多年來,，商標搶注一直成為困擾我國經(jīng)濟和社會生活的難題,，由此產(chǎn)生的一系列訴訟也廣泛地引起社會各界的高度關(guān)注。針對這一問題,，李明德研究員追本溯源,，提出要回歸到商標法基本理論層面，從商標,、商標權(quán)與市場競爭這些基本范疇角度看待這一問題,。并指出“商標”是商業(yè)活動中使用的標記，獲準注冊而沒有實際使用的“商標”,，不屬于商標法意義上的商標,。“商標權(quán)”作為一種財產(chǎn)權(quán),，是商標所有人就商標所承載的商譽享有的權(quán)利,。而通過注冊所獲得的程序性權(quán)利，與通過使用所獲得財產(chǎn)性權(quán)利相結(jié)合,，進一步強化了對于商標及其所承載的商譽的保護,。商標法和反不正當競爭法保護商業(yè)標識所承載的商譽，其目的是防止消費者在商品或者服務來源上的混淆,，維護正常的市場競爭秩序,。

 

一、商標與商標的使用：商標是商業(yè)活動中使用的標記

 

商標的作用是指示商品或者服務的來源,，將不同的市場主體所提供的商品或者服務區(qū)別開來,，同時方便消費者通過商標選擇相應的商品或者服務。從中文的字面含義來看,，“商標”是指商業(yè)活動中使用的標記,。商標的英文是“trademark”，按照其字面含義,，也應當是使用于“trade”（交易）之中的“mark”（標記）,。顯然，無論是按照中文還是按照英文,，只有在“商業(yè)”活動或者交易活動中使用的“標記”,，才可以叫做商標,。那些從來沒有使用在商品或者服務上的“商標”，盡管有可能獲得行政機關(guān)的注冊,，顯然不屬于商標法意義上的商標,。

 

從商標指示商品或者服務來源的理念出發(fā)，英美法系一直強調(diào),，只有在商業(yè)活動中實際使用的商標,，才可以獲得注冊，才可以獲得商標法和反不正當競爭法的保護,。例如美國在1988年以前,，一直沒有關(guān)于意圖使用商標的注冊申請。直到1988年修訂聯(lián)邦商標法,，美國才規(guī)定意圖在商業(yè)活動中使用的商標,，也可以“申請注冊”。然而,，這種注冊的申請,，仍然與商標的實際使用密切相關(guān)。根據(jù)規(guī)定,，如果申請人具有在商業(yè)中真誠使用某一商標的意圖,，可以申請聯(lián)邦的商標注冊。在申請注冊的時候,，申請人應當指明意圖使用的商品類別,，并提交真誠使用的聲明。聯(lián)邦商標局經(jīng)過審查,，如果符合法律的相關(guān)規(guī)定,，可以發(fā)給“允許通知”。在“允許通知”發(fā)出的6個月內(nèi),，申請人應當提交真實使用相關(guān)商標的證據(jù)。特殊情況下可以延期6個月提交真實使用的證據(jù),，但不得超過36個月,。只有在申請人提交了真實使用相關(guān)商標的證據(jù)之后，聯(lián)邦商標局才會核準注冊,。[1]由這個規(guī)定看來,，意圖使用的商標，僅僅是可以申請聯(lián)邦的商標注冊,，而最終獲準注冊的,，仍然是實際使用的商標。

 

通常認為,，歐洲大陸的國家注重商標注冊,，以及由此而來的對于商標的保護,。然而，這并不表明歐洲大陸國家不重視商標的使用,。例如,，歐共體理事會于1989年發(fā)布的《協(xié)調(diào)成員國商標立法一號指令》第10條規(guī)定，商標獲準注冊以后,，如果自注冊之日起5年內(nèi)沒有在成員國市場上真實使用,，或者連續(xù)5年沒有在成員國市場上使用，應當取消注冊,。值得注意的是,，商標指令第10條的標題就是“商標使用”。[2]又如,，歐共體理事會于1993年發(fā)布的《共同體商標條例》第15條,，在“共同體商標使用”的標題下，也做出了基本相同的規(guī)定,。[3]關(guān)于上述立法宗旨,，《協(xié)調(diào)成員國商標立法一號指令》的“重述”第8條明確指出，為了減少共同體范圍內(nèi)的商標注冊總數(shù),，以及減少商標之間的沖突,，獲準注冊的商標必須實際使用。如果沒有實際使用,，則應當撤銷注冊,。由上述規(guī)定和說明可以看出，即使是在注重商標注冊的歐洲大陸國家,，仍然強調(diào)了商標的實際使用,。

