中文關(guān)鍵詞：公共場所當(dāng)眾猥褻,，猥褻兒童,，數(shù)罪并罰，猥褻情節(jié)惡劣

 

摘要：司法機(jī)關(guān)對(duì)“在公共場所當(dāng)眾猥褻”加重處罰情節(jié)認(rèn)定方面的困惑,，源于堅(jiān)守形式法治與追尋實(shí)質(zhì)合理性之間的緊張關(guān)系，究其根源,，或可追溯至孕育猥褻犯罪之母體的“流氓罪”,，應(yīng)適度容忍實(shí)踐理性對(duì)制度理性的正當(dāng)偏離。當(dāng)猥褻對(duì)象中同時(shí)包括兒童與成年人時(shí),，數(shù)罪并罰雖是司法慣例,，但以強(qiáng)制猥褻罪一罪從重處罰,，亦無不可，甚或更為妥當(dāng),。在立法修改的背景下,，有必要采取類型化與概括性相結(jié)合的方式，對(duì)《刑法修正案（九）》增設(shè)的猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”予以合理解釋,。

 

全文：

 

猥褻罪[1]是實(shí)踐中常見,、多發(fā)犯罪。2013-2015年,，全國各級(jí)法院審結(jié)強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女犯罪案件6450件，判處刑罰6691人,，審結(jié)猥褻兒童犯罪案件7610件,，判處6620人。[2]通過檢索對(duì)比部分已生效判決,，可以發(fā)現(xiàn)司法實(shí)務(wù)部門圍繞猥褻行為罪與非罪,、普通情節(jié)與加重情節(jié)、一罪與數(shù)罪等問題,，仍存在認(rèn)定把握標(biāo)準(zhǔn)不一等現(xiàn)象,，影響法律適用的統(tǒng)一和司法權(quán)威。2013年最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）對(duì)“公共場所當(dāng)眾猥褻”進(jìn)行了闡釋,。2015年10月生效施行的《刑法修正案（九）》對(duì)《刑法》237條第1款規(guī)定的強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女罪做了重大修改，將保護(hù)對(duì)象擴(kuò)大至成年男性,，罪名相應(yīng)調(diào)整為強(qiáng)制猥褻,、侮辱罪，同時(shí)在第2款增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”這一加重處罰情節(jié),。故有必要結(jié)合新近立法修訂及規(guī)范性司法文件的規(guī)定,，對(duì)猥褻罪司法認(rèn)定中部分爭議問題予以探討，以求有助于澄清誤區(qū),，準(zhǔn)確適用法律,。

 

一、“公共場所當(dāng)眾猥褻”情節(jié)的認(rèn)定：司法困惑背后的左支右絀

 

根據(jù)《刑法》237條的規(guī)定,，普通情節(jié)的猥褻犯罪,，應(yīng)在5年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)處刑，在《刑法修正案（九）》施行前，《刑法》237條第2款僅規(guī)定了“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻”兩項(xiàng)加重處罰情節(jié),，即具有該加重情節(jié),，應(yīng)處5年以上有期徒刑。其中,，對(duì)于認(rèn)定是否屬于在公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻犯罪,，理解與適用時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)爭議。表面上看,，這首先關(guān)系到法定加重處罰情節(jié)的準(zhǔn)確適用,，而其背后反映的則是猥褻罪脫胎于流氓罪后，由于立法設(shè)置等方面的原因,，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在堅(jiān)守形式法治與追尋實(shí)質(zhì)合理性,、確保罰當(dāng)其罪之間左支右絀。

 

（一）從三起案例的不同處理方式反觀法官的實(shí)踐理性

 

〔案例1〕被告人吳茂東系某小學(xué)教師,。2012年11月至2013年5月23日期間,，吳茂東利用周一至周五在班級(jí)教室內(nèi)管理學(xué)生午休之機(jī)，多次將協(xié)助其管理午休紀(jì)律的被害人Z某,、C某,、H某（女，均7歲）等女學(xué)生,，叫到講臺(tái)上,，采用哄、騙,、嚇等手段,，以將手伸進(jìn)被害人衣褲內(nèi)摳摸敏感部位等方式進(jìn)行猥褻；吳茂東還多次利用周五放學(xué)后無人之機(jī),，以親吻臉部的方式對(duì)被害人L某（女,，8歲）進(jìn)行猥褻。一審法院認(rèn)為,，被告人吳茂東在教室內(nèi)對(duì)被害人實(shí)施猥褻當(dāng)時(shí)仍有部分學(xué)生在教室午休,，且有部分學(xué)生曾發(fā)現(xiàn)其實(shí)施的猥褻行為，故吳茂東屬于《刑法》237條第2款規(guī)定的“在公共場所當(dāng)眾”猥褻兒童,，以猥褻兒童罪判處吳某有期徒刑8年,。宣判后，吳茂東以原判量刑過重為由提出上訴,。二審法院經(jīng)審理,，認(rèn)為原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng),，依法駁回上訴,，維持原判。[3]

 

〔案例2〕2014年8月某日8時(shí)許，被告人竇某在某市內(nèi)公交車上,，站立在被害人秦某某（女，13歲）座位旁邊,，將手伸進(jìn)秦的衣服內(nèi)撫摸其乳房,。其間，該公交車處于行駛過程中,，座位已被乘客坐滿,，且有十余人站立在通道等處。一審法院審理認(rèn)為,，被告人竇某為滿足個(gè)人私欲在公共場所猥褻未滿14周歲女童,，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，依法應(yīng)予從重處罰,。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立,，但所提供證據(jù)尚不足以支持猥褻行為多次發(fā)生以及具備應(yīng)予加重處罰等情節(jié)。以猥褻兒童罪判處竇某有期徒刑11個(gè)月,。宣判后,，檢察機(jī)關(guān)以判決沒有認(rèn)定加重處罰情節(jié)、法律適用錯(cuò)誤導(dǎo)致量刑畸輕為由提出抗訴,。二審法院審理認(rèn)為,，竇某屬于在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，但其具體猥褻行為顯著輕微,，綜合考慮在公共場所當(dāng)眾實(shí)施的情節(jié),，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則予以刑事處罰，故對(duì)該情節(jié)不宜再作為量刑情節(jié)予以考慮,。原判未充分考慮從重處罰的規(guī)定及最大限度保護(hù)未成年人的原則,，導(dǎo)致量刑偏輕，故依法改判竇某有期徒刑1年6個(gè)月,。[4]

 

〔案例3〕被告人于某原系D市某公園保安隊(duì)長,。2014年9月14日14時(shí)許，于某在該公園見被害人張某某（女,，11歲）,、吳某某（女，11歲）,、李某某（女,，11歲）、楊某（女,，12歲）,、劉某某（女，9歲）、李某鴻（男,，10歲）等人在“恐怖城”外不敢進(jìn)入,，便主動(dòng)上前提出帶張某某等人進(jìn)入“恐怖城”游玩。在“恐怖城”內(nèi),，于某某先后伸手摟住張某某,、吳某某、李某某等人的肩膀,、腰部,，并乘機(jī)用手撫摸張某某、吳某某,、李某某等人的胸部,，后被張某某等人掙脫。14時(shí)30分許,，于某某見張某某等人到該公園內(nèi)“青蛙跳”處游玩,，又主動(dòng)上前幫劉某某系安全帶，并乘機(jī)用雙手推擠壓劉某某胸部,。一審法院認(rèn)為,，被告人于某在游樂場這一公共場所，在多名被害人及他人在場的情況下,，分別對(duì)被害人進(jìn)行猥褻,，屬當(dāng)眾猥褻兒童，以猥褻兒童罪判處于某有期徒刑5年6個(gè)月,。宣判后,，于某以其行為不構(gòu)成犯罪為由提出上訴。二審法院認(rèn)為,，于某的行為已構(gòu)成猥褻兒童罪,；鑒于本案主要事實(shí)發(fā)生在游樂場“恐怖屋”內(nèi)，空間相對(duì)封閉,，現(xiàn)場除于某某和被害人外,，缺乏充分證據(jù)證實(shí)有多人在場；且于某系在幫被害人系安全帶的過程中,，乘機(jī)短暫猥褻被害人,，其作案手段、危害程度并非十分惡劣,、嚴(yán)重,，原判認(rèn)定于某屬在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童不當(dāng)，量刑過重,，改判于某有期徒刑1年4個(gè)月,。[5]

