一、中國市場上的并購活動

 

2006年被稱為中國市場上企業(yè)并購的"井噴年",。據(jù)Dealogic的統(tǒng)計數(shù)據(jù),，2005年與中國境內(nèi)企業(yè)相關(guān)的并購事件有1786起，交易金額為618億美元,；2006年,，中國境內(nèi)企業(yè)的并購事件上升為2263起，并購交易額為1038億美元,，比2005年增長了68%,。

 

中國市場上的企業(yè)并購浪潮可以說席卷所有的行業(yè)，從建筑材料生產(chǎn)商到高端科技產(chǎn)品制造商,，幾乎所有的廠家都感受到了并購的壓力,。例如在水泥行業(yè)，很多企業(yè)希望通過并購活動將零散的小作坊式工廠整合為具有規(guī)模經(jīng)濟的強勢企業(yè),。山東省萊蕪鋼鐵集團和濟南鋼鐵集團于2006年8月實行了合并,，由此產(chǎn)生了僅次于上海寶鋼的中國第二大鋼鐵企業(yè)。國美電器收購永樂電器是中國零售業(yè)市場上企業(yè)并購的一大亮點,。在這個合并之前,，中國家電連鎖零售業(yè)呈現(xiàn)國美,、蘇寧和永樂三足鼎立的局面,，它們的市場銷售額分別為498億、178億和152億人民幣?，F(xiàn)在,，國美和永樂實行了合并，這個市場就從過去的三寡頭變成了現(xiàn)在的雙寡頭局面,，而且蘇寧事實上已經(jīng)不再成為國美的競爭對手,。人們估計,2007年中國境內(nèi)的企業(yè)并購不會降溫,。

 

中國市場上的企業(yè)并購首先是市場機制的作用。即大企業(yè)與小企業(yè)相比,，一般比較容易實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟,，從而有著較大的成本優(yōu)勢和較強的競爭力，即生產(chǎn)效率高,，市場份額大,。在這種情況下，一個企業(yè)只要有能力通過外部擴張的方式來擴大自己的生產(chǎn)規(guī)模,，它就會選擇企業(yè)并購的對象,。另一方面，在中國經(jīng)濟經(jīng)過很多年10%的高速增長之后,，很多企業(yè)也有了比較充裕的資金,，有能力通過企業(yè)并購的方式來擴大自己的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模。特別是近年來中國股市大幅度上揚,，這使那些發(fā)展?jié)摿Σ淮蠡蚴菢I(yè)務(wù)增長不穩(wěn)定的企業(yè)有了退出市場的動機,，即愿意通過出售現(xiàn)有企業(yè)的方式來籌集資金進入新的生產(chǎn)領(lǐng)域。

 

除了市場機制,，中國市場上的企業(yè)并購很大程度上也是中國政府產(chǎn)業(yè)政策推動的結(jié)果,。因為要保障國有經(jīng)濟在關(guān)系國家經(jīng)濟安全和國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域的支配地位，要保證這些行業(yè)中國有大企業(yè)在與跨國大企業(yè)的抗衡中有競爭力,，國家自然會推動國有企業(yè)之間的重組和企業(yè)并購活動,。如中國汽車業(yè)第十個五年發(fā)展規(guī)劃提出，要提高產(chǎn)業(yè)集中度,，建立以一汽,、東風和上海汽車集團為首的產(chǎn)業(yè)架構(gòu)。2002年,，一汽集團購買了夏利50.98%的股權(quán),，就是汽車業(yè)企業(yè)重組的結(jié)果。2002年,，9家民航企業(yè)重組為中國國際,、中國東航和中國南航三大集團。2006年12月香港首次公開募股21億美元的中國交通建設(shè)股份公司也是由兩家國有建筑公司合并而成,。2003年至2006年,，屬于中央政府的企業(yè)從196家減至159家。據(jù)國資委的消息,，到2010年,，中央企業(yè)的數(shù)目將減至80至100家。

 

對于中國市場上的企業(yè)并購活動,，人們最關(guān)注的是外資對國內(nèi)企業(yè)的并購,。據(jù)Dealogic的統(tǒng)計,，2006年外資在中國境內(nèi)并購的金額達到了310億美元，這幾乎是上世紀末外資在中國境內(nèi)進行企業(yè)并購的31倍,。近年來的美國凱雷收購中國的徐工一案引人注目,。在2005年，凱雷要注資30億人民幣收購徐工機械85%的股份,。到了2006年10月,，凱雷的這一并購計劃改為收購徐工50％的股份。到了2007年3月,，凱雷改以18.01億元的價格獲得徐工機械45%的股權(quán),。但是，這個收購是否最終得到中國政府的批準還不得而知,。2006年,，法國SEB集團出資24億人民幣收購中國蘇泊爾52.7％至61％股權(quán)。因為被收購的蘇泊爾在2005年的市場銷售額超過了15億人民幣,，所占有市場份額大約為40％,，從而成為一起引入注目的外資并購事件。由于這起并購受到了蘇泊爾的競爭對手的強烈反對,，從而成為商務(wù)部開展反壟斷審查聽證的第一案,。2007年4月，商務(wù)部發(fā)出《原則同意浙江蘇泊爾股份有限公司引進境外戰(zhàn)略者投資的批復(fù)》,，同意SEB持蘇泊爾52.74％至61％股權(quán),。

 

2005年1月，中國海洋石油公司收購美國優(yōu)尼克公司的計劃遭到美國政府的抵制,。中國企業(yè)海外收購受到的挫折也進一步激發(fā)了中國人民的愛國主義精神,。因此，在中國政府審查凱雷收購徐工的過程中,，有些人表達了"賣徐工就是賣國"的觀點,。在這種情況下，以商務(wù)部為首的國家六部委聯(lián)合在2006年出臺了《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》,，這個規(guī)定中一個重要內(nèi)容就是反壟斷審查,。

 

二、2006年《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》中的反壟斷審查

 

2006年《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）是對2003年《外資并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）的修訂,。值得注意的一個問題是,，盡管《規(guī)定》的條款已經(jīng)從《暫行規(guī)定》的26條增至61條，但是《規(guī)定》和《暫行規(guī)定》中的反壟斷審查在內(nèi)容上沒有任何變化,。這個"不變"是一個信號,，即隨著中國反壟斷法的頒布,，外資并購中國境內(nèi)企業(yè)的反壟斷審查要一并適用中國反壟斷法,。鑒于《規(guī)定》和《暫行規(guī)定》中的反壟斷審查沒有變化,，以下評論一并稱為對《規(guī)定》第51－54條的評論。

 

《規(guī)定》第3條是審查外資并購活動的基本原則,，即外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)時應(yīng)遵守中國的法律,、行政法規(guī)和規(guī)章，遵循公平合理,、等價有償,、誠實信用的原則，不得造成過度集中,、排除或限制競爭,，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序和損害社會公共利益，不得導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失,。這個原則涉及很多法律問題,，外資并購境內(nèi)企業(yè)"不得造成過度集中、排除或限制競爭"則需要反壟斷法來解決,。

