當(dāng)前,，我國(guó)的民營(yíng)企業(yè)正處于迅猛發(fā)展的過(guò)程中,，但由于受到金融機(jī)構(gòu)貸款門(mén)檻過(guò)高、手續(xù)繁瑣等條件所限,，很多民營(yíng)企業(yè)直接向投資者借款以解決資金不足的問(wèn)題,。因此近年來(lái)出現(xiàn)了大量股東投入少量注冊(cè)資本，其他投資所需全部由借款形式給付,，造成變相抽逃資金,，大大威脅了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和社會(huì)公共利益的維護(hù)。最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定,，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸,，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效,，但是，具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資,；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會(huì)集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款,；（四）其他違反法律,、行政法規(guī)的行為。

一,、 關(guān)于公司股東向公司借款的相關(guān)規(guī)定

1,、對(duì)于股東出資在前，借款在后的行為,，早在國(guó)家工商管理總局給黑龍江省工商管理局的《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為的請(qǐng)示的答復(fù)》（企指函字【1999】第6號(hào)）中就明確規(guī)定："公司股東為規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定,，以借款方式全額抽回其出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理,。

2,、對(duì)于股東借款在前，投資入股在后的行為,，2002年4月29日國(guó)家工商管理總局《關(guān)于虛假出資認(rèn)定問(wèn)題的答復(fù)》（工商企字【2002】第97號(hào)）解釋如下：公司利用本公司的其他銀行賬戶(hù)將資金以借款名義借給股東,，然后以股東名義作為投資追加注冊(cè)資本，但實(shí)際上,，公司未將資金交付給借款的股東,，借款的股東也未辦理資金轉(zhuǎn)移手續(xù)，而是公司將股東所借資金在該公司銀行賬戶(hù)之間內(nèi)部轉(zhuǎn)賬,，股東本身并未增加任何實(shí)際投資,。此種行為可以認(rèn)定為虛假出資行為。

3,、國(guó)家工商行政管理總局在2002年7月25日《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問(wèn)題的答復(fù)》函告江蘇省行政管理局（工商企字【2002】第180號(hào)）,，內(nèi)容如下：依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司享有股東投資形式的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán),。股東以出資方式將有關(guān)財(cái)產(chǎn)投入到公司后,，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，成為公司的財(cái)產(chǎn),，公司依法對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有占有,、使用、收益和處分的權(quán)利,。公司借款給股東,，是公司依法享有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系,，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù),，公司對(duì)合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán),，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此,，在沒(méi)有充分證據(jù)的情況下,，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù),。如果在借款活動(dòng)中違反了有關(guān)金融管理,、財(cái)務(wù)管理制度，應(yīng)由有關(guān)部門(mén)予以查處,。

4,、《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問(wèn)題的答復(fù)》（工商企字【2003】第63號(hào)）對(duì)何為合法的公司和股東的借貸關(guān)系進(jìn)行了說(shuō)明：借、貸業(yè)務(wù)是金融行為,，依法只有金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng),。工商企字【2002】第180號(hào)文所指股東與公司之間合法借貸關(guān)系，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)（如信托投資公司或財(cái)務(wù)公司）為前提的,。非金融機(jī)構(gòu)的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行,，否則就是違法借貸行為。非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名,，抽逃出資,，可依法查處。

5,、《公司法》第116條明確規(guī)定,，"公司不得直接或通過(guò)子公司向董事、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員提供借款",。如果公司直接或通過(guò)子公司向其董事、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員提供借款,，公司股東或者債權(quán)人可以主張?jiān)摻杩钚袨闊o(wú)效，公司因此遭受損失的,，獲得借款的董事,、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及對(duì)向董事,、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員提供借款負(fù)有責(zé)任的董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任,。