 

上述3起案例反映,，司法機(jī)關(guān)對(duì)“公共場所當(dāng)眾猥褻”采取了寬嚴(yán)不同的把握標(biāo)準(zhǔn)，由此對(duì)被告人確定的量刑結(jié)論存在重大差異,。關(guān)于“當(dāng)眾”的理解,。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)眾”猥褻應(yīng)當(dāng)包含有行為人公然實(shí)施猥褻,，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現(xiàn)的意思,；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)眾”猥褻就是當(dāng)著眾人的面實(shí)施猥褻,。這兩種觀點(diǎn)或側(cè)重于行為人的主觀方面，或側(cè)重于客觀行為,，都屬于對(duì)“當(dāng)眾”的狹隘文義解釋,，脫離了對(duì)法條適用合目的性的考量，未必妥當(dāng),。2013年《性侵意見》第23條規(guī)定,，在校園、游泳館,、兒童游樂場等公共場所對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸,、猥褻犯罪，只要有其他多人在場,，不論在場人員是否實(shí)際看到,，均可以認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女,，猥褻兒童,。由此可見，《性侵意見》基于從嚴(yán)懲治發(fā)生在校園,、游樂場等未成年人集中的特殊場所的性侵害犯罪的政策考量,，對(duì)“當(dāng)眾”概念并沒有局限于最狹義的文義解釋。也就是說,，“當(dāng)眾”并不要求其他在場的多人實(shí)際看到,。但基于“當(dāng)眾”概念的一般語義及具有“當(dāng)眾”情節(jié)即升格法定刑幅度的嚴(yán)厲性，從空間上來講,，其他多人一般要在行為人實(shí)施犯罪地點(diǎn)視力所及的范圍之內(nèi),。也就是說，必須“在場”,，性侵害行為處于其他人員隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn),、可以發(fā)現(xiàn)的狀況，才符合適用《性侵意見》第23條的條件,。否則,，只要在眾人聚集的公共場所實(shí)施猥褻,，而完全不考慮猥褻手段、情節(jié)及是否可能被人隨時(shí)發(fā)現(xiàn),，即認(rèn)定被告人構(gòu)成猥褻犯罪并具有加重處罰情節(jié),，勢必招致不適當(dāng)、不必要的重刑,，有違罪刑相適應(yīng)原則,。

 

回到上述3起案例的探討。案例1首先明確了教室屬于公共場所,，以被告人對(duì)被害人實(shí)施猥褻時(shí)仍有部分學(xué)生在教室午休,，且有部分學(xué)生曾發(fā)現(xiàn)其實(shí)施的猥褻行為為依據(jù)，確立了該犯罪事實(shí)與《刑法》237條第2款規(guī)定的“公共場所當(dāng)眾猥褻”加重構(gòu)成要件之間的對(duì)應(yīng)符合關(guān)系,。案例2,、案例3并不否認(rèn)涉案地點(diǎn)屬于公共場所，案例2的一審法院及案例3二審法院均從事實(shí)證據(jù)是否充足的角度,，否定了“當(dāng)眾猥褻”加重情節(jié),，回避了對(duì)相關(guān)猥褻行為是否屬于“當(dāng)眾猥褻”的法律評(píng)判。案例3在判決理由部分,，同時(shí)從被告人實(shí)施猥褻的時(shí)間持續(xù)短暫,、猥褻手段一般、危害程度并非十分嚴(yán)重等因素,，作為不認(rèn)定被告人屬在公共場所當(dāng)眾猥褻的附加理由予以闡釋,。換言之，在案例3二審法院看來,，被告人猥褻行為的嚴(yán)重程度一般,，原判認(rèn)定被告人具有“公共場所當(dāng)眾猥褻”加重處罰情節(jié)，導(dǎo)致對(duì)被告人量刑過重,，故而應(yīng)予否定并予改判,。案例2較為特殊，公訴機(jī)關(guān)起訴及支持抗訴均認(rèn)為被告人屬于在公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻犯罪,，一審法院與案例3二審法院的處理思路相似,，即從事實(shí)角度認(rèn)為認(rèn)定當(dāng)眾猥褻的證據(jù)不足；檢察機(jī)關(guān)抗訴后,，二審法院轉(zhuǎn)而認(rèn)可被告人屬于在公共場所當(dāng)眾猥褻,，但以猥褻行為本身顯著輕微，在入罪評(píng)價(jià)時(shí)已考慮該情節(jié),，故量刑時(shí)為避免重復(fù)評(píng)價(jià),，不能認(rèn)定被告人屬于猥褻犯罪加重處罰條款中的“在公共場所當(dāng)眾猥褻”。

 

上述3起案件中,，被告人實(shí)施的猥褻,，無論是在教室內(nèi)趁其他學(xué)生午休,、可能察覺到猥褻事實(shí)，還是不顧公交車上人員眾多撫摸被害人胸部,，抑或在游樂場分別猥褻多名被害人時(shí)其他被害人或已發(fā)現(xiàn),，所涉情形能否認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾猥褻，實(shí)介于兩可之間,。法院側(cè)重于從實(shí)質(zhì)合理性的角度,，根據(jù)案情之間的細(xì)微差異，一方面沒有拘泥于刑法條款對(duì)猥褻罪罪狀的簡單描述,；另一方面對(duì)《性侵意見》關(guān)于“公共場所當(dāng)眾猥褻”的解釋,，有選擇性地予以適用或者藉事實(shí)證據(jù)問題回避適用，試圖達(dá)到最終量刑處斷的實(shí)質(zhì)合理,，可以說是實(shí)踐理性對(duì)制度理性的正當(dāng)偏離,，也可以說是利弊權(quán)衡之下的無奈之舉。

 

（二）法院態(tài)度搖擺的癥結(jié)——以流氓罪的前世今生為切入點(diǎn)

 