 

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，在商標的使用和注冊方面,，做出了更為接近美國的規(guī)定,。一方面，協(xié)議第15條規(guī)定,，成員可以將商標的使用作為“獲準注冊”的依據(jù),，但是不得將商標的實際使用作為“申請注冊”的條件。另一方面,，協(xié)議第19條又規(guī)定,，如果成員要求以使用作為維持注冊的條件，則獲準注冊的商標連續(xù)三年沒有使用,，可以撤銷注冊,，除非商標所有人有正當?shù)睦碛伞4]顯然，協(xié)議規(guī)定成員可以將“使用”作為商標獲準注冊的條件,，連續(xù)三年不使用可以撤銷注冊,，都反映了對于商標實際使用的要求。

 

事實上,，中國《商標法》在注重商標注冊的同時,，也充分強調(diào)了商標的實際使用。例如,，現(xiàn)行《商標法》第4條規(guī)定：“自然人,、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權(quán)的,，應當向商標局申請商標注冊,。”[5]根據(jù)這個規(guī)定,，申請注冊的商標,，應當是與商品或者服務聯(lián)系在一起的商標，應當是自然人,、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用的商標,。顯然，這個規(guī)定充分體現(xiàn)了商標是商業(yè)活動中使用的標記,，申請注冊的商標應當在商業(yè)活動中使用的含義,。當然，《商標法》第4條并不排斥對于意圖使用的商標的注冊,。因為,，從條文的字面含義來看，“對其商品或者服務需要取得專用權(quán)的”,，可以申請注冊,。這樣，已經(jīng)實際使用的商標可以申請和獲準注冊,，尚未實際使用但是準備使用的商標,，也可以申請和獲準注冊。不過,，這并不意味著意圖使用的“注冊商標”可以一直持續(xù)存在?，F(xiàn)行《商標法》第49條規(guī)定，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的,，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。[6]將《商標法》有關(guān)商標注冊和撤銷注冊的兩個條文結(jié)合起來,，我們完全可以說,，獲得商標局注冊的首先應當是在商業(yè)活動中已經(jīng)使用的商標，其次才是準備使用的商標。即使是準備使用的商標,，市場主體也應當在獲準注冊的三年之內(nèi)加以使用,，否則撤銷注冊。

 

除了上述規(guī)定,，我國于2013年修訂《商標法》,，又在數(shù)個條文中進一步強化了商標使用的要求。例如,，第48條規(guī)定了商標使用的定義：“本法所稱商標的使用,，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,，或者將商標用于廣告宣傳,、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為,?！痹偃绲?4條規(guī)定，在侵權(quán)訴訟中,，注冊商標所有人應當提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù),。如果不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的,，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任,。此外，第59條還規(guī)定,，商標注冊人申請商標注冊以前,，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上使用相同或者近似的商標，并且有一定的影響力的,，可以繼續(xù)使用,，必要時應當附加區(qū)別標識。[7]

 

然而,，我國在工商行政部門的主導之下,，長期以來強調(diào)商標的注冊，以及由此而來的對于商標的保護,，多少忽略了商標應當使用的基本原理,。例如，我國近年來商標注冊申請量不斷攀升,，每年都在100萬件以上,。根據(jù)《2013年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》，我國2013年共受理商標注冊申請188.15萬件,，連續(xù)12年位居世界第一,。[8]又據(jù)2015年4月發(fā)布的數(shù)據(jù)，我國2014年受理商標注冊申請228.5萬件，商標有效注冊量839萬件,，繼續(xù)保持世界第一,。[9]正是因為有了這樣龐大的商標注冊申請和有效注冊商標的數(shù)量，在相關(guān)的媒體上也就有了中國是一個“商標大國”的說法,。

 