6,、2010年12月6日最高人民法院審判委員會(huì)第1504次會(huì)議通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于適用《公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（法釋【2011】3號(hào)）其第十二條結(jié)合當(dāng)前的司法判例明確規(guī)定如下，公司成立后,，公司,、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由,，請(qǐng)求認(rèn)定該股東抽逃出資的，法院應(yīng)予支持：（1）將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶(hù)驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出,；（2）通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出,；（3）制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；（4）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出,；（5）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為,。

7、《法釋【2011】3號(hào)》第十五條還明確指出："第三人代墊資金協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司,，雙方明確約定在公司驗(yàn)資后或者在公司成立后將該發(fā)起人的出資抽回以?xún)斶€該第三人后又不能補(bǔ)足出資,，相關(guān)權(quán)利人請(qǐng)求第三人連帶承擔(dān)發(fā)起人因抽回出資而產(chǎn)生的相應(yīng)責(zé)任的，法院應(yīng)予支持,。

8,、按照《公司法》的規(guī)定，股東不按照有關(guān)規(guī)定繳納出資的,，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外,，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。出資者或公司違反《公司法》規(guī)定,，虛報(bào)注冊(cè)資本,、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正,，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司,，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額5%-15%的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司,，處以5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款,；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷(xiāo)公司登記或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照,。公司的發(fā)起人,、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的,，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正,，處以虛假出資金額5%-15%的罰款。公司成立后,，股東不得抽逃出資,。公司的發(fā)起人、股東在公司成立后,，抽逃其出資的,，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%-15%的罰款,。

9,、刑法第一百五十九條【虛假出資,、抽逃出資罪】公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣,、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán),，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資,，數(shù)額巨大,、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金,。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金,，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役,。

二,、公司股東的出資義務(wù)

眾所周知，公司資本是由股東出資構(gòu)成的,，是公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)的信用保障,，股東應(yīng)按其所認(rèn)購(gòu)的股份足額繳納出資。根據(jù)我國(guó)《公司法》規(guī)定,，出資是股東對(duì)公司的基本義務(wù),，也是形成公司財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)。股東的出資義務(wù)有雙重性質(zhì),，一方面,，出資是股東之間的合同義務(wù)。在有限責(zé)任公司,，數(shù)人（自然人或法人）相約共同出資成立公司,，作為合同一方當(dāng)事人自當(dāng)履行對(duì)其他當(dāng)事人的承諾，按約向公司繳納出資,，沒(méi)有按約履行義務(wù)的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。另一方面,，出資是公司法上的法定義務(wù),。公司依法登記成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一個(gè)主體，公司股東即應(yīng)根據(jù)登記的內(nèi)容履行出資義務(wù),，以保障公司資本之真實(shí)和充實(shí),，沒(méi)有適當(dāng)履行法定的出資義務(wù)的，有關(guān)主管部門(mén)可以責(zé)令他改正,，公司的債權(quán)人亦可主張其在出資不足的范圍內(nèi),，承擔(dān)公司債務(wù),。

三、何為合法的公司和股東的借貸關(guān)系

1,、認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資的依據(jù)或者其基礎(chǔ),，并非該借款通過(guò)了銀行等金融機(jī)構(gòu)這一表象，而是一旦這種借款通過(guò)了銀行等金融機(jī)構(gòu),，則可以認(rèn)定該借款可能是真實(shí)存在的,；

2、股東向公司的借款或拆借資金是否構(gòu)成抽逃出資的認(rèn)定,，宜結(jié)合股東的主管方面加以綜合權(quán)衡,。若公司股東在設(shè)立公司之時(shí)，就準(zhǔn)備在公司成立之后將公司的注冊(cè)資本借回,，而在公司成立之后,，果然實(shí)施了將注冊(cè)資本借回的行為，或者股東以借款或委托投資等名義,，將注冊(cè)資本抽回,，并長(zhǎng)期在公司往來(lái)帳上掛賬而不將抽逃的資金返還公司，就可能涉嫌構(gòu)成抽逃出資,。