猥褻概念屬于規(guī)范性構(gòu)成要件要素,，其內(nèi)涵往往受社會(huì)環(huán)境與倫理風(fēng)尚變遷的影響，而呈現(xiàn)出不同特征,，并受制于一國刑法的具體規(guī)定,。猥褻通常是指用性交以外的方式對(duì)被害人實(shí)施的能夠滿足性欲和性刺激的淫穢行為（女性迫使男性性交的行為在我國因不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，也屬“猥褻”）,。猥褻罪脫胎于1979年《刑法》規(guī)定的流氓罪,。1979年《刑法》160條規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事,，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng),，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的,，處7年以下有期徒刑,、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子,，處7年以上有期徒刑,。”1984年《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》,，目前已失效）特別強(qiáng)調(diào)要把流氓罪同一般流氓違法行為嚴(yán)格加以區(qū)別，而情節(jié)是否惡劣,，是區(qū)分流氓罪的罪與非罪界限的關(guān)鍵,。并列舉指出，侮辱婦女情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪的,，例如：1.追逐,、堵截婦女造成惡劣影響,，或者結(jié)伙、持械追逐,、堵截婦女的,；2.在公共場所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服,，向婦女身上潑灑腐蝕物,，涂抹污物，或者在侮辱婦女時(shí)造成輕傷時(shí),；3.在公共場所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體,，屢教不改的；4.用淫穢行為或暴力,、脅迫的手段,，侮辱、猥褻婦女多人,，或人數(shù)雖少,，后果嚴(yán)重的，以及在公共場所公開猥褻婦女引起公憤的,。除此之外,，《解答》還列舉了其他應(yīng)以流氓罪論處的情形，包括“雞奸幼童的,；強(qiáng)行雞奸少年的,；或者以暴力、脅迫等手段,，多次雞奸,，情節(jié)嚴(yán)重的”，等等,。

 

1997年《刑法》修改時(shí),，將流氓罪進(jìn)行拆分，其中分離出來的罪名之一即是強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪,，罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女”,、“猥褻兒童”,。由此可見，1997年《刑法》規(guī)定的猥褻罪加重處罰條款移植了此前“流氓罪”的規(guī)定及司法解釋,。所不同的是,，1979年規(guī)定的流氓罪中，“情節(jié)惡劣”是行為構(gòu)成犯罪的必備要素,，而在公共場所實(shí)施猥褻,、侮辱系表明“情節(jié)惡劣”的情形之一,，系入罪必備條件；除此之外,，《解答》對(duì)“猥褻,、侮辱多人，屢教不改,，或者造成輕傷及其他嚴(yán)重后果,，引起公憤”等情節(jié)的強(qiáng)調(diào)，無一不體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)慎重區(qū)分一般猥褻違法行為與流氓罪的良苦用心,。而1997年《刑法》刪除了猥褻罪“情節(jié)惡劣”的限定條件,，同時(shí)直接將“在公共場所實(shí)施猥褻”規(guī)定為加重處罰情節(jié)。在猥褻罪規(guī)制范圍方面,，1979年《刑法》對(duì)公民不分性別進(jìn)行一體保護(hù),，1997年《刑法》只保護(hù)婦女和兒童，導(dǎo)致原本可作為流氓罪懲治的“在公共場所顯露生殖器”,、“雞奸”等行為,，依據(jù)1997年刑法，將無法追究刑事責(zé)任（雞奸兒童的除外,，因尚可以猥褻兒童罪論處）,。

 

實(shí)踐中男性之間進(jìn)行性侵犯的案件時(shí)有發(fā)生，而依據(jù)1997年《刑法》無法追責(zé),；1997年《刑法》所列加重處罰情節(jié)又僅限于“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻”,，導(dǎo)致一些猥褻人數(shù)特別多,、手段特別惡劣的猥褻行為,，只能在5年以下有期徒刑幅度內(nèi)處罰，無法做到罪刑相適應(yīng),。從被害人的角度來看,，在公共場所受到一般手段實(shí)施的猥褻，比如隔衣服摸臀部,、胸部或下體,，身心傷害并不見得高于在私人臥室受到手段惡劣的猥褻，如手指或異物侵入性器官,，或長期猥褻,，但刑法對(duì)后者“輕描淡寫”（規(guī)定5年以下有期徒刑或者拘役），而對(duì)前者“情有獨(dú)鐘”（5年以上有期徒刑）,，體現(xiàn)了因在不特定人員出入,、人流量大的場所公然實(shí)施、動(dòng)機(jī)卑劣,、觸犯眾怒,、引起公憤,，故而刑法予以特別“關(guān)照”，體現(xiàn)了猥褻罪立法不是首先關(guān)注被害人和法益侵害是否更嚴(yán)重,，而是過于關(guān)注“社會(huì)影響是否惡劣”的刑法理念,，這也有悖于1997年《刑法》將猥褻罪從擾亂社會(huì)秩序犯罪中分離中來，作為侵犯公民人身權(quán)利犯罪予以規(guī)制的立法取向,。

 

2015年《刑法修正案（九）》將強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女罪修改為強(qiáng)制猥褻他人、侮辱婦女,，在原兩項(xiàng)加重處罰情節(jié)之外,，增加了“其他惡劣情節(jié)”的規(guī)定，拓展了犯罪圈,，擴(kuò)大了刑罰的輻射面,，有效回應(yīng)了司法實(shí)踐的實(shí)際需要，是頗具價(jià)值的立法修改,。通過猥褻罪立法演變的考察,，可以得出如下幾點(diǎn)啟示。

 

1.對(duì)猥褻罪中的“猥褻”應(yīng)予適度的限制解釋,。在我國,，往往對(duì)許多同一類型的危害社會(huì)行為，依據(jù)情節(jié)輕重區(qū)分行政違法與刑事違法,，即“出行入刑”或“出刑入行”,，但實(shí)踐中，兩種性質(zhì)不同的違法類型的界限并非涇渭分明,，而是經(jīng)常存在重合交叉狀態(tài),。刑法分則中除直接明示的罪量情節(jié)外，還存在一些默示的要求罪量的罪名,，猥褻犯罪即為適例,。《治安管理處罰法》44條規(guī)定,，猥褻他人的,，處5日以上10日以下拘留；猥褻智力殘疾人,、精神病人,、不滿14周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處10日以上15日以下拘留,。因此,，同屬猥褻行為，引起的法律責(zé)任并不相同。盡管現(xiàn)行刑法規(guī)定的猥褻犯罪并未如1979年《刑法》明示“情節(jié)惡劣”等限定性條件,，但在司法適用時(shí)秉持刑法謙抑性原則,，對(duì)“猥褻”予以適度的限制解釋方為妥當(dāng)。必須綜合考慮猥褻手段,、針對(duì)的身體部位性象征意義的大小,、持續(xù)時(shí)間長短、對(duì)被害人身心傷害大小,、對(duì)社會(huì)風(fēng)尚的冒犯程度等因素,，對(duì)刑事處罰的必要性予以實(shí)質(zhì)把握。我國沒有性騷擾的法定概念,，但對(duì)于一些情節(jié)顯著輕微的性冒犯行為,，作為治安違法的猥褻行為予以處罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>

 

2.《刑法》規(guī)定的“在公共場所當(dāng)眾猥褻”加重處罰條款，遺留了“流氓罪”的痕跡,，且處罰又重于流氓罪,，須慎重適用。我國刑法中存在大量的加重處罰條款,，對(duì)其解釋適用除了遵循文義解釋等基本原理之外,，還要特別注意體系性解釋思維的合理運(yùn)用，既考慮基本犯與加重犯在實(shí)質(zhì)社會(huì)危害性方面的差別大小,，做到加重處罰合乎比例原則,，又要兼顧相似性質(zhì)行為在不同條款下適用不同罪名之間的量刑平衡問題?！缎郧忠庖姟吩诒敬涡谭ㄐ抻喦俺雠_(tái),，雖有放寬“當(dāng)眾猥褻”認(rèn)定條件以達(dá)到應(yīng)對(duì)嚴(yán)重猥褻犯罪行為的政策考量，但作為司法適用的指導(dǎo)意見,，其同樣具有適用的邊界,，要接受罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則的雙向制約。

