【摘要】在當今以計算機信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為核心的信息時代,，計算機存儲設(shè)備所儲存的數(shù)據(jù)信息已逐漸成為訴訟證據(jù)的一個重要來源,，數(shù)字證據(jù)成為我們不得不面對的法律問題。而我國訴訟法尚未將數(shù)字證據(jù)納入證據(jù)種類,，其法律地位處于不明狀態(tài),。面對司法實踐中遇到的大量數(shù)字證據(jù)運用問題，給數(shù)字證據(jù)進行正確的法律定位已是當務之急,。

 

【關(guān)鍵詞】數(shù)字數(shù)據(jù)　傳統(tǒng)證據(jù)　證據(jù)角度　法律地位

 

一,、數(shù)字證據(jù)的法律地位爭議

 

數(shù)字證據(jù)是以計算機為載體,以一定格式儲存在計算機硬盤、光盤,、軟盤等儲存介質(zhì)上,，并能在網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)模詳?shù)字數(shù)據(jù)形式出現(xiàn)的,，能準確地儲存并反映有關(guān)案件的情況,，對案件事實具有證明力的證據(jù)。目前,，對數(shù)字證據(jù)的法律定位問題,，主要存在以下觀點：

 

（1）視聽資料說。持此觀點者的理由有三：其一,，視聽資料是指可視,、可聽的錄音、錄像類材料,數(shù)字證據(jù)也具有可讀,、可視性,。其二，兩者都是以電磁或其它形式存儲在非傳統(tǒng)意義上的介質(zhì)上,都需借助一定工具或一定手段轉(zhuǎn)化才能為人們直接感知,。其三,多數(shù)視聽資料能以數(shù)字形式存儲并被計算機處理,。將數(shù)字證據(jù)歸類為視聽資料，與歷史成因有很大關(guān)系,。1979年頒布的我國第一部刑事訴訟法所規(guī)定的證據(jù)種類不包括視聽資料,。之后，為了解決司法實踐中出現(xiàn)的錄音,、錄像等新型證據(jù)材料的歸類問題,1982年民事訴訟法（試行）首次將視聽資料作為一種獨立的證據(jù)種類,，并把計算機存儲資料也劃歸其中。這是目前許多學者乃至司法界支持數(shù)字證據(jù)為視聽資料的主要原因,。如最高人民檢察院1996年12月31日頒布的《檢察機關(guān)貫徹刑事訴訟法若干問題的意見》中規(guī)定:“視聽材料是指以圖像,、聲音形式證明案件真實情況的證據(jù),包括案件事實犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為的有關(guān)錄音,、錄像、相片,、膠片,、聲卡、視盤,、電子計算機內(nèi)存信息資料等”,。

 

反對者則認為，法律上將視聽資料與其他證據(jù)區(qū)分,，強調(diào)其是以聲音和圖像而非文字內(nèi)容證明案件事實的,。混淆數(shù)字證據(jù)與視聽資料的區(qū)別,，不利于發(fā)揮數(shù)字證據(jù)在訴訟中的獨特作用,。

 

（2）書證說。持此觀點者提出如下理由:其一,，數(shù)字證據(jù)具有書證的特點,。雖然普通書證與數(shù)字證據(jù)的記錄方式不同，記載內(nèi)容的介質(zhì)也不同,但兩者都是以表達記錄的思想內(nèi)容來證明案件事實的,。我國合同法第11條規(guī)定:“書面形式是指合同書,、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳,、傳真,、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。據(jù)此,，可以推斷出數(shù)字證據(jù)系書證的一種,。其二,數(shù)據(jù)證據(jù)證明案件事實，通常必須通過計算機輸出打印在紙上形成書面材料后,才能為人們所感知與運用,這點也具有書證的特征,。

 

反對者則認為,，書面形式并不同于書證。若主張數(shù)字證據(jù)歸為書證,，很難解決法律對書證“原件”的要求,；功能等同，也不能解決數(shù)字證據(jù)的定性問題,。

