近年來,，隨著《就業(yè)促進(jìn)法》的實(shí)施,，反就業(yè)歧視實(shí)踐不斷發(fā)展。但由于法律規(guī)定不完善,，加上實(shí)施機(jī)制不健全,，受害人提起反就業(yè)歧視訴訟依然面臨立案難等諸多困難。

雖然近年來學(xué)界對(duì)反就業(yè)歧視法的研究成果數(shù)量較為可觀,，但大部分研究依然停留在反就業(yè)歧視法的一般理論問題上,，針對(duì)法律實(shí)施的研究十分不足。

法諺云：無救濟(jì)即無權(quán)利,。文章將根據(jù)我國反就業(yè)歧視法的規(guī)定及其實(shí)踐,，借鑒境外有關(guān)國家和地區(qū)的立法和實(shí)踐，重點(diǎn)研究如何為受害人提供實(shí)體救濟(jì),，包括加害人承擔(dān)責(zé)任的形式,、損害賠償?shù)姆秶徒痤~以及相應(yīng)的法理基礎(chǔ)。

一,、就業(yè)歧視行為的法律性質(zhì)

要完善就業(yè)歧視行為的法律責(zé)任和對(duì)受害人的救濟(jì),，首先需要確定就業(yè)歧視行為的性質(zhì)，即歧視行為究竟屬于侵權(quán)行為,、違約行為,、締約過失行為抑或其他性質(zhì)的行為，因?yàn)樾袨榈亩ㄐ詫⒅苯佑绊懾?zé)任形式和救濟(jì)內(nèi)容,。目前在司法實(shí)踐中并沒有統(tǒng)一而明確的答案,。

最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》，未明確規(guī)定“就業(yè)歧視糾紛”案由,，實(shí)踐中就業(yè)歧視案件大致存在三種案由,，這三種案由在一定程度上反映了裁判機(jī)構(gòu)對(duì)就業(yè)歧視行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí),。第一種，將歧視案件作為侵權(quán)案件,，又分為一般人格權(quán)糾紛和隱私權(quán)糾紛,，實(shí)踐中采取這種案由的較多。將歧視案件作為侵權(quán)案件意味著法院將就業(yè)歧視視為侵權(quán)行為,。第二種,，當(dāng)事人以締約過失責(zé)任為由提起訴訟，法院依據(jù)締約過失責(zé)任的原理和規(guī)定處理案件,。這種情形下,，法院將就業(yè)歧視行為視為締約過失行為。第三種,，法院以“勞動(dòng)糾紛”作為案由處理案件,。這種情形意味著法院將就業(yè)歧視視為侵權(quán)行為或締約過失行為之外的其他違法行為，但法院并沒有明確其具體性質(zhì),。對(duì)就業(yè)歧視行為性質(zhì)的認(rèn)定,，既要考慮就業(yè)歧視行為本身的特征，也要考察目前我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定,，因?yàn)?，?duì)就業(yè)歧視行為性質(zhì)的認(rèn)定將直接決定法律的適用，從而影響用人單位的責(zé)任形式和受害人的救濟(jì)途徑和內(nèi)容,。

1,、就業(yè)歧視行為難以定性為締約過失行為或違約行為

實(shí)踐中，有些歧視案件是以“締約過失責(zé)任”為案由的,。但以締約過失為理由主張救濟(jì)或者將就業(yè)歧視行為定性為“締約過失”行為存在較多問題,。一是締約過失責(zé)任僅適用于合同訂立階段而不包括合同履行階段產(chǎn)生的責(zé)任。而就業(yè)歧視行為不僅發(fā)生于雇員的求職階段,，即合同訂立階段,，還可能發(fā)生于合同的履行和解除階段,，例如,，升職、培訓(xùn)和解雇等環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生歧視,。締約過失行為的理論和制度顯然難以覆蓋所有發(fā)生于就業(yè)不同階段和不同環(huán)節(jié)的歧視行為,。二是締約過失責(zé)任的賠償范圍通常只包含信賴?yán)婧徒?jīng)濟(jì)損失，不包含履行利益和精神損害,，難以為受害人提供充分的賠償,。三是締約過失責(zé)任的落實(shí)要求一方存在過錯(cuò)，但在就業(yè)歧視案件中,，難以證明雇主存在過錯(cuò),，而且歧視本身并不要求雇主存在過錯(cuò)?，F(xiàn)在加拿大、澳大利亞,、新西蘭,、挪威、南非以及歐盟的25個(gè)成員國在直接歧視案件中都不要求歧視的故意,。締約過失責(zé)任要求求職者對(duì)雇主產(chǎn)生“信賴”,，但現(xiàn)實(shí)中，雇主往往直接排除了雇員的求職機(jī)會(huì),，求職者并不產(chǎn)生“信賴”,，締約過失責(zé)任制度難以為受害人提供有效救濟(jì)。就業(yè)歧視行為也難以認(rèn)定為違約行為,，因?yàn)榇罅康钠缫曅袨榘l(fā)生在求職階段即合同訂立階段,，而不是合同訂立后的履行階段，因此,，許多歧視案件的當(dāng)事人之間并不存在合同,，而且歧視行為的發(fā)生一般也不是違反合同的約定，而是違反法律的直接規(guī)定,，因此,，難以將歧視行為定性為違約行為。

此外,，盡管一些法院將就業(yè)歧視的案由定為“勞動(dòng)糾紛”,，但由于并未明確就業(yè)歧視行為的性質(zhì)，加上目前《就業(yè)歧視法》等涉及反歧視的法律對(duì)雇主就業(yè)歧視的責(zé)任形式缺乏明確規(guī)定,，將使法官擁有過多的自由裁量權(quán),，而且面臨是否要經(jīng)過勞動(dòng)仲裁才可以提起訴訟的疑問。因此,，在理論和實(shí)踐上明確歧視行為的性質(zhì)是非常重要的,。