3,、"合法"應(yīng)當(dāng)是指借款程序、借款內(nèi)容,、借款用途,、債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法等。如：股東借款在不違反公司章程的情況下應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)全體股東同意,，并履行法定程序,，股東借款應(yīng)當(dāng)與公司簽訂借款協(xié)議，并依法履行借款人的權(quán)利,、義務(wù),，按期還本付息，股東借款數(shù)額不應(yīng)超過(guò)其股份數(shù)額,，借款時(shí)間不宜超過(guò)1年,，對(duì)于借款進(jìn)行了必要的財(cái)務(wù)賬務(wù)處理，股東的借款不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)有損于其他股東利益,、公司利益和債權(quán)人利益的行為等,。

四、股東向公司借款與抽逃出資

股東的出資,，是公司設(shè)立并從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ),，股東出資形成公司的全部法人財(cái)產(chǎn)，是公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的保證。所謂股東抽逃出資是指股東將已交納的出資又通過(guò)某種形式轉(zhuǎn)歸其所有的行為,。其具體表現(xiàn)為,，在公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)上，關(guān)于實(shí)收資本的記載是真實(shí)的,，并且在公司成立當(dāng)日足額存入公司賬戶(hù),，后又以違反公司章程或財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的各種手段從公司轉(zhuǎn)移為股東所有的行為。因此,，構(gòu)成股東抽逃出資有以下四個(gè)前提條件：第一,，公司已有效成立。此際,，股東出資已構(gòu)成公司資本,，股東抽逃出資是對(duì)公司資本維持原則的破壞;第二，抽逃出資的直接責(zé)任主體一般為公司發(fā)起人,，包括單位股東與個(gè)人股東;第三,，股東實(shí)際已經(jīng)履行了出資義務(wù);第四，股東已經(jīng)取得了資格的形式要件,，即以股東名冊(cè),、出資證明書(shū)、公司章程以及工商登記的文件等所表明的股東資格,。

抽逃出資的表現(xiàn)形式多種多樣。實(shí)踐中,，有股東通過(guò)向公司長(zhǎng)期大額借款的形式變相抽逃出資,，但也有股東確實(shí)是向公司合法借款，而不是惡意抽逃出資,。如何將股東向公司借款定性為抽逃出資,，法律沒(méi)有規(guī)定具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家工商行政管理局1999年4月27日給黑龍江省工商行政管理局的《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊(cè)資本是否屬于抽逃出資行為的請(qǐng)示的答復(fù)》（企指函字[1999]第6號(hào)）中明確規(guī)定："公司股東為規(guī)避法律,、法規(guī)的規(guī)定,，以借款方式全額抽回其出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理,。",。1981年6月10日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第三條規(guī)定："不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問(wèn)題,，由國(guó)務(wù)院及主管部門(mén)進(jìn)行解釋,。"。國(guó)家工商行政管理局作為國(guó)務(wù)院主管公司登記注冊(cè)管理部門(mén),，有權(quán)對(duì)《公司法》的法律條文進(jìn)行解釋,。國(guó)家工商行政管理局于2002年7月25日給江蘇省工商行政管理局的《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問(wèn)題的答復(fù)》（工商企字[2002]第180號(hào)）中又明確規(guī)定："依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán),。股東以出資方式將有關(guān)財(cái)產(chǎn)投入到公司后,，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移,，成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司依法對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有占有,、使用,、收益和處分的權(quán)利。公司借款給股東,，是公司依法享有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn),，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù),，公司對(duì)合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán),，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此,，在沒(méi)有充分證據(jù)的情況下,，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動(dòng)中違反了有關(guān)金融管理,，財(cái)務(wù)制度等規(guī)定,，應(yīng)由有關(guān)部門(mén)予以查處。此前有關(guān)答復(fù)意見(jiàn)與本意見(jiàn)不一致的,，按本意見(jiàn)執(zhí)行,。"。國(guó)家工商行政管理局于2003年5月21日給山東省工商行政管理局的《關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問(wèn)題的答復(fù)》（工商企字[2003]第63號(hào)）規(guī)定："借,、貸業(yè)務(wù)是金融行為,，依法只有金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營(yíng)。工商企字[2002]第180號(hào)文所指股東與公司之間合法借貸關(guān)系,，是以出借方必須是銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)（如信托投資公司或財(cái)務(wù)公司）為前提的,。非金融機(jī)構(gòu)的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行，否則,，就是違法借貸行為,。非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名，抽逃出資,，可依法查處,。"以上的行政解釋對(duì)于司法實(shí)踐中的抽逃出資的認(rèn)定具有參考作用。