 

就強(qiáng)奸罪與猥褻罪而言,，《刑法》均將“在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”作為二罪的法定加重處罰情節(jié),，所不同的是,，強(qiáng)奸的類型化特征明顯,，是否屬于強(qiáng)奸，一目了然,，也不存在強(qiáng)奸違法行為與強(qiáng)奸犯罪的區(qū)分,。而實(shí)踐中的猥褻行為，樣態(tài)各異,，有些本身已達(dá)到刑事處罰程度,，比如手指侵入他人陰道摳摸，如系當(dāng)眾實(shí)施，對(duì)被告人適用加重情節(jié)予以重罰,，未嘗不可,。而有些猥褻行為則顯著輕微，如在地鐵車廂利用乘客擁擠惡意觸碰他人胸,、臀,，本屬治安管理處罰的對(duì)象，同時(shí)考慮具有在公共場所當(dāng)眾實(shí)施,、持續(xù)時(shí)間較長等情節(jié),，或許有值得刑事處罰的嚴(yán)重社會(huì)危害性。但是,，如將該行為作為加重猥褻罪判處5年以上有期徒刑,，就會(huì)明顯違背社會(huì)一般人的法感情。從強(qiáng)奸罪與猥褻罪基本犯的嚴(yán)重性程度來看,，通常認(rèn)為強(qiáng)奸顯然重于猥褻,，故刑法為強(qiáng)奸罪設(shè)置的最低法定刑為有期徒刑3年，而猥褻罪是5年以下有期徒刑或者拘役,，如將上述地鐵揩油之類的猥褻行為,，認(rèn)定具有加重情節(jié)，判處有期徒刑5年,，亦明顯重于普通情節(jié)強(qiáng)奸既遂的最低法定刑,。

 

問題是，現(xiàn)行《刑法》雖然增設(shè)了猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”,，但對(duì)“在公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻”未做任何修改,，由此，如何處理在公共場所實(shí)施的猥褻行為,，是作為治安違法行為,，還是作為猥褻罪的基本犯，抑或猥褻罪的情節(jié)加重犯,，司法機(jī)關(guān)仍然不得不面臨抉擇,。以前述地鐵揩油事件為例，顯屬在公共場所實(shí)施,，解釋為“當(dāng)眾”,，即其他在場人員隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)甚至已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，似乎也說的過去,。接下來的問題是,，對(duì)行為人是否以犯罪論處，還必須結(jié)合猥褻的時(shí)間,、對(duì)被害人傷害大小,、是否具有曾被刑事處罰或治安處罰的前科劣跡等因素，予以綜合判斷。如果評(píng)判的結(jié)論是,，需要定罪處刑,，那么，基于在入罪評(píng)價(jià)時(shí)已考慮公共場所當(dāng)眾實(shí)施的情節(jié),，就不應(yīng)再將其作為法定加重處罰情節(jié),，予以重復(fù)評(píng)價(jià)。這可能也是前述案例2之一審法院,、案例3之二審法院在判決理由部分刻意繞開“公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻”這一加重處罰情節(jié)的背后考量因素,。換言之，在刑法已經(jīng)修訂且仍然存在不足的背景下,，對(duì)那些手段,、情節(jié)、危害一般,、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態(tài),，宜突出“在公共場所實(shí)施猥褻”對(duì)考量行為是否值得入罪進(jìn)行刑事處罰方面的影響，相應(yīng)淡化是否系“當(dāng)眾”實(shí)施的因素,，以免陷于“不認(rèn)定當(dāng)眾情節(jié),、也不作為犯罪處理”與“認(rèn)定為犯罪同時(shí)加重處罰”兩個(gè)極端，實(shí)現(xiàn)形式合法與實(shí)質(zhì)合理的統(tǒng)一,。關(guān)于這一處理思路,，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也有體現(xiàn)，即本屬交通行政違法,，同時(shí)具有“為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場”情節(jié)的,，可以認(rèn)定構(gòu)成交通肇事罪，從而與已構(gòu)成交通肇事罪而后逃逸則加重處罰的刑法規(guī)定,，實(shí)現(xiàn)了合理區(qū)分,。

 

二、既猥褻成年被害人又猥褻兒童的是否數(shù)罪并罰：貌似不是問題的問題

 

（一）問題的提出

 

〔案例4〕2012年5月28日至31日,，被告人王曉鵬利用作為尿檢項(xiàng)目檢驗(yàn)醫(yī)生的便利,，超出尿檢醫(yī)生的職責(zé)范圍，在體檢過程中對(duì)14名已滿14周歲的女學(xué)生和7名不滿14周歲的女學(xué)生撫摸胸腋部和下腹部,、腹股溝區(qū),，將褲子脫至大腿根部查看生殖器，用手在陰部進(jìn)行按壓撫摸,，對(duì)個(gè)別女學(xué)生以棉簽插入陰部擦拭的方式提取所謂“分泌物”,，進(jìn)行猥褻,。法院審理認(rèn)為,，被告人王曉鵬對(duì)14名已滿14周歲女學(xué)生和7名不滿14周歲女學(xué)生進(jìn)行猥褻，其行為分別構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪和猥褻兒童罪，應(yīng)予并罰,。對(duì)王曉鵬以強(qiáng)制猥褻婦女罪判處有期徒刑3年,，以猥褻兒童罪判處有期徒刑4年，數(shù)罪并罰,，決定執(zhí)行有期徒刑6年,。[6]

 

根據(jù)通說的罪數(shù)理論和司法慣例，對(duì)行為人在判決宣告以前所犯數(shù)罪,，如果屬異種罪行的,，應(yīng)予并罰，如果屬同種罪的,，則不實(shí)行并罰,。[7]《刑法》237條第1款、第3款分別規(guī)定了強(qiáng)制猥褻,、侮辱罪（即對(duì)象為已滿14周歲的被害人）與猥褻兒童罪,。行為人猥褻數(shù)人，其中既包括成年被害人,，也包括兒童的,，嚴(yán)格按照構(gòu)成要件分析，無疑同時(shí)構(gòu)成了強(qiáng)制猥褻罪,、猥褻兒童罪,，案例4即屬該種情形。從形式上看,，將強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪作為異種數(shù)罪理解,，標(biāo)準(zhǔn)明晰，便于司法實(shí)踐把握,，對(duì)同時(shí)猥褻婦女,、兒童的予以數(shù)罪并罰，似乎是合乎邏輯的結(jié)論,，對(duì)此種處理方式的合理性,，筆者并不質(zhì)疑。但由此可能引發(fā)的問題,，不無探討的必要,。其一，如果行為人分別猥褻3名被害人,，被害人均系未滿14周歲或已滿14周歲,，在不具備加重情節(jié)的情況下，應(yīng)以猥褻兒童罪或強(qiáng)制猥褻罪一罪,，在5年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)處罰,；而如果3名被害人中有2名被害人已滿14周歲,，則行為人構(gòu)成猥褻兒童罪的同時(shí)，還觸犯強(qiáng)制猥褻罪,，數(shù)罪并罰的結(jié)果,，從理論上講，存在比只認(rèn)定一罪判處的刑罰更重,、甚至有超出5年有期徒刑的可能,，即分別猥褻2名婦女和1名兒童，數(shù)罪并罰判處的刑罰可能重于猥褻3名兒童,。這與我們對(duì)猥褻兒童的危害性較猥褻婦女嚴(yán)重,，從而應(yīng)該對(duì)猥褻兒童判處更重刑罰的通常理解有悖。