2、就業(yè)歧視行為符合侵權(quán)行為的一般特征

從目前我國的立法和實(shí)踐看,，就業(yè)歧視行為符合侵權(quán)行為的一般特征,。平等就業(yè)是《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》明確規(guī)定的勞動(dòng)者的一項(xiàng)“權(quán)利”。就業(yè)歧視行為侵犯了求職者或勞動(dòng)者平等就業(yè)的權(quán)利,。而且,，平等就業(yè)權(quán)利的內(nèi)容包含財(cái)產(chǎn)和人身的權(quán)益內(nèi)容。就業(yè)不僅可以使勞動(dòng)者獲得工資收入,、社會(huì)保險(xiǎn)待遇等財(cái)產(chǎn)利益,，而且可以提高勞動(dòng)者的工作技能、幫助就業(yè)者融入社會(huì),、實(shí)現(xiàn)就業(yè)者自身價(jià)值,。而侵權(quán)行為,，根據(jù)一般解釋，是指行為人侵害他人的財(cái)產(chǎn)或者人身權(quán)益,，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為,。因此，就業(yè)歧視行為符合侵權(quán)行為的一般特征,。

從實(shí)踐看,，目前在我國司法實(shí)踐中，大部分反就業(yè)歧視案件,，法院都以侵權(quán)類案由立案,；而且很多救濟(jì)方式也采用《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的方式。甚至有學(xué)者將《就業(yè)促進(jìn)法》對(duì)受害人救濟(jì)的特征,？概括為“以精神損害賠償為主要訴求的人格侵權(quán)民事訴訟”,。在現(xiàn)實(shí)案例當(dāng)中，許多法院判決都要求用人單位向受害人提供精神損害賠償,，這也是法院將就業(yè)歧視行為認(rèn)定為侵權(quán)行為的重要體現(xiàn),，因?yàn)榫駬p害賠償是侵權(quán)法經(jīng)常采用的一種救濟(jì)方式，一般不適用于違約行為等,。例如,，我國《民法通則》和《合同法》都沒有對(duì)違約精神損害賠償做出規(guī)定，從最高人民法院的司法解釋看,，一般也不支持受害人提起違約精神損害賠償之訴,。

從國外經(jīng)驗(yàn)看，最初也是通過侵權(quán)法原理或者運(yùn)用侵權(quán)法的救濟(jì)方式為就業(yè)歧視受害人提供救濟(jì)的,。例如,，在美國，1964年《民權(quán)法案》第7章制定時(shí),，和該法規(guī)定的救濟(jì)方式最類似的普通法是侵權(quán)法,，該法為受害人提供的救濟(jì)方式和侵權(quán)法類似。在英國,，裁判機(jī)關(guān)為受害人提供的救濟(jì),，特別是損害賠償應(yīng)考慮到侵權(quán)法的發(fā)展，而且侵權(quán)法的原則也可以適用于當(dāng)事人依照歐盟指令或者《性別歧視法》（1975年）提出的訴求,。在日本,，《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》和《男女雇傭機(jī)會(huì)平等法》都沒有賦予受害人獨(dú)立的訴權(quán),，但是受害人可以依據(jù)侵權(quán)法的有關(guān)規(guī)定尋求救濟(jì),。例如，違反《男女雇傭機(jī)會(huì)平等法》給他人造成損害后果的,，并且行為人主觀上有故意或過失,，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法第709條的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任,。可見,，就業(yè)歧視行為基本符合侵權(quán)行為的一般要件,，裁判機(jī)構(gòu)也可以通過侵權(quán)法的救濟(jì)方式為就業(yè)歧視受害人提供救濟(jì)。

3,、就業(yè)歧視行為的特殊性

雖然就業(yè)歧視行為符合侵權(quán)行為的一般特征,，但值得注意的是，從上述美國,、英國和日本等國家看,，這些國家的立法和實(shí)踐只是通過或者參考侵權(quán)法的救濟(jì)方式為就業(yè)歧視行為的受害人提供救濟(jì)，并沒有明確將就業(yè)歧視行為本身等同于侵權(quán)行為,，而且對(duì)歧視行為受害人的救濟(jì)方式也和侵權(quán)法并不完全相同,，這其中的主要原因在于就業(yè)歧視相比一般侵權(quán)行為仍存在一定的特殊性。

首先,，就業(yè)歧視行為侵犯的是公民的平等就業(yè)權(quán),，而就業(yè)權(quán)的內(nèi)容本身既有財(cái)產(chǎn)的因素也有人身的因素，其價(jià)值也難以量化,，而一般侵權(quán)行為的客體是較為明確的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)益,。

其次，就業(yè)平等權(quán)是一項(xiàng)社會(huì)權(quán)利,，不完全等同于私權(quán)利,。平等權(quán)是憲法規(guī)定的一項(xiàng)公民的基本權(quán)利，就業(yè)平等權(quán)也是一項(xiàng)社會(huì)權(quán)利,，而不僅僅只是公民個(gè)人的一項(xiàng)私權(quán)利,。例如，《經(jīng)濟(jì),、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》第2條就明確規(guī)定了平等權(quán),。同時(shí)，由于就業(yè)平等權(quán)日益重要,，許多國家除了通過私法模式為受害人提供救濟(jì),，還發(fā)揮政府機(jī)構(gòu)的作用，為受害人提供公法上的救濟(jì),。例如,，美國和英國都設(shè)立了反就業(yè)歧視和促進(jìn)平等的行政機(jī)構(gòu)，幫助就業(yè)歧視受害人獲得救濟(jì),。美國1964年《民權(quán)法案》設(shè)立了平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì),。該委員會(huì)可以接受有關(guān)就業(yè)歧視的各種投訴，就特定事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查,，還可以代表受害人提起訴訟,，對(duì)雇主和公眾提供教育和幫助,。英國2006年《平等法（EqualityAct2006）》創(chuàng)設(shè)了“平等和人權(quán)委員會(huì)”，該委員會(huì)的職責(zé)包括執(zhí)行平等權(quán)保護(hù)的立法,，處理具體的就業(yè)歧視糾紛,。可見,，就業(yè)平等權(quán)的保護(hù)和救濟(jì)不僅僅局限于私法領(lǐng)域,，政府和公法也介入其中。