 

《規(guī)定》的第51－54條（即《暫行規(guī)定》第19－22條）是反壟斷審查的專門規(guī)定,。根據(jù)第51條，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的,，投資者應(yīng)就所涉情形向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報告：（1）并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣,；（2）1年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計超過10個；（3）并購一方當事人在中國的市場占有率已經(jīng)達到20％,；（4）并購導(dǎo)致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25％,。此外，雖未達到前款所述條件,，但是應(yīng)有競爭關(guān)系的境內(nèi)企業(yè),、有關(guān)職能部門或者行業(yè)協(xié)會的請求，商務(wù)部或國家工商行政管理總局認為外國投資者并購涉及市場份額巨大,，或者存在其他嚴重影響市場競爭等重要因素的,，也可以要求外國投資者作出報告。上述并購一方當事人包括與外國投資者有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè),。

 

根據(jù)第52條,，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及本規(guī)定第51條所述情形之一，商務(wù)部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中,，妨害正當競爭,、損害消費者利益的，應(yīng)自收到規(guī)定報送的全部文件之日起90日內(nèi),，共同或經(jīng)協(xié)商單獨召集有關(guān)部門,、機構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關(guān)系方舉行聽證會,，并依法決定批準或不批準,。

 

《規(guī)定》的第53條是關(guān)于外國投資者在境外并購活動的規(guī)定,。即境外并購有下列情形之一的，并購方應(yīng)在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構(gòu)的同時,，向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報送并購方案,。商務(wù)部和國家工商行政管理總局應(yīng)審查是否存在造成境內(nèi)市場過度集中，妨害境內(nèi)正當競爭,、損害境內(nèi)消費者利益的情形，并做出是否同意的決定：（1）境外并購一方當事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上,；（2）境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上,；（3）境外并購一方當事人及與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達到20％；（4）由于境外并購,，境外并購一方當事人及與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在中國的市場占有率達到25％,；（5）由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內(nèi)相關(guān)行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家,。

 

第54條是關(guān)于豁免的規(guī)定,，即有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務(wù)部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：（1）可以改善市場公平競爭條件的,；（2）重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的,；（3）引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；（4）可以改善環(huán)境的,。

 

上述反壟斷審查規(guī)則借鑒了很多發(fā)達國家的經(jīng)驗,，從立法技巧的角度，申報標準－審查的程序和期限－禁止性規(guī)定－豁免的條件,，這些規(guī)則的安排很有邏輯性,。但是，從反壟斷法審查的必要性以及世界各國控制企業(yè)合并的立法趨勢看,，上述審查規(guī)則還存在一定問題,，比較明顯的有以下方面：

 

1、合并申報標準

 

控制合并必須要求達到一定標準的合并向政府反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報,，其目的一方面是使政府及時掌握市場集中的情況,，另一方面使政府有機會審查可能給市場競爭帶來不利影響的合并。這里,，最重要的問題是制定一個適當?shù)纳陥髽藴?。《?guī)定》中的申報標準有4個,，即市場營業(yè)額,、被并購企業(yè)的數(shù)目、市場占有率以及應(yīng)競爭者、政府部門或者行業(yè)協(xié)會的請求,。在這些標準中,，企業(yè)在上一營業(yè)年度的營業(yè)額是一個易于操作的標準，這個標準可以比較客觀地反映企業(yè)與市場的關(guān)系,，說明企業(yè)的競爭力，從而是國際通行的做法,。有些反壟斷法以企業(yè)的市場份額作為申報標準,，如中國臺灣的《公平交易法》第11條。從經(jīng)濟學(xué)的角度看,這種標準也是合理的,。因為參與合并的企業(yè)如果在市場上占較大的份額,，合并就會對市場有較大的影響，從而應(yīng)當受到政府的關(guān)注,。然而,，以市場份額作為申報標準，法律必須定義"相關(guān)市場",。在相關(guān)市場不能界定的情況下,，企業(yè)和反壟斷執(zhí)法機關(guān)不可能計算企業(yè)的市場份額?！兑?guī)定》還以被并購企業(yè)的數(shù)目作為申報標準,。然而，被并購的企業(yè)數(shù)目不能反映市場上的競爭關(guān)系,，因此,，這個標準不具有合理性。例如,，一個企業(yè)并購了市場上10家以上的企業(yè),，如果它們共同所占的份額不足5％，要求這些合并進行申報就不具有合理性,。至于要求企業(yè)應(yīng)競爭者,、政府部門或者行業(yè)協(xié)會的請求進行的合并申報，特別是應(yīng)競爭者的請求進行申報,，這個標準不是客觀和透明的,，即不是企業(yè)事先可以預(yù)見到的，其不合理性顯而易見,。而且這個申報標準可能成為企業(yè)間不正當競爭的手段,。

2、審查期問題

 

企業(yè)合并審查必須有一個期限,。為了不損害企業(yè)的利益,，合并的審查期不應(yīng)太長。但考慮到合并可能會涉及復(fù)雜的經(jīng)濟和法律問題，為了保證政府有足夠時間審查合并,，這個期限又不應(yīng)太短,。《規(guī)定》中的審查期是90天,。這里需要考慮的一個問題是,，因為大多數(shù)企業(yè)合并對市場競爭沒有不利的影響，那么,，90天的審查期顯然就有些太長,。借鑒歐共體競爭法的經(jīng)驗，90天的合并審查期應(yīng)當分作兩個階段,。第一階段為30日,，即有關(guān)機構(gòu)應(yīng)自收到規(guī)定報送的全部文件之日起30日內(nèi)，通知那些對市場競爭沒有影響的合并得到了批準,，或者在企業(yè)未得到告知的情況下,，企業(yè)合并可以被視為是得到了批準。如果政府認為合并對市場競爭有嚴重損害,，它必須在30日內(nèi)告知申請企業(yè),，并由此進入第二審查期，這個審查期限為60日,?？紤]到政府機構(gòu)的工作負擔，特別是考慮到某些復(fù)雜的案件,，第二階段的審查期有必要延長到90個工作日,。

 

3、域外適用問題

 

當前世界各國都把反壟斷法的域外適用視為維護本國市場競爭秩序的法律武器,，因此,，《規(guī)定》中的域外適用規(guī)則是很必要的。即在外國投資者在中國境外的并購活動如果對中國市場競爭有不利影響,，中國反壟斷法應(yīng)當對之有管轄權(quán),。2004年1月至2006年8月期間，外國投資者依據(jù)2003年發(fā)布的《暫行規(guī)定》,，在國家工商局進行申報的并購活動共有113件：2004年9件,，2005年43件，2006年1－8月為61件,。這些申報了并購活動絕大部分是在中國境外發(fā)生的并購,，如2006年1－8月申報的61件并購活動中，境外并購有46件,，是境內(nèi)并購15件的3倍之多,。