 

（3）物證說,。有學者認為,物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是指以其外部的物理特征證明案件事實的證據(jù),；廣義物證是指一切實物證據(jù),。數(shù)字證據(jù)屬于廣義物證范圍。也有人認為,數(shù)字證據(jù)在不需要鑒定的情況下屬于書證，但有時也可能需要鑒別其真?zhèn)?，故又可能成為物證,。

 

（4）鑒定結(jié)論說。少數(shù)學者從轉(zhuǎn)換的角度將數(shù)字證據(jù)歸為鑒定結(jié)論,，認為如果法院或訴訟當事人對數(shù)字證據(jù)的可信性有懷疑,，可以由法院指定專家進行鑒定,辨明其真?zhèn)?然后由法院確定其能否作為認定事實的根據(jù),。

 

反對者則認為,，鑒定的目的是為了解決案件中某些事實或現(xiàn)象的真?zhèn)渭耙蚬P(guān)系等，通過鑒定來判斷證據(jù)是否可采信,。但數(shù)字證據(jù)在被許可采用之前,不存在對其可信度進行判斷的問題,。只有在數(shù)字證據(jù)已被采用的前提下,才需要專家就其真?zhèn)芜M行分析判斷,才需要法院依據(jù)專家的鑒定結(jié)論確定其是否能作為認定事實的根據(jù)。因此,，鑒定結(jié)論說有其不妥之處,。

 

（5）混合證據(jù)說。持此觀點者認為,，數(shù)字證據(jù)并非獨立的一種新型證據(jù),而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式,。在我國還難以通過立法對證據(jù)分類進行修正的情況下,將其分別歸為數(shù)字物證、數(shù)字書證,、數(shù)字視聽資料,、數(shù)字證人證言、數(shù)字當事人陳述,、數(shù)字證據(jù)鑒定結(jié)論以及數(shù)字勘驗檢查筆錄無疑是最合理的選擇,。

 

二、數(shù)字證據(jù)不宜歸入傳統(tǒng)證據(jù)種類

 

對數(shù)字證據(jù)種類歸屬所存在的諸多不同觀點,，均帶有一定的片面性,。筆者認為，數(shù)字證據(jù)不宜歸入傳統(tǒng)證據(jù)種類,。

 

（一）數(shù)字證據(jù)不同于視聽資料

 

視聽資料是以聲音,、圖像等可視聽資料的內(nèi)容來證明案件真實情況，而數(shù)字證據(jù)則是通過電磁記錄,、數(shù)據(jù),、命令等來反映案件事實的。雖然數(shù)字證據(jù)內(nèi)容最終可能以聲音,、圖像等可視聽的形式表現(xiàn)出來,但并不可就此將數(shù)字證據(jù)歸入視聽資料范疇,。

 

主張數(shù)字證據(jù)歸屬視聽資料的學者，對數(shù)字證據(jù)的可視性,、可讀性作了擴大解釋,，把其歸入視聽資料的范疇。但是,，數(shù)字證據(jù)表現(xiàn)形式的“可視”并不等同視聽資料的可視,，否則將導出書證,、物證、鑒定結(jié)論,、勘驗筆錄等證據(jù)也可歸納為“視聽資料”的悖論,。

 

從證據(jù)角度看,視聽資料在證據(jù)法中的地位是有限的，它充其量是印證當事人陳述,、書證,、物證等其它證據(jù)的工具，也就是說,，視聽資料能否作為定案證據(jù),，還必須結(jié)合其它證據(jù)來考察。

 

如果將數(shù)字證據(jù)視為視聽資料,，會限制其在訴訟中的作用,。如網(wǎng)上購物合同糾紛，合同從訂立到履行全過程可以在網(wǎng)絡(luò)上完成,。在爭議當事人只能提供計算機儲存的數(shù)據(jù)和資料,，而缺乏其它類型證據(jù)的情況下，根據(jù)我國民訴法及最高人民法院關(guān)于對視聽資料應當辨別真?zhèn)?，并結(jié)合案件的其他證據(jù),，審查確定能否作為認定事實根據(jù)的規(guī)定和解釋，數(shù)字證據(jù)因受其所屬視聽資料證據(jù)規(guī)則的約束而不能作為獨立認定事實的根據(jù),，其證明力就被削弱了,。