再次,，就業(yè)歧視行為發(fā)生于特定的當(dāng)事人之間,。就業(yè)歧視行為通常發(fā)生于求職者或雇員與用人單位之間，雙方可能或已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系,，因此,，一方面反就業(yè)歧視法既要為受害人提供救濟(jì)，另一方面也要適度考慮用人單位的成本和負(fù)擔(dān),，盡量維持或修復(fù)求職者或雇員和用人單位之間的關(guān)系,，用人單位的責(zé)任和受害人的救濟(jì)不可能完全照搬侵權(quán)法的一般規(guī)則。

最后,，反就業(yè)歧視法的相對(duì)獨(dú)立性和體系的復(fù)雜性,。由于平等權(quán)的重要性，反就業(yè)歧視法的體系越來越龐雜,，內(nèi)容越來越豐富,，其在勞動(dòng)法體系中占據(jù)重要地位，甚至有脫離勞動(dòng)法而獨(dú)立出來的趨勢(shì),。例如,，英國在反歧視法統(tǒng)一之前，反歧視法就包括《平等工資法》（1970年）,、《性別歧視法》（1975年）,、《種族關(guān)系法》（1976年）、《性別歧視法》（1986年）,、《殘疾歧視法》（1995年）,、《平等法》（2006年），由于體系過于龐雜,，2010年出臺(tái)統(tǒng)一的《平等法》,。美國的反歧視法也非常復(fù)雜，一些法學(xué)院在勞動(dòng)法之外,，單獨(dú)開設(shè)了反就業(yè)歧視法課程,，有關(guān)反就業(yè)歧視法的內(nèi)容和相應(yīng)的教科書也相當(dāng)復(fù)雜。由于反就業(yè)歧視法日益復(fù)雜，且獨(dú)立性較強(qiáng),，其有關(guān)責(zé)任的規(guī)定也不可能完全拘束在傳統(tǒng)侵權(quán)法領(lǐng)域，而是需要根據(jù)自身發(fā)展創(chuàng)制出獨(dú)特的救濟(jì)方式,。從中國的情況看,，完全按照侵權(quán)法的規(guī)定處理就業(yè)歧視案件也面臨困境。但優(yōu)勢(shì)是,，我國《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)侵權(quán)的責(zé)任形式有明確規(guī)定,，賠禮道歉、精神損害賠償?shù)榷伎梢赃m用于就業(yè)歧視案件,。如果完全按照侵權(quán)法的模式處理就業(yè)歧視案件仍然存在問題,。第一，我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有明確將“平等就業(yè)權(quán)”作為民事權(quán)益的一種（《侵權(quán)責(zé)任法》第2條）,，因此,，將就業(yè)歧視案件作為侵權(quán)案件的法律基礎(chǔ)并不十分牢靠。第二,，

《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的權(quán)益多為內(nèi)容具體,、清晰的權(quán)利，但如上所述,，“就業(yè)平等權(quán)”是一項(xiàng)較為抽象的權(quán)利,，而且其權(quán)利內(nèi)容不僅包括財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也包含人格權(quán)益,，因此,，簡(jiǎn)單適用侵權(quán)法未必妥當(dāng)。第三,，《侵權(quán)責(zé)任法》第2章雖然規(guī)定了多種侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式（8種）以及責(zé)任的承擔(dān)范圍,，但對(duì)于如何賠償歧視受害人的損失，尤其是經(jīng)濟(jì)損失,，依然沒有給出清晰的答案,。在實(shí)踐中，許多法院把歧視案件作為一般人格權(quán)糾紛處理,，通常只判決用人單位承擔(dān)數(shù)額極少的精神損害賠償和賠禮道歉,，對(duì)受害人的救濟(jì)十分不足。

基于以上分析,，就業(yè)歧視行為可定性為一種特殊的“侵權(quán)行為”,。因此，對(duì)就業(yè)歧視行為的救濟(jì)可以也應(yīng)當(dāng)吸收《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的救濟(jì)方式,，但不應(yīng)當(dāng)將就業(yè)歧視行為簡(jiǎn)單等同于侵權(quán)行為,，對(duì)就業(yè)歧視行為的救濟(jì)也不應(yīng)當(dāng)完全拘泥于侵權(quán)法的規(guī)定或者完全依賴于侵權(quán)法的規(guī)定，反就業(yè)歧視法可以創(chuàng)設(shè)獨(dú)特的救濟(jì)方式。相應(yīng)地,，我國應(yīng)將就業(yè)歧視案件作為獨(dú)立的案件類型,，增加“就業(yè)歧視糾紛”案由，不必將就業(yè)歧視案件作為侵權(quán)案件,，以免限制受害人可以獲得的救濟(jì),。當(dāng)然，將就業(yè)歧視糾紛”作為單獨(dú)案由的前提是我國立法或者判例對(duì)就業(yè)歧視受害人司法救濟(jì)的實(shí)體和程序內(nèi)容比較完善,，特別是有關(guān)損害賠償?shù)囊?guī)則和相關(guān)程序規(guī)則比較明確（例如是否需要經(jīng)過勞動(dòng)仲裁）,。考慮到我國目前的實(shí)際,，在反就業(yè)歧視相關(guān)規(guī)則尚未建立或明確之前,，可以將就業(yè)歧視案件作為侵權(quán)案件處理，通過侵權(quán)責(zé)任法為受害人提供救濟(jì),。