 

其二,，如果認(rèn)為猥褻兒童犯罪與強(qiáng)制猥褻犯罪屬異種罪,，那么，在自首認(rèn)定方面也可能帶來一定問題,?！缎谭ā?7條第1款規(guī)定的是一般自首，即自動(dòng)投案后如實(shí)供述自己的罪行,；第2款規(guī)定的是余罪自首,，即被動(dòng)歸案后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條對(duì)何謂“其他罪行”進(jìn)行了解釋,，根據(jù)該條規(guī)定,，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的或判決確定的罪行屬不同種罪行的,，以自首論。一般認(rèn)為,，司法解釋將主動(dòng)供述異種罪行納入了自首制度這一法定的從寬情節(jié),，而將供述同種罪行納入了坦白制度。被告人因涉嫌猥褻兒童被采取強(qiáng)制措施后,，又主動(dòng)供述司法機(jī)關(guān)尚不掌握的其他猥褻犯罪事實(shí),，即供述余罪，如果余罪涉及的被害人均系兒童,，那么,，按照通常理解，因均系猥褻兒童罪,，故被告人不構(gòu)成自首,，只成立坦白。反之,，如果余罪涉及的被害人包括婦女,，既然視猥褻婦女與猥褻兒童為異種罪,，那么，被告人供述余罪的行為即構(gòu)成自首,。所供余罪為更重的猥褻兒童罪,，只能成立坦白,，所供余罪為相對(duì)輕一些的強(qiáng)制猥褻婦女,，反倒可以構(gòu)成自首，從而獲得更大的從寬處罰幅度,，如此將猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻罪解釋為異種罪,，不能說沒有任何問題。

 

（二）作為司法慣例之例外的可能

 

理論通說及司法慣例一直以構(gòu)成要件及其罪名之異同,，作為區(qū)分同種罪與異種罪之標(biāo)準(zhǔn),，堅(jiān)持這一通行標(biāo)準(zhǔn)是必要的。但鑒于刑法分則條款對(duì)構(gòu)成要件設(shè)置及罪名確定的復(fù)雜性,，對(duì)是否系同種罪,，又不能完全拘泥于簡單的形式判斷。將猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻罪婦女解釋為異種罪,，固有其標(biāo)準(zhǔn)明晰等優(yōu)點(diǎn),，但也存在弊端，一如上述,。筆者認(rèn)為,，將二者視為同種罪，按照強(qiáng)制猥褻罪從重處罰,，于理論邏輯足以自洽,，于司法實(shí)務(wù)也不無裨益，主要理由如下,。

 

其一,，強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪具有刑法規(guī)定的一般罪與特殊罪的關(guān)系。兩罪為同一法條不同款項(xiàng)規(guī)定,，均屬以強(qiáng)奸以外的方式侵犯被害人性的自主權(quán)及身心健康的行為,，在罪質(zhì)上具有同一性，而其形式上的差異相對(duì)較次要,。在客觀方面,，強(qiáng)制猥褻罪表現(xiàn)為采取暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段實(shí)施猥褻,，猥褻兒童罪對(duì)手段是否具有強(qiáng)制性則無要求,。也就是說，采取強(qiáng)制手段實(shí)施的當(dāng)然構(gòu)成犯罪,，未采取強(qiáng)制手段的,，則視為違背兒童意志,。刑法將強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪分別規(guī)定，并規(guī)定對(duì)猥褻兒童罪從重處罰,，旨在突出對(duì)兒童的特殊保護(hù),，可以將強(qiáng)制猥褻罪作為猥褻犯罪的一般條款，猥褻兒童罪則屬特殊條款,，凡是符合猥褻兒童罪的行為,，也必然符合猥褻犯罪的一般條款?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?qiáng)制猥褻婦女罪原罪狀修改為“采取暴力,、脅迫……強(qiáng)制猥褻他人”，為理順強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪的關(guān)系進(jìn)一步拓展了空間,。針對(duì)兒童與非兒童實(shí)施的猥褻行為只是在入罪條件方面寬嚴(yán)有別,，在二者均構(gòu)成犯罪的情況下，則并無實(shí)質(zhì)差異,。而是否屬于同種罪及應(yīng)否并罰,，均是在數(shù)行為已構(gòu)成犯罪的情況下，在處斷上的進(jìn)一步法律評(píng)價(jià),。因此,，兩罪在犯罪對(duì)象、客觀方面的差異,，不足以成為支持對(duì)兩罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的當(dāng)然理由,。兩罪之間一般與特殊的關(guān)系，為擇一罪即包容性更強(qiáng)的強(qiáng)制猥褻罪從重處罰提供了可能,。

 

其二,，奸淫幼女與普通強(qiáng)奸并存時(shí)的司法處理原則具有參照意義。1997年《刑法》在同一法條下分作兩款分別規(guī)定了強(qiáng)奸婦女與奸淫幼女犯罪,，根據(jù)最高人民法院,、最高人民檢察院確定罪名的司法解釋，奸淫幼女罪一直系獨(dú)立罪名,，直至2002年最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》取消奸淫幼女罪獨(dú)立罪名，規(guī)定對(duì)奸淫幼女的以強(qiáng)奸罪論處,。2000年最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《強(qiáng)奸案件解釋》,，2013年最高人民法院以該解釋的依據(jù)已被修改，不再適用為由予以廢止）規(guī)定,，對(duì)于已滿14不滿16周歲的人,，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰……對(duì)于行為人既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女行為又實(shí)施了奸淫幼女行為的,，依照《刑法》236條的規(guī)定,，以強(qiáng)奸罪從重處罰,。考察《強(qiáng)奸案件解釋》制定的背景,，主要旨在解決如下問題,，即實(shí)踐中，已滿14不滿16周歲的人奸淫幼女的,，如果以奸淫幼女罪論處,，似乎與刑法總則第17條規(guī)定的該年齡段未成年人只對(duì)故意殺人、強(qiáng)奸等8種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定有悖,。故而對(duì)于已滿14不滿16周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系的,，司法解釋明確以強(qiáng)奸罪定罪,；既實(shí)施了強(qiáng)奸婦女行為又實(shí)施了奸淫幼女行為的,，則以強(qiáng)奸罪從重處罰?！稄?qiáng)奸案件解釋》正確處理了強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪的關(guān)系,，即二者存在一般與特殊的關(guān)系，凡屬奸淫幼女的,，也必然同時(shí)符合強(qiáng)奸罪的規(guī)定,。目前，由于2002年兩高取消了奸淫幼女罪獨(dú)立罪名,，《強(qiáng)奸案件解釋》的依據(jù)發(fā)生變化,，故而被廢止，但解釋所體現(xiàn)的認(rèn)定奸淫幼女與強(qiáng)奸具有同一罪質(zhì),，對(duì)形似“不同罪名”但實(shí)屬同種罪質(zhì)的犯罪,，按照普通罪罪名從重處罰的精神，對(duì)處理強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪應(yīng)否并罰,，仍有參照價(jià)值,。

 