 

需指出的是，國家在反壟斷法中做出域外適用的規(guī)定，這雖然是國家主權(quán)行為,，但是根據(jù)美國,、歐盟等國家或者地區(qū)的司法實踐，反壟斷法的域外適用常常會產(chǎn)生管轄權(quán)沖突和法律沖突,，甚至引發(fā)國家間的糾紛,。因此，反壟斷法的域外適用應(yīng)當慎重,。一個國家的反壟斷法沒有域外適用的效力肯定不行,，因為這種情況下國家不能有效防范來自境外的限制競爭行為。然而,，反壟斷法如果對境外經(jīng)濟活動不適當?shù)匦惺构茌牂?quán),，這不僅會給相關(guān)企業(yè)帶來不必要的經(jīng)濟負擔,，而且也會產(chǎn)生國家間的摩擦,，影響正常的國際經(jīng)濟貿(mào)易往來。2007年反壟斷法中的經(jīng)營者集中控制,，也可適用于中國境外發(fā)生的并購活動,，因此本文第三部分也將討論它的域外適用問題。

 

中國政府針對外資并購活動作出《規(guī)定》,，這明顯是為了遏制跨國公司在中國的市場勢力,。然而，從發(fā)展的眼光看,，專門針對外國投資者或者外商投資企業(yè)制定的企業(yè)合并控制法是沒有生命力的,。因為企業(yè)并購不僅是重組企業(yè)，也是企業(yè)提高自身競爭力的手段,，是競爭方式,。如果國家僅對外商投資做出限制性規(guī)定，而不限制境內(nèi)企業(yè)的并購活動,，這不僅會被外國投資者視為歧視性待遇,，不符合我國入世時關(guān)于國民待遇的承諾，而且在不控制境內(nèi)企業(yè)并購活動的情況下,，我國也不可能建立公平和自由競爭的市場秩序,。當然，隨著我國入世和實行進一步對外開放的政策,，我們確有必要防止跨國公司通過并購手段在我國市場上取得支配地位,。但是，對此最好的防范是制定和頒布反壟斷法,，對我國市場上開展經(jīng)營活動的國有企業(yè)和私人企業(yè),、中國企業(yè)和外國企業(yè),一體適用公平競爭的規(guī)則。經(jīng)過十幾年立法的努力，第10屆全國人大常委會第29次會議終于在2007年8月30日通過了《中華人民共和國反壟斷法》,，該法第4章就是控制經(jīng)營者集中的規(guī)定,。因為反壟斷法將從2008年8月1日起生效，該法第4章從這一天起也將取代商務(wù)部等6部委2006年發(fā)布的《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》中反壟斷審查的規(guī)定,。

 

三,、2007年《中華人民共和國反壟斷法》中的經(jīng)營者集中

 

2007年通過的反壟斷法在其以"經(jīng)營者集中"為題的第四章對企業(yè)并購的反壟斷審查做出規(guī)定。這個規(guī)定適用于在中國市場上發(fā)生的所有企業(yè)并購,，也包括在境外發(fā)生但對中國市場競爭具有限制性影響的企業(yè)并購活動,。這一章共有11條，內(nèi)容包括："經(jīng)營者集中"之概念（第20條）,；申報（第21條）,；免除申報的條件（第22條）；提交申報的材料（第23條）,；補交申報材料（第24條）,；第一階段審查（第25條）；第二階段審查（第26條）,；審查中考慮的因素（第27條）,；禁止集中和豁免之規(guī)定（第28條）；附加條件的決定（第29條）,；決定的公告（第30條）,；國家安全審查（第31條）。此外,，關(guān)于涉嫌壟斷行為調(diào)查的第六章和關(guān)于違法責任的第七章也有與控制經(jīng)營者集中相關(guān)的規(guī)定,，特別第48條是針對違法的經(jīng)營者集中的救濟措施。本文主要評析經(jīng)營者集中的概念,、經(jīng)營者集中的申報,、兩階段審查程序、禁止的實質(zhì)性要件,、豁免的條件和救濟措施等6個方面,。

 

（一）經(jīng)營者集中的概念

 

根據(jù)反壟斷法第20條，經(jīng)營者集中是指下列情形：(1)經(jīng)營者合并,；(2)經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者足夠數(shù)量的有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn),；(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。因此,，與2006年《規(guī)定》中"外資并購境內(nèi)企業(yè)"僅指"股權(quán)并購"和"資產(chǎn)并購"相比,，2007年《反壟斷法》的"經(jīng)營者集中"有著比較廣泛的涵義，即除了"股權(quán)并購"和"資產(chǎn)并購",，還包括兩個或者兩個以上企業(yè)之間的合并,，以及一個企業(yè)以合同或者其他方式取得對其他企業(yè)的控制權(quán)或者施加支配性影響的情況,。就資產(chǎn)并購來說，如果一個企業(yè)要取得對另一企業(yè)的控制權(quán),，它一般應(yīng)當取得50％以上的資產(chǎn),。就取得足夠數(shù)量有表決權(quán)的股份來說，因為在企業(yè)股份處于市場流通的情況下,，一個企業(yè)一般不需要取得另一企業(yè)50％的股份就可以對之施加支配性的影響,。因此，法律上應(yīng)對可施加支配性影響的股份提出一個量化標準,，以提高法律的透明度,，使企業(yè)能夠?qū)ζ浞尚袨榈暮蠊锌深A(yù)見性。如《德國反對限制競爭法》第37條第1款規(guī)定,，如果一個企業(yè)取得另一企業(yè)50％或者25％的股份,，這兩個企業(yè)可被視為出現(xiàn)了企業(yè)合并。

 

出于建立和維護市場有效競爭之目的,"經(jīng)營者集中"還應(yīng)當涵蓋能夠直接或者間接對他企業(yè)產(chǎn)生支配性影響以致能夠改變市場結(jié)構(gòu)的其他經(jīng)濟活動,，如兩個企業(yè)共同建立一個長期的且具有獨立經(jīng)濟實體功能的合營企業(yè),，即它們共同的子公司。因為這個子公司的建立可以改變市場結(jié)構(gòu),，這在美國反托拉斯法和歐共體競爭法中都被視為企業(yè)并購活動,，如歐共體并購條例第3條第4款和美國克萊頓法第7條的規(guī)定,。當然,，對合營企業(yè)的評價取決于建立之目的。如果一個合營企業(yè)的建立是出于限制母公司之間的相互競爭,，這個合營企業(yè)就可能具有限制競爭之影響,。如果兩個企業(yè)出于共同研發(fā)之目的而建立合營企業(yè)，這個合營企業(yè)的建立就可能具有推動競爭的作用,。

 

（二）經(jīng)營者集中的申報

 