二,、財(cái)產(chǎn)損害賠償

在目前我國許多就業(yè)歧視案件中，法院只判決被告向原告支付精神損害賠償金和賠禮道歉,，并沒有要求被告向原告支付財(cái)產(chǎn)損害或經(jīng)濟(jì)損失賠償費(fèi)用,。在一些發(fā)生于求職階段的歧視案件中，例如用人單位因求職者攜帶乙肝病毒而拒絕錄用的案件,，法院只判決被告支付數(shù)額相當(dāng)有限的賠償金,。例如在“肖某與某電子（深圳）有限公司締約過失責(zé)任糾紛上訴案”中，法院酌情認(rèn)定被告向原告支付經(jīng)濟(jì)損失5000元,，駁回原告其他訴訟請(qǐng)求,。在類似案件中，法院也判決被告向原告賠償其已實(shí)際支付的費(fèi)用和損失,，包括體檢費(fèi),、交通費(fèi)、住宿費(fèi),、誤工費(fèi)和精神損害賠償金,，還要求被告向原告公開賠禮道歉。在一些其他類似案件中,，法院判決被告向原告支付因向被告求職而辭去原先工作的經(jīng)濟(jì)損失,。例如，在“高某訴北京某通信技術(shù)有限公司勞動(dòng)合同糾紛案”中,，法院判決被告除了賠禮道歉,、支付精神損害賠償金外，還應(yīng)當(dāng)向原告支付其自原單位離職至其再次就業(yè)前的經(jīng)濟(jì)損失,，作為信賴?yán)鎿p失17572,，75元（月平均工資2703,，5元，6,，5個(gè)月）,。從上可見，目前我國司法實(shí)踐中對(duì)就業(yè)歧視受害人的救濟(jì)是相當(dāng)不充分的,，法院或者不給予財(cái)產(chǎn)損害賠償,，或者給予非常有限的已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失賠償，而對(duì)雇員因受到歧視而喪失工作機(jī)會(huì)的未來經(jīng)濟(jì)損失,，則幾乎不給予任何賠償,，這是當(dāng)前我國就業(yè)歧視案件實(shí)踐中存在的最大問題,。

1,、財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)幕驹瓌t———補(bǔ)償性

根據(jù)侵權(quán)法的一般規(guī)則，加害人應(yīng)當(dāng)賠償受害人因侵害行為遭受的全部損失,。有學(xué)者指出,，“全部賠償”是侵權(quán)損害賠償?shù)幕疽?guī)則，侵權(quán)行為加害人應(yīng)當(dāng)以行為所造成的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的大小為依據(jù),，全部予以賠償,。“全部賠償”概念包括了人身損害,、財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的賠償責(zé)任范圍及數(shù)額,。反歧視法也應(yīng)遵循此原則。就業(yè)歧視案件中,，原告遭受的財(cái)產(chǎn)損害或經(jīng)濟(jì)損失至少包括兩方面：一是因歧視已遭受的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失,，比如在求職階段發(fā)生的費(fèi)用，包括諸如體檢費(fèi),、交通費(fèi),、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)等,，還有因信賴求職機(jī)會(huì)而遭受的其他實(shí)際損失,，諸如，辭去其他工作而喪失的工資收入等,。二是喪失工作機(jī)會(huì)的未來經(jīng)濟(jì)損失,。該損失的數(shù)額往往難以確定，因?yàn)楣蛦T因歧視喪失工作機(jī)會(huì)后,，可能隨時(shí)找到一份工作甚至更好的工作,，也可能很難找到類似的工作。因此,，在立法或?qū)嵺`中,，必須設(shè)計(jì)出一套規(guī)則,，既為受害人提供有效的救濟(jì)，同時(shí)也制裁加害人的歧視行為,。

從國外經(jīng)驗(yàn)看,，對(duì)就業(yè)歧視受害人賠償?shù)幕驹瓌t是補(bǔ)償其已經(jīng)發(fā)生的損失以及失去工作機(jī)會(huì)的未來損失，換言之,，賠償是補(bǔ)償性的,。同時(shí)，在嚴(yán)重案件中,，法院也會(huì)支持懲罰性賠償,。例如，在美國,，1964年《民權(quán)法案》第7章規(guī)定了衡平救濟(jì)方式,，包括補(bǔ)發(fā)工資（backpay），并沒有規(guī)定其他損害賠償,。1991年《民權(quán)法案》增加了新的救濟(jì)方式,。在故意的歧視案件中，受害人可以獲得“補(bǔ)償性損害賠償（compensatorydamages）”,，用于補(bǔ)償原告未來的金錢損失,。在被告以“惡意或輕率的漠視”實(shí)施的歧視行為中，受害人還可以獲得懲罰性賠償,。

在英國,，在性別歧視案件和種族歧視案件中使用最多的是裁決被告向原告進(jìn)行損害賠償。裁判機(jī)構(gòu)也會(huì)支持歧視受害人遭受的金錢損失和養(yǎng)老金損失,。在英國,，損害賠償原則上也是補(bǔ)償性的，即被告應(yīng)該賠償原告可能遭受的損失,。例如,，在解雇案件上，雖然賠償原告自被解雇之日起到其可能退休之日的未來收入損失是不太可能的,，但賠償額應(yīng)該反映原告真實(shí)的損失,，包括因提起歧視訴訟可能使其未來尋找工作更加困難的名譽(yù)損失。補(bǔ)償性賠償是原則,，但額外和懲罰性賠償也是存在的,。補(bǔ)償性的賠償還包括“加重的賠償”（aggravateddamages），主要用于故意或者惡意對(duì)原告造成損害的歧視案件,。而且,，以往懲罰性賠償（exemplaryorpunitivedamages）并不經(jīng)常適用于歧視案件，而現(xiàn)在裁判機(jī)構(gòu)認(rèn)為,，在暴虐性,、專橫和違憲的行為中,，可以對(duì)被告施加懲罰性賠償。從20世紀(jì)90年代中期開始,，歧視案件的賠償金額逐漸提高,，有些案件甚至是高額賠償。

