全國人大常委會公布的《中華人民共和國民法總則（草案）》中（以下簡稱民法總則）,，有兩個條款涉及了民事活動和民事裁決的規(guī)范依據(jù)問題,。其中，第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動,，應(yīng)當(dāng)遵守法律,，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權(quán)益,?！钡谑畻l規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定,；法律沒有規(guī)定的,，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗,?！?/p>

這兩條規(guī)定，前者即第八條可以看作是民事主體從事民事活動的行為依據(jù),，后者即第十條可以看作處理民事糾紛的裁決依據(jù),。從草案的本意來看,，是將行為依據(jù)和裁決依據(jù)分開規(guī)定的。這就涉及如何認(rèn)識法律規(guī)范的功能和作用,。筆者個人認(rèn)為,，對于法律規(guī)范，無論是公法規(guī)范還是私法規(guī)范,，或具體的民法規(guī)范,、刑法規(guī)范，它們首先是一個行為規(guī)范,，其次在需要裁決的時候才是一個裁決規(guī)范,，這一點如果不明確，對我們的立法影響會很大,，這恰恰是經(jīng)典法理學(xué)問題,。因此，筆者認(rèn)為沒有必要用兩個條款來重復(fù)規(guī)定相近的同一項內(nèi)容,，且還可能由于規(guī)范內(nèi)容的不一致造成理解上的錯亂,。

一

這個問題還只是一個立法技術(shù)的問題，涉及立法者對法律規(guī)范功能的認(rèn)識和理解,。筆者主要想談的是對于民法總則草案第十條內(nèi)容的看法,。

草案第十條規(guī)定，“處理民事糾紛,，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定,；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣,，但是不得違背公序良俗,。”全國人大常委會法工委主任李適時在做草案說明時講到：民事關(guān)系十分復(fù)雜,，對法律沒有規(guī)定的事項,，人民法院在一定條件下根據(jù)商業(yè)慣例或者民間習(xí)慣處理民事糾紛，有利于糾紛的解決,。第十條將“習(xí)慣”作為一種新的規(guī)范類型做了確認(rèn),，是一個很大的立法進(jìn)步。但與民法通則相比,，取消了國家政策的規(guī)定（民法通則第六條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律,，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策,?！保┻@是一個很大的問題，在民事活動的規(guī)范類型里面沒有國家政策的地位了,。

如何看待國家政策在中國社會治理以及民事活動中的作用和功能,，是一個重要的問題,。美國法學(xué)家波斯納有個觀點，他說：“很難想象一個國家可以在沒有政策的情況下去運(yùn)行,，去作出判決”,。我們現(xiàn)在有些人一提到政策，很容易把政策同人治,、長官意志,、隨意性等等同起來，賦予政策一種非常負(fù)面的評價和印象,，思維還停留在改革開放初期那種將法律和政策對立起來的狀況下。那時候我們要解決的是依法治國,，還是依政策治國的問題,，是涉及治國方略的重大選擇；而在經(jīng)歷了30多年的依法治國實踐之后,，我們要解決的是在依法治國的治國方略下,，如何發(fā)揮政策作為現(xiàn)代國家治理中的一種非常重要的規(guī)范類型的作用。

筆者在研究法律與國家政策問題過程中,，發(fā)現(xiàn)國家政策和法律有三種關(guān)系：

筆者把第一種叫做“法律之中的政策”,。在我國現(xiàn)行有效的251部法律里面，據(jù)不完全統(tǒng)計,，有80多部法律中的250多個條款中直接有國家政策條款,，如技術(shù)政策、產(chǎn)業(yè)政策,、稅收政策,、殘疾人就業(yè)優(yōu)惠政策、價格政策,、就業(yè)政策,、財政政策、社會保險政策,、公共政策,、計劃生育政策、國家貨幣政策,、民族貿(mào)易政策,、外匯管制政策、自由貿(mào)易政策,、文化政策,、體育政策、文物政策,、航運(yùn)政策,、教育政策,，等等。現(xiàn)行法律中涉及的政策條款比我們想象的要多得多,。這就是法律之中的政策,。

筆者把第二種叫做“法律之外的政策”，就是現(xiàn)行民法通則第六條規(guī)定的“法律沒有規(guī)定的,，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策”,，它就是法律之外的國家政策，即當(dāng)法律缺位時,，國家政策就成為我們遵循的依據(jù),。這就是“法律之外的政策”。就是民法通則第六條所指向的當(dāng)法律缺位的時候,，我們要到法律之外去找政策,。