根據(jù)反壟斷法第21條,，經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，應(yīng)事先進行申報,，未申報的不得實施集中,。因為有些企業(yè)并購活動事實上是企業(yè)集團內(nèi)部交易，對市場競爭不會產(chǎn)生重要影響,，反壟斷法第22條規(guī)定,，經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報：（1）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者50％以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的,；（2）參與集中的每個經(jīng)營者50％以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的,。

 

中國反壟斷法第21條要求達到一定標準的企業(yè)并購進行申報，但卻沒有規(guī)定具體的申報標準,，主要原因是在全國人大常委會審議過程中,，委員們對國務(wù)院提交草案中的申報標準有著太大的爭議,。這個反壟斷法草案規(guī)定，如果參與集中的所有經(jīng)營者在全球范圍內(nèi)上一年度的銷售額超過120億元人民幣,，并且參與集中的一個經(jīng)營者在中華人民共和國境內(nèi)上一年度的銷售額超過8億元人民幣的,，參與集中的經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報。有些常委會委員認為這個申報標準定得過低,，有些認為不宜定得過高,，有些認為應(yīng)當分行業(yè)規(guī)定不同標準，還有些建議在申報標準中增加市場份額標準,。一些反壟斷法專家對這個申報標準也提出了批評,，認為它沒有考慮到被并購企業(yè)的情況，可能導(dǎo)致申報的企業(yè)并購對中國市場競爭沒有直接,、重大和可以預(yù)見的影響,。例如，可口可樂是一個大跨國公司,，在世界200多個國家或者地區(qū)有生產(chǎn)經(jīng)營活動,。如果僅因為可口可樂公司在世界市場上的銷售額超過了120億人民幣，在中國市場上的銷售額超過了8億人民幣,，就要求可口可樂公司在世界任何地區(qū)的并購活動都向中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報,，其中可能就有很多申報不具有合理性。例如,，可口可樂在俄羅斯并購了一個很小的汽水瓶生產(chǎn)企業(yè),。如果這個并購對中國軟飲料市場上的競爭幾乎沒有影響，這個并購活動的申報就存在管轄過度的問題,。另一方面,，我們還得考慮反壟斷執(zhí)法機關(guān)的承受能力?？梢栽O(shè)想,，如果可口可樂在世界任何地方的并購活動都需要向中國政府進行申報，中國反壟斷執(zhí)法機關(guān)肯定承受不了這樣大的負擔,。鑒于各方面對申報標準的意見,，同時考慮到經(jīng)營者集中的申報標準應(yīng)當隨國家經(jīng)濟發(fā)展不斷作出適當?shù)恼{(diào)整，全國人大法律委員會建議,，對經(jīng)營者集中的具體申報標準由國務(wù)院作出規(guī)定并適當調(diào)整,。

 

我認為，我國反壟斷法對在境外發(fā)生的企業(yè)并購行使管轄權(quán)時,，應(yīng)考慮這些并購活動是否對我國市場競爭有一個可以預(yù)見到的影響,，即我們應(yīng)當考慮被并購企業(yè)的情況。在這個方面,，我們可以借鑒發(fā)達的反壟斷法的經(jīng)驗,。例如,，根據(jù)美國1976年《哈特－斯科特－羅迪諾反壟斷改進法》（Hart-Scott-RodinoAntitrustImprovementAct，簡稱HSRAct）和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2001年制定的申報規(guī)則（HSRRules）,，一個計劃在2008年實施的企業(yè)并購是否應(yīng)當申報,，取決于以下條件：（1）并購方或者被并購方是否在美國從事影響美國的商業(yè)活動，這個標準簡稱為商業(yè)標準（thecommercetest）,；（2）被并購的資產(chǎn)或者被并購的有表決權(quán)的股份是否達到5980萬美元（該標準每年隨美國GNP變化而被調(diào)整）,，這個標準簡稱為交易規(guī)模標準（thesize-of-the-transactiontest）；（3）在交易金額達到2.392億美元或不足這一標準但超過5980萬美元的情況下,，并購方和被并購方在全球范圍的銷售額或者資產(chǎn)分別達到了1.196億美元和1200萬美元（該標準每年隨美國GNP變化而被調(diào)整）,，這個標準簡稱為當事人標準（thesize-of-the-partiestest）;（4）豁免申報的其他可能性。這即是說,，如果一個并購的交易額不足5980萬美元,，這個并購不需要申報；如果并購方和被并購方在全球的資產(chǎn)或者銷售額分別沒有達到1.196億美元和1200萬美元,，這個并購也不需要申報,。此外，即便達到上述申報標準的企業(yè)并購,，仍有很多可以豁免的情況,，特別是在一個并購涉及外國資產(chǎn)或者外國公司有表決權(quán)的股票的情況下。根據(jù)《HSRRules》第802.50條,，一個美國公司或者外國公司取得一個外國公司,，如果該外國公司上一營業(yè)年度在美國境內(nèi)的銷售額沒有超過5980萬美元，這個并購活動可免于申報,。此外,，即便被并購的外國公司上一營業(yè)年度在美國境內(nèi)的銷售額超過5980萬美元,，在下列情況下,，這個并購仍可免于申報：（1）并購方和被并購方均為外國企業(yè)；（2）并購方和被并購方上一營業(yè)年度在美國市場的銷售額共計不足1.315億美元,；（3）并購方和被并購方在美國的資產(chǎn)共計不足1.315億美元,；（4）并購交易額沒有超過2.239億美元。

 

歐共體1989年的《企業(yè)合并控制條例》也明確規(guī)定,，該條例只適用于具有歐共體影響的合并,。根據(jù)2004年修訂后的新條例，具有歐共體影響的合并除要求參與合并的企業(yè)在世界范圍的銷售額超過50億歐元,，參與合并的企業(yè)在共同體市場上的銷售額有三分之二以上不是來自一個且同一個成員國,，還有一個條件是，參與合并的企業(yè)中至少兩個企業(yè)在共同體市場的銷售額超過了2.5億歐元,。這說明,，歐共體競爭法中的企業(yè)并購申報標準也要充分考慮被并購企業(yè)的情況,。

 