2,、補(bǔ)償性損害賠償?shù)囊?guī)則

從上可見,，美國和英國法律對(duì)歧視受害人財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)幕咎卣魇恰把a(bǔ)償性”，同時(shí)嚴(yán)重的案件也可以要求被告承擔(dān)懲罰性賠償,。借鑒美英的立法,，我國應(yīng)完善就業(yè)歧視的財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任。從歧視發(fā)生階段看,，可以將歧視案件大致分為兩種主要類型,，并確定相應(yīng)的損害賠償范圍。一種是發(fā)生于求職或合同訂立階段的歧視,。在這類案件中,，如果因雇主的歧視行為導(dǎo)致雇員喪失工作機(jī)會(huì)的,，雇主應(yīng)賠償雇員因求職支付的直接費(fèi)用,，以及因信賴將得到該工作而遭受的工資損失。例如,，辭去其他工作導(dǎo)致的工資損失,。同時(shí)，還應(yīng)考慮雇員失去雇主提供的工作機(jī)會(huì)的未來經(jīng)濟(jì)損失,。雇員未來經(jīng)濟(jì)損失的確定應(yīng)該考慮雇員的年齡,、找到類似工作的可能性、雇員尋找其他工作可能發(fā)生的費(fèi)用,、雇員在失業(yè)期間可能獲得的福利,、雇主的過錯(cuò)程度、雇員是否存在過錯(cuò)等因素,，確立其賠償金額,。考慮到目前我國法院處理此類案件的經(jīng)驗(yàn)還不足,，可以通過司法解釋或法院的指導(dǎo)性意見,，根據(jù)工資水平和其他因素，為未來經(jīng)濟(jì)損失的賠償數(shù)額設(shè)立若干檔次,，供各級(jí)法院參考,。另一種是發(fā)生在解雇環(huán)節(jié)的歧視案件，即雇主的解雇行為違反了反歧視法的有關(guān)規(guī)定,。此類案件涉及反歧視法和解雇保護(hù)規(guī)則的協(xié)調(diào)問題,。如果反歧視法有明確規(guī)定賠償范圍和金額的,，應(yīng)優(yōu)先適用反歧視法的有關(guān)規(guī)則。有關(guān)賠償范圍和金額的確立原則和前一類案件相同,。如果反歧視法沒有明確規(guī)定,，可以適用解雇保護(hù)法的有關(guān)規(guī)則，即雇主不當(dāng)解雇他人的責(zé)任,。例如,，在我國，如果受害人因受歧視而被雇主解雇,，在目前我國《就業(yè)促進(jìn)法》對(duì)損害賠償規(guī)定不明的情況下,，可根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第87條關(guān)于用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的責(zé)任規(guī)定要求雇主承擔(dān)責(zé)任。這一原則也被國外的立法所采納,。例如,，在德國，如果在沒有歧視的情況下求職者將得到該職位,，根據(jù)《一般平等待遇法》的規(guī)定可以獲得賠償,，賠償?shù)慕痤~可根據(jù)《解雇保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)則確立?？梢?，解雇保護(hù)法中對(duì)被不當(dāng)解雇勞動(dòng)者的賠償規(guī)則可以為歧視案件受害人喪失工作機(jī)會(huì)或喪失工作的規(guī)則提供借鑒，因?yàn)槎叩闹饕康木菍?duì)喪失工作（機(jī)會(huì)）者提供經(jīng)濟(jì)賠償,。

3,、審慎對(duì)待懲罰性賠償

我國是否在反歧視法中確立懲罰性賠償制度值得深思。從目前法律看,，我國懲罰性賠償主要適用于造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的嚴(yán)重侵權(quán)案件,。目前懲罰性賠償?shù)囊?guī)則主要適用于“造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的”消費(fèi)合同（《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條），以及“消費(fèi)者因不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品受到損害的”食品安全領(lǐng)域（《食品安全法》第148條）,。換言之,，懲罰性賠償?shù)倪m用場(chǎng)合是受到嚴(yán)格限制的。原因在于,，懲罰性賠償是一種潛存諸多危險(xiǎn),，需要慎重對(duì)待的制度。從國外看,，懲罰性賠償制度主要流行于英美法系國家,，典型的是美國，懲罰性賠償制度主要適用于產(chǎn)品責(zé)任,。大陸法系國家通常不接受懲罰性賠償,，主要是因?yàn)檫@些國家嚴(yán)格區(qū)分公法、私法,，強(qiáng)調(diào)公法,、私法具有不同職能,。因此，未來我國在反歧視法領(lǐng)域中是否引入懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)格外慎重,。由于目前我國懲罰性賠償主要適用于造成受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的情形,，而就業(yè)歧視造成的直接損害通常不包括此類嚴(yán)重情形，因此,，就業(yè)歧視案件引入懲罰性賠償?shù)睦碛伤坪踹€不充分,。雖然有學(xué)者提及，我國勞動(dòng)法及其配套規(guī)則所規(guī)定的用人單位“額外補(bǔ)償金,、額外賠償金,、責(zé)令賠償金”，屬于懲罰性賠償責(zé)任,，但這些規(guī)定只是確立了賠償金額的計(jì)算方式,，嚴(yán)格來講，并非完全是補(bǔ)償性賠償之外的額外賠償,，并不屬于典型的懲罰性賠償責(zé)任,。因?yàn)椋瑧土P性賠償應(yīng)具有懲罰功能,，其應(yīng)是補(bǔ)償性賠償之外的一種額外賠償,。考慮到懲罰性賠償制度的特有功能以及適用的嚴(yán)格性,，加上目前我國反就業(yè)歧視立法和實(shí)踐還不發(fā)達(dá),，有關(guān)補(bǔ)償性的責(zé)任尚未落實(shí),，我國尚不急于在反歧視法中確立懲罰性賠償責(zé)任,。