值得探討的是，2002年兩高在確定有關(guān)犯罪罪名的規(guī)定中取消奸淫幼女罪,，旨在為已滿14不滿16周歲的行為人對(duì)奸淫幼女犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任與《刑法》17條規(guī)定的強(qiáng)奸罪之間的貌似“沖突”,，提供一種釜底抽薪的解決方案。但是,，從解釋論的角度來看,，奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪是一種特殊與一般的關(guān)系，未成年人對(duì)奸淫幼女犯罪這一特殊罪名承擔(dān)罪責(zé),，與《刑法》17條規(guī)定對(duì)強(qiáng)奸罪承擔(dān)責(zé)任,，并不矛盾，不能機(jī)械的認(rèn)為,，認(rèn)定未成年被告人構(gòu)成奸淫幼女罪就違反了法律規(guī)定,。退一步講,，《強(qiáng)奸案件解釋》規(guī)定該年齡段未成年人奸淫幼女的以強(qiáng)奸罪定罪處罰，亦足以消除奸淫幼女罪與《刑法》17條形式上的“不盡一致”,。因此,，取消奸淫幼女罪是否確系解決上述問題的唯一方案，值得商榷,。目前,，對(duì)奸淫幼女的均以強(qiáng)奸罪論處，無法充分體現(xiàn)奸淫幼女與普通強(qiáng)奸犯罪的區(qū)別,，亦造成司法統(tǒng)計(jì)的盲點(diǎn),，對(duì)有針對(duì)性的預(yù)防、懲治性侵害兒童犯罪多有不便,，利弊得失,，值得思考。

 

其三,，按照一罪從重處罰完全可以做到罪刑相適應(yīng),，且有利于消除余罪自首認(rèn)定問題上的左右搖擺?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了“其他惡劣情節(jié)”的加重處罰條款,。由此，對(duì)于猥褻人數(shù)眾多,，其中既包括婦女,、成年男子，也包括兒童的,，以強(qiáng)制猥褻罪一罪,，在普通法定刑幅度即5年有期徒刑以內(nèi)，或者適用5年以上有期徒刑的加重條款,，予以從重處罰,，足以罰當(dāng)其罪。在余罪自首的認(rèn)定方面,，鑒于將強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪視為同種罪,，那么，對(duì)被告人被動(dòng)歸案后所供其他猥褻罪行,，依法認(rèn)定為坦白,，視情況決定是否從輕及從輕處罰的幅度，可以避免因余罪涉及的對(duì)象是否已滿14周歲而左右自首認(rèn)定,。

 

當(dāng)然,，受制于通說及司法慣例的制約，上述解決方案是否有其他弊端，能否被實(shí)務(wù)部門接受,，尚待理論與實(shí)踐的檢驗(yàn),。退一步講，即使按照目前的慣例,，對(duì)強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪予以并罰,，在決定執(zhí)行的刑罰時(shí)，也應(yīng)考慮該情形的特殊性,，確保數(shù)罪并罰與認(rèn)定為一罪從重處罰的情況下量刑大致均衡,。

 

三、猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”的界定：多元視角與多重因素的考量

 

（一）解釋困局

 

《刑法修正案（九）》對(duì)《刑法》237條進(jìn)行了修改,，在第2款增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”的加重處罰條款,，即“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的,，處五年以上有期徒刑”,。與刑法分則中屢見不鮮的結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯等相比，準(zhǔn)確界定猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”存在異乎尋常的困難,，初步梳理,，至少受制于如下因素,。

 

其一,，進(jìn)行解釋缺少指引、參照對(duì)象,。第237條第2款雖列舉了“聚眾”,、“在公共場所當(dāng)眾”兩項(xiàng)加重處罰情節(jié)，但該兩項(xiàng)情節(jié)與刑法增設(shè)的“其他惡劣情節(jié)”之間缺少實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián),，難以比照該兩項(xiàng)情節(jié)對(duì)“其他惡劣情節(jié)”進(jìn)行解釋,。況且，“聚眾”或者“在公共場所當(dāng)眾”遺留有濃重的“流氓罪”痕跡,，其驟然提高猥褻罪最低刑至5年有期徒刑,，是否過于絕對(duì)，自身的合理性不無疑問,，也面臨著再解釋的必要,。[8]立法雖為猥褻犯罪增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”條款，但沒有給法官提供任何可資解釋,、適用的指引,。當(dāng)然，這在刑法分則中不是個(gè)別現(xiàn)象,。因此,，對(duì)類似“其他惡劣情節(jié)”進(jìn)行司法解釋，天然地帶有補(bǔ)充立法的性質(zhì)，須以“解釋”之名完成立法未竟的使命,，對(duì)此不可不慎重,。

 

其二，“猥褻”概念過于寬泛,，且行為樣態(tài)各異,，行政違法與刑事犯罪之間存在交叉重合的灰色地帶，基本情節(jié)與加重情節(jié)之間的區(qū)分度不高,。在我國,，猥褻可能招致的法律后果依次包括：情節(jié)輕微——治安處罰；情節(jié)相對(duì)嚴(yán)重——以猥褻犯罪處5年以下有期徒刑或者拘役,；情節(jié)惡劣——以猥褻犯罪處5年以上有期徒刑,。由此可見，猥褻入罪標(biāo)準(zhǔn)及其加重情節(jié)之界定,，在對(duì)行為進(jìn)行類型化之外,，必然充斥大量的價(jià)值判斷，仁者見仁,，智者見智,，主觀隨意性實(shí)難完全避免。過往司法解釋以列舉之方式,，試圖明晰猥褻型流氓罪的入罪門檻,，即解釋了何謂流氓罪“情節(jié)惡劣”；現(xiàn)行刑法雖未再明示“情節(jié)惡劣”為猥褻罪入罪要件,，但以當(dāng)今社會(huì)風(fēng)俗之開化,，不可能反倒比30多年前更嚴(yán)苛，而不問情節(jié),，對(duì)猥褻行為一概以犯罪論處,。繼之，如何在猥褻基本罪所默示要求的“情節(jié)惡劣”,，與加重條款所明示要求的“其他惡劣情節(jié)”之間,，提出司法裁判可資援引的明確標(biāo)準(zhǔn)，更為不易,。

 

（二）對(duì)“其他惡劣情節(jié)”進(jìn)行解釋的應(yīng)有視角與考量因素

 

1.以立法的視角,，通過合理解釋“其他惡劣情節(jié)”，達(dá)到填補(bǔ)立法的效果

 

猥褻概念屬規(guī)范性構(gòu)成要素,，離不開價(jià)值判斷,，而且與強(qiáng)奸罪的規(guī)制對(duì)象范圍呈此消彼長之勢。20世紀(jì)中后期以來,，一場性革命在世界范圍內(nèi)帶來了人們性觀念和性行為方式的巨變,。受這些觀念變化的影響,，在20世紀(jì)最后的20年里，域外許多國家或地區(qū)都對(duì)強(qiáng)奸罪進(jìn)行了立法修訂,。時(shí)至今日,，許多國家已不再強(qiáng)調(diào)強(qiáng)奸罪的被告人和被害人的性別，承認(rèn)性交方式多樣化的現(xiàn)實(shí),，擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的行為方式,，例如，強(qiáng)迫男子或女子肛交,，將異物如棍,、棒強(qiáng)行插入他人生殖器、肛門也認(rèn)為足以造成性侵害,，[9]這些之前被視為猥褻罪的行為逐漸被多數(shù)國家作為強(qiáng)奸罪予以規(guī)制,，猥褻罪的概念范圍呈日漸收縮之勢。從立法體例上看,，目前,，多數(shù)國家將強(qiáng)奸與猥褻作為兩種不同罪行分別規(guī)定輕重不同的刑罰，如日本,、美國和我國,；德國、葡萄牙等國則出現(xiàn)了將強(qiáng)奸與猥褻整合作為單獨(dú)的性侵犯罪的立法例,。還有一些國家和地區(qū)在強(qiáng)奸,、猥褻之外，另規(guī)定了性騷擾罪,，如西班牙和我國臺(tái)灣地區(qū),。根據(jù)臺(tái)灣“性騷擾防治法”的規(guī)定，性騷擾,，系指性侵害犯罪以外，對(duì)他人實(shí)施違反其意愿而與性或性別有關(guān)之行為,，比如,，以展示或播送文字、圖畫,、聲音,、影像或其它物品之方式，或以歧視,、侮辱之言行,，而有損害他人人格尊嚴(yán)，感受敵意或冒犯的行為,；另規(guī)定意圖性騷擾,，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其它身體隱私處之行為者,，可處2年以下有期徒刑,、拘役或科處罰金。[10]

