在裁判理由中單獨就“親吻權(quán)”做出了分析：“原告主張親吻權(quán)是自然人享有與愛人親吻時產(chǎn)生的一種性的愉悅,，并由此而獲得的一種美好的精神感受的權(quán)利,，屬人格權(quán)中細(xì)化的一種獨立的權(quán)利。但是,，一切權(quán)利必有法律依據(jù),，任何一種人格權(quán)，不論是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán),，都源于法律的確認(rèn),，即權(quán)利法定?？v觀我國現(xiàn)有的法律,、行政法規(guī)，均無親吻權(quán)之規(guī)定,，故親吻權(quán)的提出于法無據(jù),。被告認(rèn)為‘親吻’是人體組織某種功能，法律上身體權(quán)和健康權(quán)的保護(hù)已將其涵蓋的抗辯,，本院也不予支持,。身體權(quán)是指公民維護(hù)其身體完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的具體人格權(quán),；健康權(quán)系指公民以其機(jī)體生理機(jī)能正常運行和功能完善發(fā)揮,，以其維持人體生命活動的利益為內(nèi)容的人格權(quán)。身體權(quán)和健康權(quán)均屬物質(zhì)性人格權(quán),。從醫(yī)學(xué)上來看,，健康既包括生理健康，也包括心理健康,，但作為健康權(quán)客體的健康,，僅指生理健康。如將心理健康置于健康概念中,，將會導(dǎo)致健康權(quán)的泛化,，與其他人格權(quán)或人格利益混淆。原告嘴唇裂傷,，親吻不能或變成一種痛苦的心理體驗,，屬于情感上的利益損失，當(dāng)屬精神性人格利益,。但利益不等于權(quán)利,，利益并非都能得到司法救濟(jì)。被告不是以故意違反公序良俗的方式加以侵害,，純因過失而偶致原告唇裂,，故本院對原告不能親吻的利益損失賠償精神損害撫慰金10000 元的請求不予支持?！北M管這則判決產(chǎn)生于我國《侵權(quán)責(zé)任法》施行之前,，但裁判官的思路之清晰值得借鑒,，其中已然隱含了權(quán)利的射程的初步考量。

六,、結(jié)語

“授人以魚不如授人以漁”,，就裁判者在“祭奠權(quán)”案件中的無所適從，可以解讀出一個趨勢,，那就是人們不僅要對于個案中的某種事實進(jìn)行定性,，更要設(shè)計出適用于此定性的判斷思路，否則解釋角度不能統(tǒng)一,，同案不同判的情況不利于司法公正,。因為，法官是其所在社會的成員之一,，并是該社會文化綜合的造物,，他所處的那個時代的社會與文化框架也往往會為他提供審判的標(biāo)準(zhǔn)和原則。既然可以引入一個彈性的評價體系來對于侵權(quán)法上損害的質(zhì)屬性要素進(jìn)行規(guī)制,，那么設(shè)計一個完備的解決問題的模型便是亟需進(jìn)行的工作,。建構(gòu)這樣的個案評價的彈性框架的前提即是對損害中質(zhì)屬性內(nèi)容的梳理和把握。在進(jìn)行精細(xì)化的個案判斷之前,，對于某個重要概念的重新解讀將對這一工作有所幫助,。