三、精神損害賠償

就業(yè)歧視侵犯的是勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán),，平等就業(yè)權(quán)不僅包含財(cái)產(chǎn)因素,，也包含人身因素。禁止歧視的事由包括性別,、民族,、種族、宗教信仰,、年齡,，甚至包括性傾向、變性,、疾病或病毒攜帶（乙肝或艾滋病等）,，與求職者或雇員的人身或人格利益密切相關(guān)，因此受害人在歧視案件中遭受的損失通常不僅包括經(jīng)濟(jì)損失,，也包括精神損害,?！肚謾?quán)責(zé)任法》也規(guī)定了精神損害賠償責(zé)任。就業(yè)歧視作為一種特殊侵權(quán)行為,，可以采用侵權(quán)法規(guī)定的救濟(jì)方式,，包括精神損害賠償。而且,，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“人身權(quán)益”可以包括所有的人格權(quán)益和身份權(quán)益,，而求職者或勞動(dòng)者在就業(yè)歧視案件中，不僅人格尊嚴(yán)受到侵害,，其勞動(dòng)者“身份”往往也受到侵害,。因此，平等就業(yè)權(quán)在一定程度上兼有“人格權(quán)益”和“身份權(quán)益”的雙重屬性,。目前我國司法實(shí)踐中,，法院在許多案件中也判決加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，這一做法在理論和實(shí)踐上都值得肯定,。

從國外經(jīng)驗(yàn)看,，很多國家的反歧視立法和實(shí)踐都允許受害人獲得精神損害賠償。例如,，美國1991年《民權(quán)法案》增加的受害人可以獲得的“補(bǔ)償性損害賠償”就包含對(duì)受害人的精神損害賠償,。在英國，在大部分歧視案件中,，裁判機(jī)構(gòu)支持了精神損害賠償,。例如，在2003年,，48%的性別歧視案件和種族歧視案件,，原告得到精神損害賠償。8另外,，裁判機(jī)構(gòu)也對(duì)損害賠償金額提供了指導(dǎo),。在2010年的一個(gè)案例中，英國上訴法院提供了精神損害賠償金額的合理參考區(qū)間：18000—30000英鎊適用于最嚴(yán)重的案件,，6000—18000英鎊適用于嚴(yán)重的案件,，500—6000英鎊適用于非嚴(yán)重的案件。在德國,，根據(jù)《一般平等待遇法》,，受害人可以獲得的救濟(jì)也包括非物質(zhì)的損失。同時(shí),，根據(jù)《一般平等待遇法》第15條第2款的規(guī)定,，精神損害賠償與雇主的過錯(cuò)無關(guān)。如果即使沒有歧視求職者也不會(huì)得到該職位，那么賠償上限為3個(gè)月工資,。

相比較而言,，我國歧視案件精神損害賠償制度還不完善，一是何種案件適用精神損害賠償并不明確,，二是賠償金額過低,。關(guān)于適用范圍，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定,，承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任必須是“造成他人嚴(yán)重精神損害的”（第22條）,，因此，應(yīng)當(dāng)將精神損害賠償適用于確實(shí)給受害人造成嚴(yán)重精神損害的案件,，例如對(duì)他人人格尊嚴(yán)造成嚴(yán)重?fù)p害的性別歧視,、殘疾歧視、健康歧視（乙肝）等,。在判斷是否嚴(yán)重時(shí),，應(yīng)考慮雇主歧視的事由、是否存在故意,、雇主對(duì)受害人投訴的處理,、受害人受到損害的程度和時(shí)間等。關(guān)于賠償金額,，目前我國的案例一般判決被告向原告支付2000元,、3000元或4000元的精神損害賠償，這一數(shù)額明顯偏低,。目前歧視案件受害人獲得的精神損害賠償相當(dāng)于或低于1個(gè)月的平均工資,。過低的賠償額不僅不能使受害人的精神損害獲得補(bǔ)償，反而容易使受害人再次遭受精神“損害”,，而且也無法使雇主的行為得到否定性評(píng)價(jià),。特別是歧視案件和一般侵權(quán)案件不同，由于勞動(dòng)關(guān)系的廣泛性,，歧視案件的判決結(jié)果具有一定的示范性和廣泛的影響力,，過低的賠償金額不利于對(duì)加害人和其他雇主起到威懾和預(yù)防的作用。由于精神損害程度不易確定,，金額難以量化，我國裁判機(jī)構(gòu)可借鑒英國的做法,，提供適用于不同嚴(yán)重程度案件的損害賠償額的參考區(qū)間,。事實(shí)上，司法解釋或者各級(jí)法院的指導(dǎo)性意見以及地方性立法在實(shí)踐中也根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn),，分別設(shè)立不同等級(jí)的精神損害賠償金額,，規(guī)范實(shí)務(wù)操作或供實(shí)務(wù)參考。3英國2010年精神損害賠償金額大致是按照約2個(gè)月,、2—6個(gè)月,、6—12個(gè)月平均工資的區(qū)間設(shè)立三個(gè)層次的賠償金額,。考慮到我國目前精神損害賠償包括就業(yè)歧視案件精神損害賠償數(shù)額普遍較低的現(xiàn)狀,，我國可以考慮設(shè)定1—2個(gè)月,、3—4個(gè)月、5—6個(gè)月平均工資作為三個(gè)檔次的精神損害賠償數(shù)額的參考,。