 

在我國本次刑法修訂過程中,，也有意見建議擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的行為方式與保護(hù)對(duì)象,，將類似強(qiáng)行與男子發(fā)生性關(guān)系及實(shí)施肛交等行為作為強(qiáng)奸罪的規(guī)制范疇，最終該意見未被采納,。筆者認(rèn)為,，立法未擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的規(guī)制范圍，有文化傳統(tǒng),、倫理觀念,、現(xiàn)實(shí)必要性等多重因素的考量，無可厚非,。但越來越多域外立法修訂強(qiáng)奸罪,，背后所反映的更加重視公民人身權(quán)利特別是對(duì)性權(quán)利進(jìn)行一體保護(hù)的精神，無疑值得我們借鑒,。鑒于我國猥褻罪概念及法定刑幅度的寬泛性,，在維護(hù)傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪概念及法律體系穩(wěn)定不變之外，可以從猥褻的眾多行為樣態(tài)中篩選出部分“類強(qiáng)奸”行為,，在司法適用時(shí)為其配置與強(qiáng)奸罪大致相同的刑罰,，以收殊途同歸之效。具體言之,，可做如下解釋,。

 

以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制實(shí)施肛交,、口交的,；以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的,，處3年以上5年以下有期徒刑,。對(duì)兒童實(shí)施前款所列行為的，認(rèn)定為具有《刑法》237條第2款所規(guī)定的“其他惡劣情節(jié)”（即可以判處5年以上有期徒刑）,。[11]鑒于上述猥褻方式的嚴(yán)重性與傳統(tǒng)意義上的陰道性交相當(dāng),，為其配置相當(dāng)于強(qiáng)奸罪的刑罰，具有實(shí)質(zhì)合理性,，在一定意義上,，也達(dá)到了填補(bǔ)立法的目的。

 

需要指出的是,，我國刑法雖然未明確界定強(qiáng)奸的概念及行為方式,，但通常理解是限定于男對(duì)女實(shí)施的陰道性交,。在某起案件中，被告人以暴力手段,，強(qiáng)行用手指摳摸女性被害人陰部,，用生殖器抽插其肛門，公訴機(jī)關(guān)指控及法院一審判決均“創(chuàng)造性”地將肛交解釋為性關(guān)系,，從而認(rèn)定被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪,，其合理性值得懷疑,。

 

2.比照強(qiáng)奸等相關(guān)犯罪實(shí)現(xiàn)量刑平衡

 

司法解釋不能憑空產(chǎn)生，將待解釋條款與性質(zhì)相近或者事實(shí)易發(fā)生關(guān)聯(lián)的相關(guān)條款，進(jìn)行對(duì)照,、權(quán)衡,，以實(shí)現(xiàn)解釋結(jié)論的實(shí)質(zhì)合理,，是需要遵循的一項(xiàng)基本原則,。刑法及司法慣例適用于強(qiáng)奸罪的從重或者加重處罰情節(jié)，對(duì)界定猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”亦有參照價(jià)值,。例如：（1）以暴力,、脅迫或者其他方法強(qiáng)制對(duì)他人（已滿14周歲）實(shí)施肛交、口交,，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道,、肛門，達(dá)二人以上的,，或者未達(dá)二人以上,，但系多次實(shí)施的；（2）二人以上共同輪流強(qiáng)制對(duì)他人實(shí)施肛交,、口交,，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的,；（3）因猥褻致被害人感染性病,、性器官受損達(dá)輕傷以上、精神失常,、自殺或造成其他嚴(yán)重后果的,；具有上述情節(jié)，可以認(rèn)為其惡劣程度達(dá)到了應(yīng)判處5年以上有期徒刑的程度,。

 

3.明確性與模糊性相統(tǒng)一

 

司法解釋之重要目的在于明確法律條款的具體應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，追求明確性是題中應(yīng)有之意,，但明確性與模糊性是辯證統(tǒng)一的關(guān)系,，明確是相對(duì)的，明確性具有裁判指引與限權(quán)功能,，但過于追求明確性,，有時(shí)既不可得,，也會(huì)因所慮不周而在個(gè)案中束縛法官手腳，導(dǎo)致僵化與不公,。鑒于猥褻犯罪的復(fù)雜性,，采取列舉方式解釋猥褻“其他惡劣情節(jié)”，具有相當(dāng)?shù)奶魬?zhàn)性,，部分情節(jié)雖可明確,，但仍有大量其他情節(jié)，因需結(jié)合其他因素綜合考量,，只能留待法官在個(gè)案裁判中具體把握,。所以，筆者贊成對(duì)部分可類型化的惡劣情節(jié)具體列舉,，對(duì)其他未盡情形,，提出指導(dǎo)意見，輔之以公布指導(dǎo)案例,，指引法官綜合把握,，以此達(dá)到準(zhǔn)確適用猥褻罪加重處罰條款的目標(biāo)。完全采取列舉方式進(jìn)行解釋是不太可能完成的任務(wù),。

 

具體而言,，除上述可明確列舉的惡劣情節(jié)之外，影響猥褻犯罪嚴(yán)重程度的情節(jié)主要有：（1）被告人主體身份,，即是否與被害人存在監(jiān)護(hù),、撫養(yǎng)、教育等特殊關(guān)系,；（2）猥褻手段,，即是否以暴力、脅迫或者藥物麻醉等手段實(shí)施,，是否存在摧殘,、凌辱被害人或者攝錄及傳播性侵過程的影像資料等情形；（3）猥褻針對(duì)的身體部位所代表的性象征意義的大??；（4）被害人人數(shù)及猥褻次數(shù)，以及是否存在被害人特別年幼或其他易受侵害的脆弱狀況,；（5）對(duì)被害人的身心傷害大小,，如猥褻手段是否造成被害人輕傷或者猥褻導(dǎo)致被害人精神嚴(yán)重受損（尚未達(dá)到精神失常程度）；（6）作案地點(diǎn),，即是否具有入戶,、在公共場所實(shí)施等情節(jié)。在該6項(xiàng)情形中,，單獨(dú)一項(xiàng)可能不足以升高猥褻犯罪的嚴(yán)重性至加重處罰的程度,，但其組合情節(jié),，是可以達(dá)到認(rèn)定“情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)的。問題是,，哪些情節(jié)結(jié)合起來,，能夠認(rèn)定，司法解釋恐難以解決,。比如,，教師采取哄騙、言語威脅,，撫摸胸部,、背部、陰部（未侵入）的方式猥褻多名14歲以下女學(xué)生,，就第（1）,、（4）3項(xiàng)因素而言，被告人具有酌定從重處罰情節(jié),；就第（2）項(xiàng)猥褻手段而言,，尚屬一般；就第（3）項(xiàng)針對(duì)的被害人身體部位而言,，既有一般部位,，也有特殊部位；就第（5）項(xiàng)對(duì)被害人身心的影響大小而言,，案情不明確,。如果僅從形式上看，似乎難以認(rèn)定被告人屬于“情節(jié)惡劣”而對(duì)其判處5年以上有期徒刑,。但如果其中某些變量的因素更加突出,，比如，該教師猥褻6名以上女學(xué)生且主要針對(duì)的是胸部,、陰部等部位,，或者兼具多次實(shí)施、造成被害人身心恍惚,、輟學(xué)等附隨后果的,，將其行為解釋為“情節(jié)惡劣”，未嘗不可,。鑒于影響猥褻行為惡劣程度的變量過多,，試圖根據(jù)不同排列組合，列舉出具有類型化的明確標(biāo)準(zhǔn),，目前來看,，還難以實(shí)現(xiàn)，有待法官在具體適用時(shí)綜合權(quán)衡判斷,。當(dāng)然,，如果有朝一日司法經(jīng)驗(yàn)積累足夠豐富，也不排除從中抽象提煉出若干一般規(guī)則的可能,。