誠然,，隨著中國經(jīng)濟近年來的快速發(fā)展，市場主體使用在相關(guān)商品或者服務上的商標需求量也會大大增加,。然而,，這種發(fā)展速度是否真的需要每年200萬件左右的商標注冊申請量，是否真的需要839萬件的有效注冊商標量,，則是一個值得探究的問題,。至少在筆者看來，每年200萬件左右的商標注冊申請中,，有相當一部分是根本沒有打算在商業(yè)中使用的“標記”,；在839多萬件的有效注冊商標中，也有相當一部分是從來沒有使用在商品或者服務上的“標記”,。顯然,，這些申請注冊的“標記”或者獲準注冊的“標記”，不屬于商標法意義上的商標,。

 

二,、商標與商譽：商標是承載商譽的工具

 

商標作為指示商品或者服務來源的標志，是由文字,、字母,、數(shù)字、圖形,、顏色,、三維標志和聲音、氣味等要素構(gòu)成的,。例如,，世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條規(guī)定，任何標記或者標記的組合,，只要能夠區(qū)別商品或者服務的來源,，就可以構(gòu)成商標。這些標記尤其包括文字（包括人名）,、字母,、數(shù)字、圖形和顏色組合,，以及上述要素之組合,。協(xié)議還規(guī)定,，成員可以將獲準注冊的商標，限定在“可視性標志”的范圍之內(nèi),。[10]正是基于這樣的規(guī)定，我國2001年《商標法》第8條規(guī)定,，任何能夠?qū)⑸唐罚ɑ蚍眨﹨^(qū)別開來的“可視性標志”,，包括文字、圖形,、字母,、數(shù)字、三維標志和顏色組合,，以及上述要素的組合,，都可以作為商標申請注冊。到了2013年修訂《商標法》則刪除了“可視性”的要求,，成為任何標志或者標志的組合,，都可以作為商標申請注冊。[11]根據(jù)這一規(guī)定,，“聲音”已經(jīng)可以作為商標獲得注冊,，“氣味”也有可能在未來納入可以獲得商標注冊的范圍。

 

由商標的構(gòu)成要素來看,，商標確實是一種“標記”,。然而，商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán),，則不是就商標或者標記本身所享有的權(quán)利,。首先，構(gòu)成商標的所有要素,，例如文字,、字母、數(shù)字,、圖形,、顏色、三維標志,、聲音和氣味等等,，從一開始就處于公有領(lǐng)域之中。在這方面,，即使某人構(gòu)造了一個新的名詞,、字母或者數(shù)字，創(chuàng)造了一個新的圖形,，或者調(diào)和出了一種新的色彩,，也不能獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護,。因為，這些東西既不屬于可以獲得保護的作品,，也不屬于可以獲得保護的發(fā)明,，所以從一開始就處于公有領(lǐng)域之中。其次,，當我們從公有領(lǐng)域中選擇這些要素,，或者組合這些要素，可以形成商業(yè)中使用的“標記”,。如此組合而成的“標記”,，如果構(gòu)成了作品，可以獲得著作權(quán)法的保護,。如果構(gòu)成了產(chǎn)品的外觀設計,，還有可能在符合法定條件的情況下，獲得外觀設計法或者專利法的保護,。當然,，由此而產(chǎn)生的商標標記，也有可能既不構(gòu)成作品也不構(gòu)成外觀設計,，從而不受著作權(quán)法和外觀設計法的保護,。顯然，商標法不是對構(gòu)成商標的標記,，提供一種著作權(quán)法或者外觀設計法基礎(chǔ)上的額外保護,。換句話說，商標權(quán)不是就標記本身所享有的權(quán)利,。

 

事實上,，商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，來自于商標的實際使用,，以及由此而產(chǎn)生的商譽,。商標是商業(yè)活動中使用的標記，可以指示商品或者服務的來源,。隨著商標的實際使用,，就有了消費者對于某一商標所標識的商品或者服務的積極評價，這就是商標所承載的商譽或者聲譽,。商標法和反不正當競爭法在保護商標的同時,，也在事實上保護了商標所承載的商譽或者聲譽。這種商譽或者聲譽,，不僅與商標的實際使用密切相關(guān),，而且與商標所標示的產(chǎn)品或者服務密切相關(guān)。沒有實際使用的“商標”,，沒有承載起一定商譽的“商標”,，不過是一個“標記”而已,。