四,、損害賠償金額的限制

就業(yè)歧視案件中，用人單位的賠償金額應(yīng)否受到限制是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題,。例如,，美國法律對(duì)用于補(bǔ)償單個(gè)原告未來的金錢損失和精神損害的補(bǔ)償性損害賠償和懲罰性損害賠償?shù)目傤~設(shè)定了最高限額。按照雇主的規(guī)模,，適用以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）雇員人數(shù)在15—100人之間的,，賠償金額不超過50000美元；（2）雇員人數(shù)在101—200人之間的,，賠償金額不超過100000美元,；（3）雇員人數(shù)在201—500人之間的，賠償金額不超過200000美元,；（4）雇員人數(shù)超過500人的,，賠償金額不超過300000美元。但是,，限制最高賠償數(shù)額的做法曾經(jīng)受到合憲性的挑戰(zhàn),。不過，2002年法院認(rèn)為該限制并不違憲,，國會(huì)可以對(duì)該法律新創(chuàng)設(shè)的獲得賠償?shù)臋?quán)利加以限制,。在英國，1993年以前,，立法對(duì)損害賠償額的上限做出了規(guī)定,。但這一做法被歐洲法院認(rèn)為不符合歐盟指令的要求，從1993年以后有關(guān)依據(jù)1975年《性別歧視法》和1976年《種族歧視法》提起的損害賠償?shù)淖罡呦揞~被廢除了,。

筆者認(rèn)為,，在歧視案件中，對(duì)雇主的賠償責(zé)任做適當(dāng)限制是合理的,。首先,，有利于損害賠償額在具體案件中的確定。在許多場(chǎng)合,，求職者或雇員遭受的損失,，特別是未來的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害并不易確定，對(duì)賠償責(zé)任做適當(dāng)限制，有利于裁判機(jī)構(gòu)在一定范圍內(nèi)確定具體案件的賠償金額,。例如,，在英國，有學(xué)者也認(rèn)為,，判例確立的損害賠償也是補(bǔ)償性的,，但考慮到損失量化的難度，損害賠償額應(yīng)該受到一定的限制,。第二,，有利于控制雇主的風(fēng)險(xiǎn)。過高的賠償金額可能過度增加企業(yè)的成本,，提高雇主風(fēng)險(xiǎn),，從整體和長(zhǎng)遠(yuǎn)看，也不利于企業(yè)經(jīng)營和增加就業(yè),。而且,，從發(fā)展趨勢(shì)看，反歧視法禁止的歧視事由越來越多,，適用的環(huán)節(jié)越來越廣,，雇主面臨的風(fēng)險(xiǎn)越來越大。特別是小企業(yè)如果面臨巨額賠償責(zé)任,，一旦被訴可能陷入破產(chǎn)境地,，這不僅對(duì)雇主不利，也不利于企業(yè)發(fā)展和就業(yè),。第三,，有利于平衡雇主和雇員的利益。反就業(yè)歧視法從某種意義上限制了用工單位的用工自主權(quán),，是對(duì)契約自由的限制,，企業(yè)承擔(dān)了一定的社會(huì)義務(wù)，因此,，對(duì)雇主的責(zé)任不能過于苛刻,。而且，就業(yè)歧視并不要求雇主具有主觀故意,，很多歧視是出于無意或者錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),，對(duì)雇主責(zé)任做一定限制也是合理的。第四,，有利于雇員積極尋找工作,，人盡其才。如果雇員因歧視案件喪失工作機(jī)會(huì)或者在被解雇后可以獲得巨額的賠償金,，求職者或雇員將缺乏動(dòng)力積極尋找工作，也不利于促進(jìn)就業(yè)，發(fā)揮人才資源的作用,。從實(shí)踐看,，雖然歐盟拒絕了一些成員國限制賠償金額的做法，但歐洲法院主要針對(duì)的是成員國賠償限額過低的狀況,。歐洲法院后來也考慮到了賠償?shù)倪m當(dāng)問題,，認(rèn)可了在特殊情況下限定賠償額的合理性。因此,，我國可以對(duì)歧視案件損害賠償金額做適當(dāng)?shù)南拗?。參考其他國家的做法，我國可以將歧視案件受害人的賠償金額限定在其2年正常工資收入范圍內(nèi),。