筆者把第三種叫做“法律指導(dǎo)性政策”，或者再直接一點,，叫“法律之上的政策”,。什么是“法律之上的政策”，如黨的十八大,、十八屆三中全會,、四中全會、五中全會做出的重大決策,，對法律的制定和實施都起著重要的指導(dǎo)作用,。再具體一點就是立法政策和司法政策。立法政策和司法政策直接指導(dǎo)著立法工作,、立法的趨向和司法的運(yùn)作,。比如立法規(guī)劃就是具體的立法政策，指導(dǎo)著具體的立法工作,。司法政策如“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策,，指導(dǎo)著法官在司法實踐中的行為。

以上三種情況在我們的現(xiàn)實生活中都存在著,。民法典所涉及的國家政策,，主要指的是法律之外的國家政策。現(xiàn)在草案將國家政策拿掉了,，這就存在一個問題：民法典能否概括和周全所有的民事生活,？我們的立法技術(shù)和立法能力能不能做到這一點？如果做不到,，又要求法院不得拒絕裁判,，規(guī)范類型哪里去找，法律沒有的哪里去找,？這樣就自己給自己設(shè)了“絆”,，在沒有法律的情況下,，沒有給政策留下空間，僅僅按照習(xí)慣,，中間空檔太大,。從法律層面，我們無法做到周全,，畢竟社會生活太復(fù)雜,；而政策在司法過程中、社會實踐過程中所發(fā)生的作用,，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們的想象,，它的作用被遠(yuǎn)遠(yuǎn)的低估了。

二

為什么筆者要高度強(qiáng)調(diào)繼續(xù)保留民法通則中關(guān)于國家政策的法律定位,，作為民事活動的主要規(guī)范淵源,？是同筆者對轉(zhuǎn)型期中國社會特點的認(rèn)識相關(guān)聯(lián)。按照兩個一百年的奮斗目標(biāo),，無論是2021年還是2049年，中國始終處在社會轉(zhuǎn)型期,。轉(zhuǎn)型期的社會關(guān)系處在不斷的變化過程中,。對于已經(jīng)相對穩(wěn)定的社會關(guān)系，我們要用法律的形式將它們固定下來,；對于還不十分穩(wěn)定的社會關(guān)系,，可以發(fā)揮政策所具有的靈活性特點，用政策的形式對它們予以規(guī)范,。在相對穩(wěn)定時,，再將它們法律化。無論是法律之中的政策條款,，還是法律之外的政策,，它們都只是一種規(guī)范導(dǎo)引和指向，具體的內(nèi)容取決于法律所導(dǎo)引和指向的政策內(nèi)容,。這種政策的內(nèi)容可以根據(jù)社會的變化及時地做出調(diào)整和修正,。因此，我們可以將政策理解為法治框架內(nèi)的規(guī)范內(nèi)容,，而不是游離在法治之外,。

因此，筆者建議,，在民法典的編纂過程中,，應(yīng)建立一個三位階的民事規(guī)范淵源，即法律,、國家政策,、習(xí)慣,。在民法總則中明確規(guī)定國家政策和習(xí)慣的法律地位，將現(xiàn)在的民法通則第六條“民事活動必須遵守法律,，法律沒有規(guī)定的,，應(yīng)該遵守國家政策”修改為“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的應(yīng)當(dāng)遵守國家政策,，國家政策沒有規(guī)定的可依當(dāng)?shù)亓?xí)慣”,，形成一個“三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)”，即：有法律時依法律,，無法律時依政策,，無政策時依習(xí)慣。每一個后位階規(guī)范的適用必須以前一位階規(guī)范的缺乏為前提,。這樣可以徹底解決民事活動和民事行為的規(guī)范依據(jù)和裁決依據(jù)問題,，從民事活動和民事行為上一攬子解決問題，把原有的一些特別性規(guī)定變?yōu)橐话阈砸?guī)定,，使它成為所有民事活動和民事行為的法律規(guī)定,。

隨后，在刑事法領(lǐng)域,、行政法領(lǐng)域也應(yīng)該給政策和習(xí)慣應(yīng)有的法律地位,，使政策和習(xí)慣成為整個法律體系以及司法過程中的規(guī)范類型，發(fā)揮其應(yīng)有功能和作用,。三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)還可以有助于實現(xiàn)現(xiàn)代司法的一個重要理念,，即“法官不得拒絕裁判”、“法院不得拒絕裁判”,。因為確定和尋找規(guī)范淵源的途徑都指明了,。此外，還有一個重要的問題需要強(qiáng)調(diào),，“三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)”解決的不純粹是法院的裁決依據(jù)問題,，它更重要的是作為公民的一種行為依據(jù)而存在的。因為行為依據(jù)的范圍比裁決依據(jù)的范圍要大得多,。