 

按照國際上的通行看法，商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán),，是商標所有人關(guān)于商譽所享有的權(quán)利,。至于商標法和反不正當競爭法中的仿冒之訴，則是對于商標及其所承載的商譽提供保護的法律,。根據(jù)相關(guān)的研究,，英國最早的關(guān)于商標保護的判例發(fā)生于1618年，涉及了一個布匹商冒用另一個布匹商的商標,，以劣質(zhì)布匹吸引原告客戶的情形。法官在判決中認為,，被告使用原告商標出售自己的布匹,，屬于欺詐行為。原告的商標在使用中已經(jīng)獲得了巨大的商業(yè)信譽,，因而可以要求被告停止欺詐的行為,。[12]在此之后，英國法院逐漸在制止商標欺詐的基礎(chǔ)上,，發(fā)展出了制止仿冒的法律,，進一步提供了對于商標及其所承載的商譽的保護。到了19世紀末期,，英國和美國的學者逐步提出了“商譽”（good will）的概念,，認為有關(guān)商標的財產(chǎn)權(quán)就是體現(xiàn)在商譽之中。在這方面,，商譽學說也體現(xiàn)在了法院的判決之中,。例如，美國最高法院在1916年的“漢諾威”一案中指出,，商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán),，來自于商標的持續(xù)使用，以及由此而產(chǎn)生的商譽,。商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán),，其核心是商譽。至于商標,，則不過是承載商譽的工具,。法律所保護的是商譽，而不是工具本身,。[13]現(xiàn)在,，商標權(quán)是商標所有人就其商標所承載的商譽享有的權(quán)利，已經(jīng)成為國際社會的共識,。

 

商標所承載的商譽,，是通過商標的持續(xù)使用而獲得,。商標是使用在商業(yè)活動中的標記，可以將不同的市場主體所提供的商品或者服務區(qū)別開來,。一方面,，消費者可以通過商標選擇自己喜愛的商品或者服務，并對某一商標所標識的商品或者服務產(chǎn)生積極的評價,。這就是商標所承載的商譽,。另一方面，商標所有人為了積累和增加自己商標所承載的商譽,，也會加大對于相關(guān)商品或者服務的投入,。就商品而言，商標所有人可以從事技術(shù)創(chuàng)新,，使用大量的專利技術(shù)和非專利技術(shù),，提高產(chǎn)品的質(zhì)量，增加產(chǎn)品的性能,，降低產(chǎn)品的成本,，從而贏得消費者的青睞。就服務而言,，商標所有人可以創(chuàng)新服務方式,，提高服務質(zhì)量，降低服務價格,，從而吸引消費者,。除此之外，商標所有人還可以投放各種各樣的廣告,，宣傳自己的商標和與之相關(guān)的商品,、服務，或者采取獨特的營銷方式和必要的售后服務,，讓消費者大眾認可自己的產(chǎn)品或服務,。顯然，正是由于商標所有人的各種努力和投入,，才有了消費者對于相關(guān)商品或者服務的積極評價,，才有了相關(guān)商品或者服務市場份額的擴大。從這個意義上說,，商標的持續(xù)使用,，商標所有人對于相關(guān)商品或者服務的持續(xù)投入，是商譽產(chǎn)生的源泉,。

 

商標與商譽的關(guān)系,，是理解商標作為一種財產(chǎn)，商標權(quán)作為一種知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵,。1967年締結(jié)的《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條,，將知識產(chǎn)權(quán)定義為“智力活動成果權(quán)利”,，并列舉了與作品、發(fā)明,、工業(yè)品外觀設計,、商業(yè)標識和制止不正當競爭有關(guān)的權(quán)利。其中的商業(yè)標識,，包括商品商標,、服務商標、商號和其他商業(yè)標記,。[14]在這里,，將作品、發(fā)明和外觀設計理解為智力活動成果,，一般不會發(fā)生太大的問題,。因為，這些客體都是人類通過大腦創(chuàng)造出來的東西,，屬于智力活動成果。如何將商業(yè)標識理解為智力活動成果,，在很多人那里就發(fā)生了問題,。由此出發(fā)，一些人甚至將知識產(chǎn)權(quán)劃分為兩大類,，創(chuàng)造性智力活動成果權(quán)利和標記性權(quán)利,。言外之意，商業(yè)標記不屬于智力活動成果,。顯然,，這是一種錯誤的劃分。商標屬于智力活動成果,，是因為商標是商譽的載體,。商標屬于智力活動成果，是因為商標所有人在積累和增加商標所承載之商譽的過程中,，投入了大量的創(chuàng)造性智力勞動,。從某種意義上說，企業(yè)就產(chǎn)品或者服務做出的所有的創(chuàng)造性努力,，包括研發(fā)投入和技術(shù)改進,，都在最后結(jié)晶在了商標和商號之上。

