隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和民主法制的不斷進(jìn)步，政府職能的運(yùn)行逐漸由權(quán)力型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變,。行政合同集權(quán)力因素和契約精神于一體,，以其獨(dú)有的合意、平等,、誠信的特點(diǎn),，廣泛適用于諸多行政管理領(lǐng)域，越來越多的行政機(jī)關(guān)采取柔性執(zhí)法方式,，以行政合同代替單方行政行為進(jìn)行行政管理活動,。

2015年5月1日實(shí)施的新行政訴訟法首次將行政合同爭議納入行政訴訟的受案范圍。由于行政合同兼具行政性及契約性,，相應(yīng)的司法審查當(dāng)有別于其他行政行為,，但相關(guān)法律對此并未予以明確，導(dǎo)致司法實(shí)踐中該類案件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)與重點(diǎn)不盡統(tǒng)一,。本文結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范,、典型案例以及法理學(xué)說，從多個(gè)角度及層面分析梳理針對行政合同案件應(yīng)重點(diǎn)審查的要素,，以此探析如何為行政合同制度功能的發(fā)揮提供有效的司法保障,。經(jīng)梳理分析，在行政合同案件中應(yīng)著重針對以下要素予以審查：

一,、行政合同的識別

行政合同的識別,，尤其是準(zhǔn)確區(qū)分其與民事合同之間的界限是對行政合同實(shí)施有效司法審查的前提。根據(jù)新行政訴訟法第十二條第一款第（十一）項(xiàng),、新行政訴訟法司法解釋第十一條以及相關(guān)司法裁判的認(rèn)定,，納入行政訴訟受案范圍的行政合同應(yīng)具備如下要件：一是合同主體一方為行政主體；二是以實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理為目標(biāo),；三是以設(shè)定,、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容；四是行政主體在行政合同中應(yīng)具有行政優(yōu)益權(quán),，是否具有行政優(yōu)益權(quán)當(dāng)為成立行政合同的必要條件,。例如在豐臺育欣案中，二審法院裁定認(rèn)為被上訴人對育欣學(xué)校也不享有明確的行政優(yōu)益權(quán),。雙方之間的合同關(guān)系系平等主體之間產(chǎn)生的合同關(guān)系,，應(yīng)定性為民事合同關(guān)系，而非行政合同關(guān)系。

二,、行政合同的效力

關(guān)于行政合同效力的審查當(dāng)為確認(rèn)行政合同法律關(guān)系中雙方主體間的權(quán)利,、義務(wù)內(nèi)容，以及判斷締約雙方是否依約履行的基礎(chǔ),，同時(shí)亦可據(jù)此對行政主體所實(shí)施的相關(guān)行政合同行為進(jìn)行合法性審查,。針對行政合同效力的審查應(yīng)主要針對以下要素：

（一）主體資格

行政主體訂立行政合同應(yīng)滿足職權(quán)合法性的要求，即根據(jù)事務(wù)管轄權(quán),、地域管轄權(quán)和級別管轄權(quán)具有相應(yīng)的締約權(quán)限,。對于行政主體逾越專屬管轄權(quán)限或事務(wù)管轄權(quán)限所締結(jié)的行政合同應(yīng)認(rèn)定為無效。例如,，在鄭細(xì)（世）清訴仙游縣教育局不履行教育行政委托培養(yǎng)合同案中,，法院認(rèn)為被告仙游縣教育局明知原告是1996年高考落榜生，不屬于國家招生計(jì)劃的對象,，不屬于委培的對象,，且未經(jīng)仙游縣人民政府或莆田市教委批準(zhǔn)，擅自與原告確立事實(shí)上的教育行政委培合同關(guān)系,，系屬超越職權(quán)的行為,，被告因超越職權(quán)與原告間所確立的事實(shí)上的教育行政委培合同無效。

（二）自愿,、真實(shí)

平等自愿,、意思真實(shí)為契約的本質(zhì)屬性，行政合同以契約之形式實(shí)現(xiàn)公共管理之目的,，正是為借助契約所蘊(yùn)含的內(nèi)在價(jià)值,，以實(shí)現(xiàn)公共利益最優(yōu)的目的；然而在行政合同法律關(guān)系中,，行政主體即是合同的一方主體,，亦為代表公共利益的行政主體，如不注重保護(hù)行政合同相對人的意思表示是否真實(shí),，則易導(dǎo)致行政主體以契約之名濫用權(quán)力,，強(qiáng)加義務(wù)于相對人，迫使其接受不利條件,。因此,，在對行政合同案件進(jìn)行司法審查的過程中,，應(yīng)注重審查在行政合同的簽訂過程中,，相對人的意思表示是否真實(shí)，是否存在欺詐,、脅迫,、重大誤解等情形，以防止行政合同異化為單方行政行為。

（三）行政合同內(nèi)容

1.是否抵觸法律法規(guī)

盡管行政合同中既含行政性要素,，又含契約性要素,，但細(xì)研之，契約只是形式和手段,，行政才是實(shí)體和目的,。因此，行政合同的締約雙方不得以自由意志任意決定其內(nèi)容,。根據(jù)行政法中法律優(yōu)先原則以及民法中有關(guān)合同內(nèi)容效力的認(rèn)定,，對行政合同內(nèi)容的審查，主要是審查行政合同是否以執(zhí)行公共事務(wù)的目的,，行政合同的標(biāo)的內(nèi)容是否屬同法律法規(guī)相抵觸,，行政合同有關(guān)標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量,、造價(jià),、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的根據(jù)及違約責(zé)任的承擔(dān)等是否符合法定要求。例如,，《城市房地產(chǎn)管理法》第13條第3款規(guī)定：“采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價(jià),。”如在行政合同中,，雙方約定的出讓金低于按國家規(guī)定所確定的最低價(jià),，則該項(xiàng)約定因違反上述法律規(guī)定應(yīng)屬無效。