五,、其他救濟(jì)方式

1、錄用或重新雇用

在就業(yè)歧視案件中,，除了損害賠償,，受害人可否主張錄用或者重新雇用是一個(gè)重要問題。從目前我國《就業(yè)促進(jìn)法》（第68條）的有關(guān)規(guī)定看,，并不明確,。從國外立法和實(shí)踐看，雖然立法和判例允許受害人主張錄用或者重新雇用,，但對(duì)此種救濟(jì)方式法院一般持比較保守的態(tài)度,。例如，在英國,，雇傭法庭可以向原告做出的救濟(jì)方式包括三種,，即宣布原告權(quán)利的指令、損害賠償以及向被告發(fā)出采取減少歧視不良影響行動(dòng)的建議,。但如上所述,，法院使用最多的方式是要求被告向原告進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償。從英國法院的救濟(jì)措施看,，除了損害賠償,，法院并不直接強(qiáng)制被告錄用或重新雇用原告，法院使用的是“宣告”（declaration）原告的權(quán)利或者向被告做出“推薦”（recommendation）,。在美國,，1964年民權(quán)法案第7章規(guī)定的衡平救濟(jì)方式，包括雇用,、復(fù)職（reinstatement）,，但對(duì)于復(fù)職，如果法院認(rèn)為雙方的對(duì)立會(huì)影響正常的工作關(guān)系,，或者原告拒絕,，法院可以拒絕裁判復(fù)職,。在德國，對(duì)受歧視雇員最有效的權(quán)利救濟(jì)方式是補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán),。德國的《一般平等待遇法》明確排除了雇員要求雇用或者升職的權(quán)利,。這是因?yàn)樵趧趧?dòng)關(guān)系領(lǐng)域，法律不可能賦予求職者強(qiáng)制締約請(qǐng)求權(quán),，勞資雙方的態(tài)度是勞動(dòng)合同履行的重要條件,，勞動(dòng)法只能通過金錢給付的方式對(duì)雇主形成震懾。因此,，對(duì)錄用或者重新雇用的救濟(jì)方式應(yīng)格外謹(jǐn)慎,。理由在于：一是如果雙方關(guān)系已經(jīng)破裂，強(qiáng)制締約對(duì)雙方未必有利,，而且有違合同建立在合意基礎(chǔ)上的原則,，特別是勞動(dòng)合同是一種持續(xù)合同，需要雙方相互信任和保持友好關(guān)系,，強(qiáng)制締約難以實(shí)現(xiàn)雙方預(yù)期效果,。二是在歧視案件中，受害人原先求職或工作的崗位在判決時(shí)可能已經(jīng)被他人頂替,，雇主的崗位也是有限的,，因此，強(qiáng)制要求雇主錄用受害人未必能實(shí)現(xiàn),。

2,、賠禮道歉

賠禮道歉是我國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的一種責(zé)任承擔(dān)方式，在我國反歧視案件中,，尤其是有關(guān)乙肝歧視導(dǎo)致求職者喪失工作機(jī)會(huì)的案件中,，法院經(jīng)常采用賠禮道歉的救濟(jì)方式。由于就業(yè)歧視案件往往使受害人受到嚴(yán)重的精神損害,，且一些案件,，被告具有過錯(cuò)，因此判決使用賠禮道歉是合理的,。而且,，在一些案件中，當(dāng)事人可能對(duì)金錢賠償并不在乎,，但對(duì)賠禮道歉卻十分執(zhí)著,，法院應(yīng)充分考慮當(dāng)事人的訴求。例如,，在“郭某與杭州市西湖區(qū)某烹飪職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校一般人格權(quán)糾紛案”中,，一審原告訴至法院，請(qǐng)求判令被告書面賠禮道歉,，并賠償精神損害撫慰金50000元,。一審法院判決精神損害撫慰金2000元,，但不支持賠禮道歉，原告上訴要求賠償精神損害撫慰金50000元,，并要求賠禮道歉,。二審法院認(rèn)為,，賠禮道歉與賠償損失等均為侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的具體方式,，可以單獨(dú)適用，也可合并適用,，一審判決并無不當(dāng),。雖然此案，法院最終未支持上訴人要求賠禮道歉的請(qǐng)求,，但從中可見賠禮道歉的功能和作用不容小覷,。賠禮道歉在許多侵權(quán)案中具有獨(dú)特的作用。正如立法者指出的那樣,，賠禮道歉在一些情況下是十分有效的補(bǔ)救方式,，在有些案件中，受害人只需要加害人賠禮道歉,，就可以滿足人格尊嚴(yán)的需要,。因此，賠禮道歉,，作為一項(xiàng)具有中國特色的制度,，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留。尤其是,，賠禮道歉作為對(duì)雇主的一種懲戒和警示,，在目前精神損害賠償數(shù)額比較低，且財(cái)產(chǎn)損害賠償制度不完善的情況下,，對(duì)于撫慰受害人,，加強(qiáng)對(duì)雇主和全社會(huì)的教育，提高平等意識(shí)都是有益的,。

結(jié)語：

保護(hù)公民的平等就業(yè)權(quán)是憲法平等原則的重要體現(xiàn),，也是社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。雖然我國《就業(yè)促進(jìn)法》已頒布近十年,，但反歧視和就業(yè)平等權(quán)的保護(hù)依然任重道遠(yuǎn),。作為社會(huì)權(quán)的平等權(quán)，除了私法的保護(hù),，行政機(jī)關(guān)的作用也不容忽視,。但對(duì)受害人提供有效的司法救濟(jì)，無疑是促進(jìn)反就業(yè)歧視法實(shí)施,，使受害人的平等就業(yè)權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的核心內(nèi)容,。就業(yè)歧視是一種特殊的侵權(quán)行為,，因此，對(duì)受害人的救濟(jì)可以充分吸收侵權(quán)法的責(zé)任形式,。結(jié)合中國的立法和實(shí)踐,，參考國外立法的經(jīng)驗(yàn)，在歧視案件中,，應(yīng)貫徹補(bǔ)償性原則,，為受害人遭受的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害提供補(bǔ)償性的賠償。除了補(bǔ)償受害人實(shí)際支出的費(fèi)用和損失,，還應(yīng)補(bǔ)償其喪失工作機(jī)會(huì)或工作的未來經(jīng)濟(jì)損失,，當(dāng)事人遭受嚴(yán)重精神損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償,，但懲罰性賠償因其具有特殊目的,，且具有諸多副作用，目前不宜引入就業(yè)歧視案件中,。在立法中,，應(yīng)對(duì)雇主的賠償責(zé)任做適當(dāng)?shù)南拗疲云胶馇舐氄呋蚬蛦T和雇主的利益,，控制雇主風(fēng)險(xiǎn),。賠禮道歉因其特殊功能可廣泛使用于適當(dāng)?shù)陌讣校浻煤蛷?fù)職的救濟(jì)方式應(yīng)綜合考慮各種因素謹(jǐn)慎使用,。