 

三,、商標與商標注冊：財產(chǎn)性權(quán)利與程序性權(quán)利之界分

 

從商標保護的歷史來看,，歐洲大陸國家最早是通過制止欺詐的法律，提供了對于商標的保護,。例如,，法國1803年《刑法》規(guī)定,，假冒他人商標屬于偽造公文，假冒者應當罰為苦役,。[15]直到1857年,，法國才頒布了世界上的第一部《商標法》，確立了商標注冊制度,。值得注意的是,，這部《商標法》系依據(jù)1804年《法國民法典》第1382條制定。根據(jù)第1382條,，任何人以自己的行為致使他人受到損害時,，應當因為自己的過失而對該他人負賠償責任。[16]按照1857年制定的《商標法》,，獲準注冊的商標可以獲得商標法的保護,，沒有注冊的商標仍然可以依據(jù)《法國民法典》第1382條獲得保護。正是由此出發(fā),，很多人推論說1804年的《法國民法典》已經(jīng)將商標作為一種財產(chǎn)權(quán)予以保護,。法國之后，同屬歐洲大陸的德國于1874年頒布了注冊商標法,，瑞士于1890年頒布了注冊商標法,。甚至是受到大陸法系影響的日本，也在1884年頒布了注冊商標法,。

 

至于英美法系,，最早也是通過制止欺詐的法律，例如侵權(quán)責任法,，提供了對于商標的保護,。如前所述，在1618年的“布匹商”一案中,，法官裁定使用他人的商標銷售自己的布匹,，屬于法律應當制止的欺詐。在隨后的二百多年里,，英國法院一直以制止欺詐或者欺騙為依據(jù),，提供了對于商標及其所承載的商譽的保護。在這方面,，在制止商標欺詐或者欺騙的同時,，英國法院還提煉出了制止商業(yè)標識仿冒的法律，也就是后來所說的反不正當競爭法,。按照“仿冒法”和相關(guān)的判例,，商標所承載的商譽屬于財產(chǎn)，仿冒他人商標屬于欺騙社會公眾。[17]在制止仿冒法律和相關(guān)判例的基礎(chǔ)上,，英國于1875年制定了《商標注冊法》（Trademark Registration Act）,，對商標提供了注冊保護。按照相關(guān)的判例,，申請和獲得注冊的商標可以獲得注冊商標法的保護,，而沒有申請注冊的商標，仍然可以受到仿冒法的保護,。而且,，無論是依據(jù)注冊商標法，還是依據(jù)仿冒法,，判定商標侵權(quán)的標準都是消費者混淆的可能性,。至于消費者混淆的可能性，又根源于早期商標保護中的制止欺詐或者欺騙,。

 

美國立國之初繼承了英國有關(guān)商標仿冒的法律,，通過制止欺詐或者欺騙，提供了對于商標的保護,。與英國的發(fā)展相似,，美國法院也在“仿冒法”的基礎(chǔ)上發(fā)展出了制止不正當競爭的規(guī)則，并由此而提供了對于商標及其所承載的商譽的保護,。按照反不正當競爭法,，只要他人對于相同或者近似商標的使用，有可能造成消費者的混淆,，就可以判定侵權(quán)。至于侵權(quán)者是否具有欺騙社會公眾的意圖,，不再是侵權(quán)構(gòu)成的要件,。[18]隨著美國經(jīng)濟的發(fā)展，國會還在1870年制定了聯(lián)邦的注冊商標法,。然而到了1879年,，美國最高法院卻在“商標法”一案中，認定這部注冊商標法違憲,。[19]直到1946年美國才制定了現(xiàn)代的注冊商標法《蘭哈姆法》,，對商標提供了聯(lián)邦的注冊保護。這樣,，在《蘭哈姆法》之前,，一直是由制止欺詐的法律和制止仿冒的反不正當競爭法，提供了對于商標的保護,。而且,，即使是在《蘭哈姆法》實施以后，反不正當競爭法仍然提供著對于未注冊商標的保護。