 

4.簡要小結(jié)

 

從司法實(shí)踐來看,，由于缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)或裁判指引，不同法院,、不同法官對(duì)猥褻犯罪的量刑把握,，仍存在較大差異，情節(jié)類似但量刑相差一兩年的案例,，時(shí)有出現(xiàn),。特別是，在此次刑法修訂之前,，由于加重處罰情節(jié)僅限于“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”,，導(dǎo)致實(shí)踐中，對(duì)于一些嚴(yán)重程度完全不亞于強(qiáng)奸罪的肛交,、棍棒插入陰道等猥褻犯罪,，以及猥褻手段嚴(yán)重、猥褻人數(shù)及次數(shù)特別多的犯罪,，只能在5年以下有期徒刑幅度內(nèi)判處刑罰,，不能做到罪刑相適應(yīng)?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了“其他惡劣情節(jié)”,，新法的施行，賦予了法官更大的自由裁量權(quán),。通過上述分析,，對(duì)猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”的把握，可以初步形成如下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí),。

 

具有下列情形之一的,，可以認(rèn)定屬于“猥褻情節(jié)惡劣”：

 

（1）以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制對(duì)他人（已滿14周歲）實(shí)施肛交,、口交,，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門,，達(dá)二人以上的,；前款所列行為系針對(duì)兒童實(shí)施的；

 

（2）以暴力,、脅迫或者其他方法多次強(qiáng)制對(duì)他人實(shí)施肛交,、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道,、肛門的,；

 

（3）二人以上共同輪流強(qiáng)制對(duì)他人實(shí)施肛交,、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道,、肛門的,；

 

（4）因猥褻致被害人感染性病、性器官嚴(yán)重受損,、精神失常,、自殺或造成其他嚴(yán)重后果的。

 

對(duì)不具有上述情形的猥褻犯罪案件,，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人,、被害人身份，猥褻手段的暴力性程度,，猥褻的身體部位所代表的性象征意義,，被害人人數(shù)，猥褻次數(shù),，對(duì)被害人身心傷害大小,，以及是否系入戶實(shí)施等因素，準(zhǔn)確判斷是否屬于猥褻情節(jié)惡劣,，做到罪刑相適應(yīng),。

 

【注釋】：

 

[1]為行文簡潔，本文對(duì)《刑法》第237條第1款,、第3款規(guī)定的強(qiáng)制猥褻,、侮辱罪及猥褻兒童罪統(tǒng)稱為猥褻罪。另需指出的是,，《刑法》第237條第1款雖將猥褻行為與侮辱行為并列,，但筆者認(rèn)為，二者具有質(zhì)的同一性,，故實(shí)無太大區(qū)分的必要,。

[2]“依法懲治侵犯婦女兒童權(quán)益犯罪，切實(shí)維護(hù)家庭和諧與社會(huì)穩(wěn)定”,，載《人民法院報(bào)》2016年3月8日第1版,。

[3]趙俊甫、王鈺：“吳茂東猥褻兒童案——如何認(rèn)定‘猥褻’和界分猥褻犯罪行為與猥褻違法行為以及在教室講臺(tái)實(shí)施的猥褻是否屬于‘在公共場所當(dāng)眾猥褻’”,，載《刑事審判參考》總第98集,，法律出版社2014年版，第66-67頁,。

[4]案例引自（2014）X少刑初字第1318號(hào),；（2015）某中少刑抗終字第512號(hào)。

[5]案例引自（2015）Y中法刑一終字第219號(hào)。

[6]崔祥蓮：“王曉鵬強(qiáng)制猥褻婦女,、猥褻兒童案——如何界分正常醫(yī)療行為與猥褻犯罪行為以及強(qiáng)制猥褻對(duì)象中既包括已滿14周歲女性又包括未滿14周歲女童的,，對(duì)所犯數(shù)罪是否并罰”，載《刑事審判參考》總第98集,，法律出版社2014年版,，第53-54頁。

[7]1993年最高人民法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰的批復(fù)》確立了判決宣告前同種數(shù)罪不并罰的原則,。但也有觀點(diǎn)基于“一罪一刑”的罪刑關(guān)系、行為責(zé)任論,、量刑情節(jié)的差異性等原理與事實(shí),，主張對(duì)判決宣告以前犯同種數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)以并罰為原則,，以不并罰為例外,，見張明楷：“論同種數(shù)罪的并罰”，載《法學(xué)》2011年第1期,。

[8]對(duì)“公共場所當(dāng)眾”情節(jié)的利弊分析已如上述,。“聚眾猥褻”中的聚眾如何理解,，是否限于事先預(yù)謀,，應(yīng)否當(dāng)然加重刑罰，亦有商榷余地,。舉例言之,，3被告人于眾人鬧洞房時(shí)，共同對(duì)伴娘施以胡亂撫摸胸部,、臀部等猥褻行為,，是否屬于“聚眾猥褻”，如認(rèn)定屬于,，那么,，加重判刑至5年以上有期徒刑，是否偏重,？

[9]參見蘇彩霞：“域外強(qiáng)奸罪立法的新發(fā)展”,，載《法學(xué)雜志》2001年第2期。

[10]相關(guān)立法情況可參見徐久生,、莊敬華譯《德國刑法典》,，中國法制出版社2000年版，第143-147頁,；美娜譯《西班牙刑法典》,，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第69-71頁；陳志軍譯《葡萄牙刑法典》,，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版,，第83頁；黃爾梅主編：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》,，人民法院出版社2014年版,，第392-393頁。

[11]根據(jù)人民法院量刑指導(dǎo)意見,，對(duì)奸淫幼女犯罪一般在4至7年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn),。因此，對(duì)采取暴力,、脅迫等方式實(shí)施類似性交的猥褻兒童行為,，認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”，使其起點(diǎn)刑不低于5年有期徒刑,，具有合理性,；對(duì)采取哄騙等非強(qiáng)制方式實(shí)施上述猥褻行為的，量刑起點(diǎn)一般可考慮在5年以下有期徒刑幅度內(nèi)取中等偏上,，即3年有期徒刑,。