為了減少國家間對跨國并購管轄權(quán)的沖突，國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）在2002年9月發(fā)布了一個《關(guān)于合并申報程序的推薦意見》,。根據(jù)這個推薦意見,，主張管轄權(quán)的國家應(yīng)與被審查的企業(yè)合并有恰當?shù)牡赜蚵?lián)系。推薦意見指出,，"地域聯(lián)系"不應(yīng)排除依據(jù)當事人在全球范圍的活動而設(shè)立的"從屬性標準",，但是，主張管轄權(quán)的國家如果與之缺乏地域聯(lián)系,，當事人在全球范圍的資產(chǎn)或者銷售額就不足引發(fā)一個合并申報,。地域聯(lián)系應(yīng)限于與交易當事人的聯(lián)系，特別是與被取得企業(yè)經(jīng)營活動的聯(lián)系,。推薦意見還概括地指出,，一國不應(yīng)要求一個跨國合并對之進行申報，除非該交易能夠?qū)χ鲝埞茌牂?quán)的國家產(chǎn)生重大,、直接且即刻可以發(fā)生的經(jīng)濟影響,。這一標準可在下列條件得到滿足：（1）合并交易中至少兩個當事人在該國有重大經(jīng)濟活動；或者（2）被取得企業(yè)在該國有重大,、直接或者間接的經(jīng)濟活動,，如在該國有其資產(chǎn)或者銷售。如果合并交易中只有一方當事人在一個國家有經(jīng)營活動,，這個交易對該國的不利影響是遙遠的,，該國對這個合并要求的強制性申報一般不具合理性。推薦意見還進一步指出,，"地域聯(lián)系"作為申報標準取決于被取得企業(yè)的經(jīng)營活動,。為了避免那些于國家經(jīng)濟沒有潛在影響的合并被強制要求申報，申報的門檻應(yīng)該有一個合理的高度,。推薦意見還指出,，即便一個并購交易中被取得企業(yè)處于管轄國境外，該交易也可能對管轄國市場競爭產(chǎn)生不利影響,。但這一般發(fā)生在一個在國內(nèi)占市場支配地位的企業(yè)并購?fù)鈬粋€大競爭者或者一個潛在大競爭者的情況,。因為這種并購極為罕見，反壟斷法關(guān)于境外并購的申報標準不能僅依據(jù)取得企業(yè)的資產(chǎn)或者市場銷售額,。

 

還需指出的一點是,，反壟斷法只應(yīng)禁止于市場競爭有嚴重損害的合并，因此并購申報門檻不應(yīng)太低,，否則會給那些對市場競爭有利或者中性的合并帶來不必要的成本,。另一方面，企業(yè)合并是優(yōu)化企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和提高企業(yè)市場競爭力的一個重要方式,，也是挽救頻臨破產(chǎn)的中小企業(yè)的一個重要方式,，因此,，如果被并購企業(yè)不足一定規(guī)模，合并應(yīng)當免除申報義務(wù),。出于這樣的考慮,，美國的HSR規(guī)則不僅明確規(guī)定了需申報的企業(yè)并購的最低交易金額，而且還規(guī)定了并購當事人包括被并購當事人的最小經(jīng)營規(guī)模,，這樣免除很多涉及中小企業(yè)的合并進行申報,。德國《反對限制競爭法》也明確免除了涉及中小企業(yè)并購的申報義務(wù)。根據(jù)該法第35條,，市場銷售額不足2000萬歐元的企業(yè)與另一企業(yè)的合并不需要申報,。

 

通過以上分析，我認為國務(wù)院法制辦2005年11月的《反壟斷法草案》第17條中的申報標準很有可取之處：（1）集中交易額超過4億元,，參與集中的一方經(jīng)營者在中國境內(nèi)的資產(chǎn)總額或者上一年度銷售總額超過15億元,，且其他任何一方經(jīng)營者在中國境內(nèi)的資產(chǎn)總額或上一年度銷售總額超過5億元；（2）中國境內(nèi)集中的交易額超過15億元,；（3）經(jīng)營者集中沒有交易額的,，或者集中的交易額未達到第（1）、第（2）項數(shù)額的,，參與集中的所有經(jīng)營者在中國市場上的資產(chǎn)總額或者上一年度銷售總額超過50億元,。這個申報標準較2006年《反壟斷法草案》相比，更多地考慮到被并購企業(yè)的情況和并購交易額,。

 

（三）兩階段的審查期限

 

《反壟斷法》第25條規(guī)定,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)自收到經(jīng)營者提交的符合規(guī)定的全部文件、資料之日起30日內(nèi),，對申報的經(jīng)營者集中進行初步審查,，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者,。第26條規(guī)定,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定實施進一步審查的，應(yīng)自決定之日起90日內(nèi)審查完畢,，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定,，并書面通知經(jīng)營者；作出禁止經(jīng)營者集中的決定,，應(yīng)當說明理由。審查期間,，經(jīng)營者不得實施集中,。該條還規(guī)定，必要情況下,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以延長第二階段審查時限,，但延長的期限最長不超過60日,。

 

與2006年《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》相比，2007年《反壟斷法》中二階段審查期的規(guī)定有很多優(yōu)點,。首先,，兩階段審查期可以使絕大多數(shù)與市場競爭有利或者與市場競爭無害的企業(yè)并購早日得到批準。即在這種情況下,，大部分企業(yè)合并可在第一審查期的30天內(nèi)得到批準,。30天內(nèi)沒有被告知得到了批準的合并，只要沒有被通告進入第二審查期,，合并也被視為得到了批準,。因為企業(yè)并購的審查期是企業(yè)組織結(jié)構(gòu)最不穩(wěn)定的時期，縮短這個審查期,，盡快使那些于市場競爭無害的企業(yè)并購得到批準,，這對于穩(wěn)定企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和促進企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動有重要的意義。

 

第二是《反壟斷法》中審查期的規(guī)定有很大靈活些,。例如在某些情況下,，如經(jīng)營者同意延長審查期，或者經(jīng)營者提交的文件資料不準確從而需進一步核實,，或者經(jīng)營者申報后的有關(guān)情況發(fā)生了重大變化,，反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)可將這個90天的審查期延長至150天，這就給企業(yè)并購得到批準創(chuàng)造了條件,。如企業(yè)可在這樣一個較長的時間內(nèi)修改并購計劃,，以消除反壟斷執(zhí)法機關(guān)對并購存在限制或者排除競爭的疑慮。另一方面,，在企業(yè)同意延長審查期的情況下,，反壟斷執(zhí)法機關(guān)也有較大的靈活性，如提出修改并購計劃的方案,，最后做出附條件批準的決定,。

 

第三是增加了透明度。即反壟斷法第26條規(guī)定,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出禁止經(jīng)營者集中的決定時,，應(yīng)說明理由。當然,，反壟斷法還應(yīng)進一步提高透明度,，即執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)第25條作出批準并購的決定時，也應(yīng)說明理由,。因為這種決定不僅僅面對參與并購的企業(yè),，而且還面對其他經(jīng)營者，包括并購企業(yè)的競爭對手。此外,，對進入第二階段的審查也應(yīng)說明理由,，因為這不僅增加執(zhí)法透明度，而且也是一種對反壟斷執(zhí)法活動的監(jiān)督機制,，以減少他們工作中的拖延,。事實上，為了提高執(zhí)法透明度,，為了更好地監(jiān)督執(zhí)法者,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的所有決定包括批準決定和禁止決定，都應(yīng)說明理由,，并且向社會公告,。

 

（四）禁止并購的實質(zhì)性要件

 