 

從技術(shù)角度看，數(shù)字證據(jù)與視聽資料也存在較大差異,。視聽資料采用模擬信號進行信息的存儲,、傳遞，信息損失的可能性較大,，其原件與復制件區(qū)別較明顯,，很難具有同等證明力。而數(shù)字證據(jù)采取數(shù)字技術(shù),，復制過程一般不會導致信息丟失,，原件與復制件不存在什么差異，其復制品與原件一般情況下具有同等證明力,。兩者形成技術(shù)上的差別決定了其各自證據(jù)規(guī)則不同,。因此，將數(shù)字證據(jù)納入視聽資料,，其科學性值得商榷,。

 

（二）數(shù)字證據(jù)不同于書證

 

書證是以文字、符號等記錄案件事實的再現(xiàn)，以其思想內(nèi)容來證明案件事實,。數(shù)字證據(jù)外延雖與書證外延部分交叉,，但其還可以表現(xiàn)為書面形式之外多種證據(jù)形式，且有的數(shù)字證據(jù)并不以其記載內(nèi)容而是以直觀的數(shù)據(jù)儲存資料來證明案件事實,。因此不能片面地將數(shù)字證據(jù)歸入書證范疇,。

 

數(shù)字證據(jù)與書證之間存在顯著差異：書證大多表現(xiàn)為書面的文本形式，除可長期保存外,，還具有直觀性,、不易更改性等特征，如合同書,、票據(jù),、信函、證照等,；數(shù)字證據(jù)除文本形式外，還可有圖形,、圖像,、動畫、音頻及視頻等多媒體形式,。儲存在計算機硬盤,、磁盤等物理介質(zhì)內(nèi)的數(shù)字證據(jù)，其閱讀,、存取和傳輸依賴于現(xiàn)代信息技術(shù)設(shè)備的支持,，并始終面臨病毒、黑客侵襲和誤操作帶來的毀損,、消除及被人為修改的風險,。

 

書證證據(jù)規(guī)則要求收集調(diào)取、提交的書證應是原件,。數(shù)字證據(jù)在多數(shù)情形下是依程序自動生成,、傳輸、交換的,。如果將數(shù)字證據(jù)歸入書證,，很難認定其是原件。

 

（三）數(shù)字證據(jù)也有別于其他證據(jù)種類

 

數(shù)字證據(jù)雖可以物證,、證人證言,、當事人陳述、鑒定結(jié)論,、勘驗筆錄等形式表現(xiàn),，但其與上述證據(jù)種類在外延上明顯不周延。

 

應該承認“混合證據(jù)說”在不改變現(xiàn)有證據(jù)分類的基礎(chǔ)上,比較巧妙地處理了數(shù)字證據(jù)的定位,克服了單一證據(jù)定位的片面性，但其忽視了數(shù)字證據(jù)獨特特征與證據(jù)規(guī)則,。采用“混合證據(jù)說”,，不僅不利于數(shù)字證據(jù)規(guī)則的建立，而且會使現(xiàn)有證據(jù)種類因相互交叉,，造成證據(jù)體系混亂,。

 

現(xiàn)有證據(jù)種類劃分是在特定科學技術(shù)背景下產(chǎn)生的,隨著數(shù)字信息技術(shù)的不斷發(fā)展,新數(shù)字證據(jù)形式還會不斷出現(xiàn),現(xiàn)有法定7種證據(jù)種類對其顯然已無法完全周延。

 

三,、數(shù)字證據(jù)的法律地位

 