三

還有兩點筆者需要申明和強(qiáng)調(diào)：

第一,，盡管法律對國家政策和習(xí)慣賦予一定的法律地位，但是仍然不能改變它們原有的規(guī)范性質(zhì),，這一點非常重要,，并不因為法律賦予了它們一種行為依據(jù)和裁決依據(jù)的地位而改變它們原有的屬性。習(xí)慣仍然是習(xí)慣,，國家政策仍然是國家政策,。有些學(xué)者以為，法律一旦確認(rèn)了政策和習(xí)慣的地位，它們就理所當(dāng)然地成為了法律淵源,，這樣一種認(rèn)識混淆了法律淵源和規(guī)范淵源之間的界限,。到現(xiàn)在為止，盡管筆者高度重視國家政策和習(xí)慣的作用,，但筆者并不認(rèn)為它們就是一種法律淵源,。法律淵源是指具有法的效力的法律表現(xiàn)形式，這和國際上是貫通的,，并且是由立法法所確認(rèn)的,；而規(guī)范淵源則指各種各樣的規(guī)范類型或規(guī)范形式。哪種規(guī)范淵源可以成為法院的裁決規(guī)范,，要取決于國家法律的規(guī)定和確認(rèn),，這是依法治國必須堅持的前提。

第二,，國家政策的制定也要遵循法治原則,，即國家政策不得同憲法、法律有沖突,。這既是國家政策的制定原則,，也是在法律缺位時適用國家政策的適用原則。對習(xí)慣的適用也是如此,，也要遵循法治原則,。要適用的習(xí)慣不得違反憲法、法律和國家政策,，同時,，也要遵循民法總則草案第十條中提出的“不得違背公序良俗”,，這也是一個非常重要的原則,。

法律、政策,、習(xí)慣這樣一個“三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)”是一個開放性體系和不斷變化著的體系,。當(dāng)新的社會關(guān)系出現(xiàn)后，需要法律規(guī)范時,，可進(jìn)入法律層面,；需要政策規(guī)范時，可進(jìn)入政策層面,；而政策又是一個不斷變化著的體系,，有些成熟的政策可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉桑械恼呖赡芤虿痪哂羞m時性而被廢除,，也會有新的政策產(chǎn)生而進(jìn)入政策體系之中,。

習(xí)慣則較為特別和復(fù)雜，同法律,、政策相比,，習(xí)慣是一種不成文的規(guī)范類型,，且作為規(guī)范類型的習(xí)慣具有不確定性，即我們事先并不能確定到底是什么樣的習(xí)慣,，而只有當(dāng)進(jìn)入具體糾紛和事件領(lǐng)域之后,，我們才能尋找和確定是什么樣的具體習(xí)慣。這個習(xí)慣概念其實是一個“空殼”概念,，它里面什么東西都沒有,，而只有當(dāng)具體的糾紛產(chǎn)生之后，這個具體的習(xí)慣才出來,。法律只是確立習(xí)慣作為一種規(guī)范類型,，把它的法律地位確立下來，并不意味著所有的習(xí)慣都可以拿來作為裁決依據(jù),，習(xí)慣是要過濾的,，習(xí)慣是要鑒別的，習(xí)慣是要判斷的,。對習(xí)慣的判斷任務(wù)比將習(xí)慣作為一種規(guī)范類型確立下來的任務(wù)更加艱巨,。習(xí)慣具有多面相，有良習(xí),，有惡習(xí),，還有中性的，對于不同的風(fēng)俗習(xí)慣要區(qū)別對待,。法律認(rèn)可的習(xí)慣只能是善良習(xí)慣,，絕對不能把惡習(xí)拿來作為一種裁決依據(jù)，因此,，草案第十條提出,，在適用習(xí)慣時，“不得違背公序良俗”,。

因此,，三位階規(guī)范淵源體系是一個開放性體系，并且一直處在不斷變化之中,。當(dāng)然,，這種變化是穩(wěn)定中的變化，因為規(guī)范體系以及規(guī)范類型天然的,、天生的保守性使它不可能也不允許朝令夕改,。但我們也不排除有歷史上和現(xiàn)實中的特例出現(xiàn)。但特例畢竟是特例,，它并不能代表一般,，更重要的是，它并不能改變事物的固有屬性。