五,、公司股東向公司借款的風(fēng)險(xiǎn)防范

"資本三原則"是公司資本制度的三項(xiàng)重要原則,，其中資本確定原則是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中對(duì)公司資本額作出明確規(guī)定,，并由全部股東認(rèn)可,，否則公司不能登記成立。資本不變?cè)瓌t是指公司資本一經(jīng)確定，不得隨意改變,，如需增加或減少必須嚴(yán)格依照法定條件和程序進(jìn)行,。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司資本應(yīng)是確定的,，不得隨意改變的,，資本的改變應(yīng)履行嚴(yán)格的手續(xù)。因此,，關(guān)于公司股東向公司借款的風(fēng)險(xiǎn)防范,，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：

1、完善上市公司接受股東借貸資本的信息披露制度

上市公司信息披露是指股票發(fā)行公司按照國(guó)家和證券交易所規(guī)定,，公開(kāi)企業(yè)重要信息,，以有利于投資者進(jìn)行判斷的一種行為。凡影響股東,、債權(quán)人或潛在投資者對(duì)公司的目前和將來(lái)作出理性判斷并進(jìn)而影響其決策行為的信息,，都應(yīng)按規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)公布于眾。上市公司信息的恰當(dāng)披露是資本市場(chǎng)有效運(yùn)行的基礎(chǔ),，如果披露信息虛假或不全面,，就會(huì)扭曲股票的價(jià)值，擾亂資本市場(chǎng)的秩序,，資本市場(chǎng)就很難健康發(fā)展,。

目前，我國(guó)上市公司在信息披露中不愿披露企業(yè)詳細(xì),、真實(shí)的信息,，低估損失、高估收益,，影響了上市公司財(cái)務(wù)信息的真實(shí)性。投資活動(dòng)的參與人與投資市場(chǎng)提供的信息不對(duì)等,，引發(fā)了"逆向選擇"和"道德風(fēng)險(xiǎn)",，對(duì)資金投向、企業(yè)償債能力,、公司董事,、監(jiān)事及高級(jí)管理人持股變動(dòng)情況等信息披露不充分。

因而,，完善對(duì)上市公司的信息披露機(jī)制,，包括接受股東借貸資本的信息披露制度，有利于保證股市的穩(wěn)定與股票投資者的權(quán)益,。

2,、司法上應(yīng)對(duì)借款與投資進(jìn)行正確區(qū)分

在司法實(shí)務(wù)中，某股東對(duì)某公司的"投資"屬于股東出資還是借款，法院應(yīng)進(jìn)行仔細(xì)區(qū)分,。因?yàn)楫?dāng)投資關(guān)系發(fā)生糾紛并訴諸法院時(shí),，當(dāng)事人出于維護(hù)自身利益，經(jīng)常會(huì)故意混淆"投資"的性質(zhì),，當(dāng)公司贏利時(shí),，投資者希望將"投資"理解成股東出資，以便多獲利,；當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳或虧損時(shí),，投資者當(dāng)然希望給公司提供的是借款，從而避免股東應(yīng)承受的風(fēng)險(xiǎn),。因此法院應(yīng)綜合各方面考察,，打破投資者的雙保險(xiǎn)的如意算盤(pán)。