當前對于數(shù)字證據(jù)的法律定位問題,我國法學界和司法界尚無定論,。筆者認為，隨著數(shù)字證據(jù)形式在司法實踐中的廣泛出現(xiàn)和運用,，賦予其獨立的法律地位是十分必要的,。

 

（一）增設(shè)獨立的數(shù)字證據(jù)種類

 

數(shù)字證據(jù)多元化決定數(shù)字證據(jù)的獨立性。數(shù)字證據(jù)多元化,使數(shù)字證據(jù)在外延上與現(xiàn)有的證據(jù)形式發(fā)生交叉,。數(shù)字證據(jù)可表現(xiàn)為與現(xiàn)有7種證據(jù)類似的形式,。以數(shù)字信息存在的狀況來證明案件事實，例如侵入計算機系統(tǒng)犯罪中,罪犯在計算機系統(tǒng)中留下的數(shù)字痕跡即與物證形式相同或相似,，以其記載文字內(nèi)容表達思想來證明案件事實,。如EDI形式簽訂的商業(yè)合同，即與書證一致,。以其記載的運動連續(xù)畫面來證明案件事實,，可表現(xiàn)為視聽資料。還可表現(xiàn)為數(shù)字方式的言詞證據(jù)即證人證詞,、當事人陳述,。由此可見,將數(shù)字證據(jù)歸入任何一種現(xiàn)有的傳統(tǒng)證據(jù)種類中都是片面的。因為從某一側(cè)面或某一角度來考察數(shù)字證據(jù)定位,，只反映部分數(shù)字證據(jù)的法律定位卻沒有窮盡數(shù)字證據(jù)的所有外延,。同時將數(shù)字證據(jù)分割分別歸入現(xiàn)有的多種傳統(tǒng)證據(jù)之中雖然關(guān)注到了數(shù)字證據(jù)外延的多樣化，在一定程度上克服了將數(shù)字證據(jù)單獨地歸入某一類證據(jù)的片面性,但是,現(xiàn)有證據(jù)種類分類劃分是在特定社會背景和科技水平前提下設(shè)定的,而科技不斷地向前發(fā)展,必然給訴訟帶來新的證據(jù)類型與司法證明手段,。隨著數(shù)字信息技術(shù)日新月異發(fā)展,必然會出現(xiàn)新的數(shù)字證據(jù)形式與內(nèi)容,從發(fā)展眼光來看,現(xiàn)行7種傳統(tǒng)證據(jù)都不能窮盡所有數(shù)字證據(jù)形式,在特定背景下建立起來的傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則,無論作怎樣解釋和例外規(guī)定,也無法適用具有鮮明個性的數(shù)字證據(jù),。

 

（二）制定與數(shù)字證據(jù)特點相適應的證據(jù)規(guī)則

 

考慮數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的環(huán)境、生成方式,、存儲手段等特點,，應當確立以下證據(jù)規(guī)則:

 

1、真實性規(guī)則

 

數(shù)字證據(jù)的易變性及不穩(wěn)定性決定了數(shù)字證據(jù)可以方便地被修改,、補充,、刪減，容易被篡改或銷毀,，從而降低了數(shù)字證據(jù)的可靠性,。因此數(shù)字證據(jù)的可靠性成為人們關(guān)注的關(guān)鍵,。數(shù)字證據(jù)證明力在很大的程度上取決數(shù)字證據(jù)是否真實、完整,、可靠,。數(shù)字證據(jù)收集、提取,、保存到證據(jù)出示,、審查、判斷,、認證的各環(huán)節(jié),，其可靠性要求均貫穿其中。所以對數(shù)字證據(jù)的真實性審查就顯得極為重要,。

 

對于數(shù)字證據(jù)的真實性審查應從以下幾方面進行：

 