2.是否公平合理

在行政合同締結(jié)的過程中,，行政主體基于自身在信息,、資源等各方面的優(yōu)勢同相對人之間在締約能力上并不處于同一層級，因此在行政合同案件中需注重對合同內(nèi)容的公平性進(jìn)行適度性的審查,，以防止行政主體利用其自身優(yōu)勢地位迫使相對人在行政合同中接受不合理要求,，同時(shí)亦應(yīng)防止行政主體濫用權(quán)力免除相對人的相關(guān)義務(wù)，或以行政合同為相對人設(shè)定特殊權(quán)利,，從而造成公共資源的浪費(fèi),。此項(xiàng)審查應(yīng)屬比例原則的要求，即行政合同作為行政主體所實(shí)施的行政行為,，其實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為行政主體對公共利益的集合,、維護(hù)和分配，在處理同相對人的利益關(guān)系時(shí),，應(yīng)遵循比例原則促使公共利益與私人利益的最大化實(shí)現(xiàn),。

（四）行政合同程序

行政主體訂立行政合同需滿足程序合法性要求，即行政主體在行政合同的締結(jié),、履行,、調(diào)整、終止等過程中遵循了相關(guān)的法律程序。程序正當(dāng)合法不僅是審查行政合同合法性的要件之一,，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)締約雙方能夠進(jìn)行平等協(xié)商以制約權(quán)力專橫的重要保障,。行政合同程序的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括告知、協(xié)商,、聽證,、簽訂等方面。由于目前我國尚未制定統(tǒng)一的行政程序法,，有關(guān)行政合同的程序散見于單行法及地方性行政程序立法中,。例如，《湖南省行政程序規(guī)定》第94條對訂立行政合同的程序做出了原則性要求,，即“應(yīng)當(dāng)遵循競爭原則和公開原則”,，以及“訂立行政合同一般采用公開招標(biāo)、拍賣等方式,。招標(biāo),、拍賣適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國拍賣法》,、《中華人民共和國政府采購法》等有關(guān)法律,、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定,?！?/p>

三、行政主體的優(yōu)益權(quán)

行政合同是以實(shí)現(xiàn)公共利益為根本目的,，在履行過程中必然存在公共利益和個(gè)人利益的沖突,。為了解決兩者的沖突，維護(hù)公共管理的統(tǒng)一,，行政機(jī)關(guān)必須享有能有效解決沖突的權(quán)力,，即行政優(yōu)益權(quán)。但為防止行政主體打著保障公益的幌子而濫用權(quán)力,，致使行政合同變異為單方行政行為,，需從合法性、合約性及合理性三個(gè)方面對行政優(yōu)益權(quán)尤其是指揮監(jiān)督權(quán),、單方變更或者解除合同權(quán)及制裁權(quán)進(jìn)行審查,。

1.合法性

在合法性審查方面，應(yīng)著重從以下四個(gè)方面予以審查：1.行政優(yōu)益權(quán)是否有相應(yīng)法律依據(jù),。2.行政優(yōu)益權(quán)的行使是否滿足法律規(guī)定的條件,。3.是否按照法定權(quán)限、程序行使優(yōu)益權(quán),。4.是否給予行政相對人補(bǔ)償,。例如《湖南省行政程序規(guī)定》第97條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)有權(quán)對行政合同的履行進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，但是不得對當(dāng)事人履行合同造成妨礙,?！薄渡綎|省行政程序規(guī)定》第105條第2款規(guī)定“行政合同在履行過程中，出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益或者公共利益的重大情形,，行政機(jī)關(guān)有權(quán)變更或者解除合同,；由此給對方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償,?！?/p>

2.合約性

行政合同作為經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議，具有契約的屬性,。實(shí)踐中部分行政合同的締約雙方對于行政主體單方解除或變更行政合同權(quán)的行使條件亦會進(jìn)行約定,。根據(jù)契約是當(dāng)事人之間法律的理念，應(yīng)對行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行合約性審查,。因此,，在行政主體具有法律所明確授予的優(yōu)益權(quán)的前提下，締約雙方又在行政合同中就該項(xiàng)權(quán)利的行使做出相應(yīng)細(xì)化約定,，并且該約定不違反相關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的,，應(yīng)屬有效。在此種情況下,，行政優(yōu)益權(quán)不僅要依法行使,，還需依約行使。

3.合理性

在行政合同的簽訂和履行過程中,，行政主體的自由裁量權(quán)時(shí)刻都存在,，以便于其能夠根據(jù)實(shí)際之需，合理調(diào)配公共利益同個(gè)人利益的沖突,，但自由裁量權(quán)的行使應(yīng)受司法的合理性審查,，以助于防止行政主體以行政合同的合法形式濫用優(yōu)益權(quán)從而導(dǎo)致相對方利益的受損。例如審查行政主體是否基于公共利益的考量而實(shí)施行政合同,，其對合同履行中的監(jiān)督指揮是否合理,，對相對人在履行過程中因存在違法行為進(jìn)行制裁時(shí)是否罰過其當(dāng)，以及在對相對人進(jìn)行損失賠償或者補(bǔ)償時(shí)是否適當(dāng),、合理等,。這些評價(jià)關(guān)乎公共利益的實(shí)現(xiàn)亦關(guān)乎個(gè)人合法權(quán)益的保障，因而需要司法對此進(jìn)行合理性審查,。