《反壟斷法》第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除,、限制競爭效果的,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。根據(jù)第27條,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)考慮一個并購是否具有排除,、限制競爭效果時，考慮以下一系列因素：(1)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力,；(2)相關(guān)市場集中度,；(3)經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響,；(4)經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響,；(5)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；(6)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其他因素,。

 

上述規(guī)定似乎存在矛盾,。因為依照第28條第1句，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出是否禁止經(jīng)營者集中的決定時,，只是考慮這個集中是否具有排除,、限制競爭的影響。這顯然是競爭政策出發(fā)的,，例如經(jīng)營者集中能否導(dǎo)致過高的市場集中度,。但是根據(jù)第27條第5項,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還要考慮集中"對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響"，這似乎說明反壟斷執(zhí)法機構(gòu)從一開始還要考慮國家的產(chǎn)業(yè)政策,。這就出現(xiàn)了一個問題,，即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出禁止或者批準經(jīng)營者集中的基本依據(jù)是什么，是以競爭政策為導(dǎo)向,，還是以產(chǎn)業(yè)政策為導(dǎo)向?

 

如果說世界各國反壟斷法內(nèi)容上存在一定差別的話,，但它們在企業(yè)合并控制方面毫無疑問是以競爭政策為導(dǎo)向,。如《德國反對限制競爭法》第36條第1款規(guī)定,，"如可預(yù)見,，合并將產(chǎn)生或加強市場支配地位，聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)禁止合并,，…"美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1997年《橫向合并指南》也明確指出,，指南的指導(dǎo)思想是，合并不得產(chǎn)生或增強市場勢力或者推動行使市場勢力,，因為行使市場勢力在任何情況下都會導(dǎo)致財富不合理的分配,，其結(jié)果是社會資源的錯誤配置。這里所指的市場勢力是指企業(yè)能夠在相當長時間里把產(chǎn)品價格維持在競爭性市場的價格水平之上的能力,。因為控制企業(yè)并購的目的是為了避免產(chǎn)生或者加強市場勢力,，執(zhí)法者決定是否禁止合并的基本依據(jù)當然就是市場結(jié)構(gòu)的變化，即合并之后是否產(chǎn)生占市場支配地位的企業(yè)或者會進一步加強這種企業(yè)的市場勢力,。這就是說,，控制企業(yè)并購的基本依據(jù)應(yīng)當是市場集中度，或者并購之后企業(yè)市場份額所發(fā)生的變化,。另一方面,，以市場集中度作為干預(yù)企業(yè)并購的依據(jù)也是合乎反壟斷邏輯的，因為反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定就是依據(jù)這樣一個經(jīng)濟學(xué)原理：當一個企業(yè)有著市場支配地位時,，它可能會濫用這個地位,，從而對競爭和消費者產(chǎn)生嚴重的不利影響。

 

此外,，第28條第1句將禁止經(jīng)營者集中的要件定為"具有排除,、限制競爭效果",這也存在較大問題。因為任何企業(yè)并購活動對于相關(guān)市場和相關(guān)企業(yè)都具有一定的限制性影響,。反壟斷法允許一般性的限制競爭,，但不允許程度嚴重乃至排除競爭的限制競爭。至于什么樣的企業(yè)并購可達到排除競爭和嚴重限制競爭的程度,，應(yīng)在具體案件中進行具體經(jīng)濟分析,，特別是考察相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)。在美國法和歐盟法中,，為使企業(yè)對其合并計劃有可預(yù)見性,，為了給執(zhí)法機關(guān)分析和評估合并提供指導(dǎo)，"過度集中"或者"排除和嚴重限制競爭"都有量化標準,。如美國反托拉斯行政執(zhí)法機關(guān)使用Herfindahl-Hirshmann-Index（簡稱HHI）來區(qū)分高度集中,、中度集中和沒有集中的市場。有些反壟斷法把排除和嚴重限制競爭表述為"能夠產(chǎn)生或者加強市場支配地位",。歐共體企業(yè)合并控制條例的序言指出,，"一個具有共同體影響的合并如果產(chǎn)生或加強市場支配地位,，并由此嚴重損害共同體市場或其重大部分的有效競爭，該合并應(yīng)視為與共同體市場不協(xié)調(diào),。"我國反壟斷法禁止合并的標準也應(yīng)有相關(guān)的指南或者實施細則,，以提高執(zhí)法的透明度。

 

需指出的是,，我國禁止經(jīng)營者集中的實體法規(guī)則在實踐中將會受到嚴峻的挑戰(zhàn),，因為發(fā)展具國際競爭力的大企業(yè)集團是我國當前一項重要的經(jīng)濟政策。甚至剛剛頒布的《反壟斷法》中也體現(xiàn)了這樣的政策,，如第5條規(guī)定,，"經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合,，依法實施集中,，擴大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力,。"第7條規(guī)定："國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè),，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，…",。特別需要提及的是,，根據(jù)國資委2006年年底的整體部署，國有經(jīng)濟應(yīng)對關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域保持絕對控制力,，并明確軍工,、電網(wǎng)電力、石油石化,、電信,、煤炭、民航,、航運等7大行業(yè)將由國有經(jīng)濟控制,，發(fā)展趨勢是國有資本總量增加，結(jié)構(gòu)優(yōu)化,，一些重要骨干企業(yè)發(fā)展成為世界一流企業(yè),，并提出到2010年培育出30家至50家具有國際競爭力的大企業(yè)集團。因此,，某些來自國資委和國家電網(wǎng)公司等中央企業(yè)的聲音是,，電力、電信,、鐵路,、民航、石油等具有自然壟斷性質(zhì)以及需要國有資本控制的領(lǐng)域及行業(yè)不應(yīng)當適用《反壟斷法》,。

 

我相信,，在經(jīng)過30年經(jīng)濟體制改革的中國,，大多數(shù)人不會同意上述看法。國家的確有必要推動和發(fā)展具有國際競爭力的企業(yè),，但這是否意味國家一定應(yīng)當通過發(fā)展壟斷企業(yè)或者維護在位壟斷大企業(yè)的方式去實現(xiàn),。因為實踐已經(jīng)表明，絕大多數(shù)的壟斷包括企業(yè)壟斷和行政壟斷都是不合理的現(xiàn)象,，其本質(zhì)不過是限制價格機制調(diào)節(jié)社會生產(chǎn)和優(yōu)化配置資源的功能,。從短期看,，壟斷會導(dǎo)致價格上漲和質(zhì)量下降,，損害消費者利益；從長期看,，壟斷會導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)效率低下和國家經(jīng)濟短缺,。更重要的是，壟斷會遏制一個國家和民族的競爭精神,，而競爭精神才是國家經(jīng)濟發(fā)展的真正動力,。

 

（五）經(jīng)營者集中的豁免

 