（1）審查數(shù)字證據(jù)的生成,、存儲、傳輸?shù)某绦?、系統(tǒng)是否正常,、可靠、穩(wěn)定,，排除非法入侵,、非法控制、非法操作等情況發(fā)生,。（2）審查數(shù)字技術(shù)設(shè)備系統(tǒng)環(huán)境運行是否良好,審查數(shù)字證據(jù)產(chǎn)生的硬件與軟件運行環(huán)境、系統(tǒng)的安全性,、內(nèi)部管理制度,，排除系統(tǒng)自身故障的可能。（3）審查數(shù)字證據(jù)的收集,、取證是否合法,。包括收集的人員、收集時所使用的技術(shù)手段和工具,、收集的程序是否均合法,。（4）運用安全技術(shù)手段,嚴格系統(tǒng)操作流程以及網(wǎng)絡(luò)服務中心轉(zhuǎn)存、電子簽名,、網(wǎng)絡(luò)認證等一系列信用保障手段,審查數(shù)字證據(jù)在生成,、存儲、傳輸過程中有無剪接,、刪改,、替換的情況，并盡可能結(jié)合其他證據(jù)進行判斷,。（5）如有可能應首先采信無關(guān)第三方,如ISP,、ICP,、CA認證機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務商等提供的數(shù)字證據(jù),。

 

在傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則中,書證,、視聽資料原件的證明力大于復制件,而數(shù)字證據(jù)原件與復制品則具有同等證明力。數(shù)字信息在經(jīng)過多次復制,、傳輸以后仍然保持了與原始載體內(nèi)容的一致性,而不象其它證據(jù)會有信息的丟失,、缺損,仍可認定這些反映真實內(nèi)容的數(shù)字信息的證明力實與原始證據(jù)相同。當事人提供數(shù)字證據(jù),如無相反事項證明其不真實則應認定為真實,。即使數(shù)字證據(jù)變換了形式,只要在內(nèi)容上保持了與原始載體內(nèi)容上的一致,仍可認定其證據(jù)力,。

 

2、非法證據(jù)排除規(guī)則

 

數(shù)字證據(jù)的取證程序也是數(shù)字證據(jù)的一部分,。根據(jù)數(shù)字證據(jù)易篡改,、易毀損的特點，應確立以下非法證據(jù)排除規(guī)則：（1）嚴重違反法定程序取得的證據(jù)應予排除,；（2）違法取得的證據(jù)不能與其他合法取得的證據(jù)相互印證的,，一般予以排除；（3）違反法定程序取得的證據(jù)之間雖可以相互印證,，但無其它合法取得的證據(jù)佐證的證據(jù),，一般予以排除。（4）違反法定程序取得的證據(jù)之間相互矛盾,，其中不能與其它合法取得的證據(jù)印證的證據(jù)應予排除,。

 

3、完整性規(guī)則

 

完整的數(shù)字證據(jù)應當包含原始數(shù)字證據(jù),、附屬數(shù)字證據(jù),、環(huán)境證據(jù)三個部分內(nèi)容。原始數(shù)字證據(jù)是指記載法律事實本身的附屬數(shù)字證據(jù),、環(huán)境證據(jù),。收集數(shù)字證據(jù)時忽略任何一部分內(nèi)容,均會影響數(shù)字證據(jù)的證明力。

 

鑒于數(shù)字證據(jù)易被修改,、補充,、刪減、篡改的弱點,我們在判斷數(shù)字證據(jù)真?zhèn)螘r,，審查的重點不僅僅限于數(shù)字證據(jù)所表達的內(nèi)容,，而且還應當包括產(chǎn)生數(shù)字證據(jù)的系統(tǒng)可靠性，即傳輸內(nèi)容不可被改動,、傳輸記錄能夠真實反映原件的內(nèi)容以及傳輸過程中的安全性等因素,。如果對數(shù)字證據(jù)能夠有可信的方法保證其首次生成的信息內(nèi)容與訴訟最后確認的數(shù)字證據(jù)相一致，則證明該數(shù)字證據(jù)保持了其真實性和完整性,。

 

總之,，賦予數(shù)字證據(jù)以獨立的法律地位,，必將使我國的證據(jù)法更趨完善，更好地為現(xiàn)實司法實踐服務,。