根據(jù)《反壟斷法》第28條第2句，一個經(jīng)營者集中如果具有或者可能具有排除,、限制競爭效果,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可能作出禁止性決定時，如果經(jīng)營者能夠證明這一集中對競爭產(chǎn)生的有利因素明顯大于不利因素,，或者符合社會公共利益的,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。這個規(guī)定明顯是對具有限制競爭影響的經(jīng)營者集中的豁免,。

 

反壟斷法中的經(jīng)營者集中控制一般都有豁免的規(guī)定,，盡管"豁免"二字不一定出現(xiàn)在法規(guī)中。如德國《反對限制競爭法》第36條第1款規(guī)定,，如可預(yù)見,，合并將產(chǎn)生或者加強市場支配地位，聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)禁止合并,；但是,，參與合并的企業(yè)證明合并也能改善競爭條件，并且這種改善超過支配地位的不利條件,，不在此限,。該法第42條第1款還規(guī)定，在個別情況下,，合并對整體經(jīng)濟的好處可以彌補對競爭的限制,，或者合并符合重大的公共利益的，應(yīng)申請,，聯(lián)邦經(jīng)濟部長可批準為聯(lián)邦卡特爾局所禁止的合并,。在批準時,，也應(yīng)考慮參與合并企業(yè)在本法適用范圍之外的各個市場上的競爭力。只有在限制競爭的程度不危及市場經(jīng)濟秩序的情況下,，才能為此批準,。然而在實踐中，德國經(jīng)濟部長很少有批準受到聯(lián)邦卡特爾局禁止的經(jīng)營者集中的情況,。2002年,，德國經(jīng)濟部長批準了E.ON股份公司以107億歐元并購德國最大天然氣銷售商Ruhrgas股份公司的活動，但這個批準受到很多人的指責,。

 

美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1997年的《橫向合并指南》也有豁免的規(guī)定,，盡管也沒有明確提及"豁免"二字。指南第0.2節(jié)概述了司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會對企業(yè)橫向合并的分析方法：第一,，評估合并是否顯著增加了市場集中度,，導(dǎo)致集中化的市場；第二,，根據(jù)市場集中度以及表示市場特征的其他事實,，評估合并是否引起潛在的反競爭效果；第三,，評估新的市場進入能否及時地,、可能地和充分地阻止或者抵消合并引起的反競爭效果；第四,，評估合并的經(jīng)濟效益（這些效益是當事人正常情況下不可能通過其他途徑獲得的）,；最后，評估如果沒有合并,，參與交易的一方是否可能破產(chǎn)和退出市場,。這一節(jié)的結(jié)論是，通過評估市場集中,、潛在的反競爭效果,、市場進入、效率和破產(chǎn)等一系列問題,，當局就可回答對一個合并分析后的結(jié)論：這個合并是否產(chǎn)生或者加強市場勢力,，或者推動行使市場勢力。

 

表面上,，德國法和美國法豁免企業(yè)合并的規(guī)則是不同的,，因為美國法幾乎不考慮產(chǎn)業(yè)政策和社會公共利益等與競爭無關(guān)的因素，而在德國聯(lián)邦卡特爾局的實踐中,，經(jīng)濟效率不能成為豁免企業(yè)并購的重要理由,，特別當合并能夠產(chǎn)生或者加強市場支配地位時，聯(lián)邦卡特爾局不會接受當事人以經(jīng)濟效率為由的辯護,。然而,，另一方面,，因為競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策之間不是絕對相互不可逾越，美國法和德國法關(guān)于豁免的規(guī)則就有相似性,。例如,，美國法關(guān)于經(jīng)濟效率的考慮，很難說它不是出于產(chǎn)業(yè)政策,。美國注重對與破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)的并購活動給予豁免,，這一方面出于市場競爭的考慮，因為這樣的合并一般不會產(chǎn)生市場勢力,，另一方面也是出于產(chǎn)業(yè)政策,，因為這種合并有利于推動企業(yè)重組活動。美國法和德國法在并購豁免方面的共同之處是,，被豁免的企業(yè)并購不能嚴重影響市場競爭,。例如，美國法盡管考慮企業(yè)合并中的經(jīng)濟效率,，但強調(diào)這是合并特有的效率，是可以認知的效率（Cognizableefficiencies）,且這個效率不是來自并購后企業(yè)在產(chǎn)品或者服務(wù)方面的限制競爭,。橫向合并指南還指出,，如果一個合并導(dǎo)致壟斷或者近乎導(dǎo)致壟斷，合并產(chǎn)生的效率不具有合理性,。

 

《反壟斷法》第28條第2句關(guān)于豁免的規(guī)定,，主要參考了德國法的經(jīng)驗。需指出的是,，經(jīng)營者集中對競爭產(chǎn)生的有利影響,，這不是指企業(yè)通過合并可以提高自身某些方面的競爭優(yōu)勢，而是相關(guān)市場上競爭結(jié)構(gòu)的改善,。例如,，一個經(jīng)營者集中雖然一方面加強取得企業(yè)的市場地位，但是如果沒有集中,，被取得企業(yè)得被迫退出市場,，這也許就可判斷這個集中比沒有集中更有利于市場競爭。衡量集中對市場競爭影響的這一規(guī)定說明,，經(jīng)濟效率尚未成為我國反壟斷法豁免經(jīng)營者集中的理由,。但是，由于第27條"經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響"的規(guī)定,，也不排除反壟斷執(zhí)法機構(gòu)基于經(jīng)營者集中可以實現(xiàn)生產(chǎn)合理化,，或者有利于提高企業(yè)的經(jīng)濟效率和市場競爭力等理由而批準限制競爭的經(jīng)營者集中。

 

反壟斷法第28條為經(jīng)營者集中辯護的第二個理由是社會公共利益,。在這個方面,，商務(wù)部2006年《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》的第54條有重要的參考價值,。它除了規(guī)定改善市場競爭條件的企業(yè)并購可以向商務(wù)部和國家工商局申請審查豁免外，其他三種企業(yè)并購也可得到這樣的待遇,，它們是：（1）重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的,；（2）引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；（3）可以改善環(huán)境的,。這說明,，這三種情況被視為有利于社會公共利益。應(yīng)當說,，反壟斷法關(guān)于社會公共利益的規(guī)定非常必要,。因為經(jīng)濟非常復(fù)雜，無論從現(xiàn)實還是從發(fā)展的眼光看,，競爭政策同社會公共利益或者整體經(jīng)濟利益都有沖突的可能性,。一個比較靈活的法規(guī)可以給執(zhí)法機關(guān)留有余地，使它在競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突時有選擇的機會,。但是,，另一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當謹慎地執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策,，否則它就不可能認真執(zhí)行國家的競爭政策,，而競爭政策則是市場經(jīng)濟國家維護其市場經(jīng)濟秩序的基本政策。

 

（六）經(jīng)營者違法集中的救濟

 

法律救濟一般是指執(zhí)法機構(gòu)為減少違法行為的損害而采取的必要措施,。根據(jù)反壟斷法第48條,，經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中,、限期處分股份或者資產(chǎn),、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款,。

 

經(jīng)營者違法實施的集中一般有以下情況：（1）該申報不申報而實施了集中,；（2）申報未得到批準前就實施了集中；（3）申報中提供了虛假信息而騙取了反壟斷執(zhí)法機關(guān)的批準,。應(yīng)當說,，上述違法行為在性質(zhì)上都很嚴重，公然蔑視法律,，是擾亂經(jīng)濟秩序和社會秩序的行為,。為了懲罰違法行為，同時也是為了給其他經(jīng)營者一個警示,，各國反壟斷法一般對違法的經(jīng)營者集中規(guī)定了數(shù)額較大的罰款,，如德國規(guī)定的最高罰款是50萬歐元，歐盟規(guī)定的最高罰金是不超過相關(guān)企業(yè)全球市場銷售額的10％。反壟斷執(zhí)法機關(guān)在具體案件中確定具體罰金的時候,，應(yīng)當考慮違法行為的性質(zhì),、程度和持續(xù)的時間。

 

我國《反壟斷法》規(guī)定50萬元以下的罰款金額,，其威懾力有些不足,。因為違反經(jīng)營者集中規(guī)定的，只能是市場上一些大企業(yè),。對于這些大企業(yè)來說,，區(qū)區(qū)50萬元人民幣何談威懾？還應(yīng)該想到的一個問題是,，在經(jīng)營者違法合并的情況下,，恢復(fù)原狀或者拆分企業(yè)事實上都是很難辦的事情，因為這涉及企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整,。所以,，在實踐中，對違法企業(yè)征收罰金是最重要的救濟手段,。如果這個手段不具威懾力,，反壟斷法很難消除違法并購活動對市場競爭的不利影響。

 

四,、結(jié)論

 

與2006年商務(wù)部等六部委發(fā)布的《規(guī)定》相比,，2007年頒布的《反壟斷法》在控制經(jīng)營者集中的程序法和實體法方面均有了很大程度的改善。特別是將一個企業(yè)取得另一企業(yè)的支配權(quán)視為企業(yè)并購,，擴大了反壟斷法的審查范圍，有利于維護競爭性的市場結(jié)構(gòu),。在申報期限方面,，《反壟斷法》將《規(guī)定》中的一個審查期改為二個審查期，由此可使大多數(shù)于市場競爭有利或者無害的經(jīng)營者集中早日得到批準,，這有利于早日穩(wěn)定企業(yè)組織結(jié)構(gòu),。在禁止并購的實體法方面，《反壟斷法》突出了"經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除,、限制競爭效果",，突出了競爭政策在企業(yè)并購中的核心地位。在經(jīng)營者集中的豁免方面,，反壟斷法也作出了比較靈活的規(guī)定,，結(jié)合中國國情強調(diào)了競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策兩個方面。然而,，《反壟斷法》仍有值得商榷或者需要改進之處,。最大問題是如何科學(xué)地確定一個經(jīng)營者集中的申報標準，這個標準應(yīng)當保證申報了的經(jīng)營者集中與中國市場有著比較密切的地域聯(lián)系,。在禁止合并的實體法方面,，從邏輯的推理和市場經(jīng)濟國家的實踐經(jīng)驗出發(fā),，建議將排除和嚴重限制競爭作為禁止合并的實質(zhì)性標準的同時，將導(dǎo)致和加強市場支配地位視為經(jīng)營者集中排除或者嚴重限制競爭的可能性,。在企業(yè)并購案件中,，還應(yīng)當加強經(jīng)濟分析，減少以產(chǎn)業(yè)政策為導(dǎo)向的豁免,。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)原則上只是執(zhí)行國家的競爭政策,。在競爭政策與其他政策特別是與產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突的時候，競爭政策應(yīng)處于優(yōu)先適用的地位,。最后,，我們還應(yīng)當借鑒美國、歐盟以及其他國家的經(jīng)驗,，制定企業(yè)并購的相關(guān)指南或細則性規(guī)定,。因為區(qū)區(qū)十幾條規(guī)定，即便它們非常完善,，也不可能解決實踐中與企業(yè)并購相關(guān)的各種紛繁復(fù)雜的問題,。特別在界定相關(guān)市場、認定市場集中度,、分析企業(yè)合并的潛在反競爭效果,、分析與企業(yè)并購相關(guān)的經(jīng)濟效率等一系列問題上，我們都需要未來的反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)制定相關(guān)的指南或者提供比較明確的政策性指導(dǎo),。

 

[1]中國2006年并購交易總值首次突破千億美元,，星島環(huán)球網(wǎng)www.singtaonet.com,訪問時間：2007-01-12

 

[2]濟鋼萊鋼合組山東鋼鐵集團，www.People.com.cn,訪問時間：2006年8月2日,。

 

[3]國家工商行政管理總局公平交易局／中國社會科學(xué)院國際法學(xué)研究中心編著：反壟斷典型案例及中國反壟斷執(zhí)法調(diào)查,，法律出版社，2007年,，第234頁,。

 

[4]反壟斷法草案（2006年6月）第17條。

 

[5]全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國反壟斷法（草案）修改情況匯報》,，十屆全國人大常委會第二十八次會議文件（四）,。

 

[6]王曉曄：中國反壟斷法草案“經(jīng)營者集中”評析，中國社會科學(xué)院第五屆競爭法和競爭政策國際研討會（北京2007年5月11－12日）提交論文,。

 

[7]GettingtheDealTrough,MergerControl2008,pp.362-363.

 

[8]Article1,Councilregulation(EC)No.139/2004of20January2004ontheControlofconcentrationsbetweenundertakings(theECMergerRegulation),OfficialJournaloftheEuropeanUnion,29.1.2004.

 

[9]RecommendedPracticesforMergerNotificationProcedures,www.internatiuonalcompetitionnetwork.org/aboutus.html

 

[10]Comment2toparagraphBofArticle1,NexustoReviewingJurisdiction.

 

[11]Comment3toparagraphBofArticle1,NexustoReviewingJurisdiction.

 

[12]Comment1toparagraphCofArticle1,NexustoReviewingJurisdiction.

 

[13]Comment2toparagraphCofArticle1,NexustoReviewingJurisdiction.

 

[14]比較美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1992年4月2日《橫向合并指南》第0.1節(jié),。

 

[15]參考王曉曄著《企業(yè)合并中的反壟斷問題》第二章，法律出版社,，1996年,。

 

[16]張宇哲：反壟斷立法難解自然壟斷困局,《財經(jīng)》2007年08月23日。

 

[17]GettingtheDealThrough–MergerControl2007,p.121.

 

[18]GettingtheDealThrough–MergerControl2007,p.121.