 

值得注意的是,，商標注冊制度的作用主要在于公示申請和獲準注冊的商標,，使得商標保護具有更大的確定性。商標權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)利,，仍然是來自于商標的實際使用,，以及由此而產(chǎn)生的商譽。無論是英美法系還是大陸法系,，都沒有把商標注冊當作獲得財產(chǎn)權(quán)利的一個途徑,。或許大陸法系的理論和學說不甚明了,，但英美法系明確將商標所有人通過注冊所獲得的好處,，稱之為程序性權(quán)利。在1970年的“彼特斯”一案中,，美國的關(guān)稅與專利上訴法院指出,，聯(lián)邦注冊為商標所有人提供了一些附屬的好處，可以稱之為程序性權(quán)利,。例如,，他可以依據(jù)注冊證書前往聯(lián)邦法院提起侵權(quán)訴訟，注冊證書可以成為權(quán)利有效的初步證據(jù),。又如,，隨著他的商標獲準注冊，在后的使用者不得提出真誠使用的抗辯,。除此之外,，根據(jù)《蘭哈姆法》第15條，相關(guān)的商標獲準注冊5年以后,，商標所有人通常享有“無可爭議的權(quán)利”,，也即他的權(quán)利不受他人的挑戰(zhàn)。[20]又據(jù)美國《關(guān)稅法》第1337條,，商標所有人可以依據(jù)聯(lián)邦的商標注冊,，向美國海關(guān)提出申請，阻止侵權(quán)商品進口,。顯然,，所有的這些好處都是因為商標注冊的行政程序而獲得，因而可以稱之為程序性權(quán)利,。

 

從先有制止欺詐的法律保護商標,，后有商標注冊制度的歷史發(fā)展來看，無論是歐洲大陸國家還是英美等國,，都沒有把商標注冊當作財產(chǎn)權(quán)的授予,。然而,，起源于歐洲大陸的商標注冊制度傳到東方之后，日本卻囫圇吞棗地將商標注冊當成了商標授權(quán),，并由此而造成了理論上和實踐上的混亂,。例如，日本現(xiàn)行《商標法》第18條規(guī)定：“商標權(quán)經(jīng)設定注冊而生效,?！钡?9條規(guī)定：“商標權(quán)的存續(xù)期間為注冊設定之日起10年。商標權(quán)的存續(xù)期間,，可依商標權(quán)人的延展注冊申請而續(xù)展,。”[21]按照這兩條的規(guī)定,，以及日本《商標法》中的其他規(guī)定,，商標權(quán)是經(jīng)由注冊程序而設定的,，并且可以通過續(xù)展注冊的程序得以延續(xù)。所謂的商標保護,，就是保護經(jīng)由注冊程序而設定的“商標權(quán)”。直到今天,，日本仍然將商標注冊與專利授權(quán)等同起來,，認為商標權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)是經(jīng)由注冊程序而設定的。

 

我國近現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)制度,，包括商標注冊制度,，深受日本的影響。與此相應,，日本將商標注冊視為財產(chǎn)權(quán)獲得的理念,，也在很大的程度上影響了中國。例如,，我國《商標法》自1982年以來一直規(guī)定,，經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標,，“商標注冊人享有商標專用權(quán),，受法律保護”。[22]又如,，最高人民法院于2010年4月發(fā)布的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》,，其題目也直接反映了商標注冊是“授權(quán)”，處理有關(guān)商標注冊的爭議則是“確權(quán)”,。[23]比照美國的商標注冊理念,，如果我們把這里的“商標專用權(quán)”當作一種程序性的權(quán)利，把“授權(quán)、確權(quán)”視為就程序性的權(quán)利所做出的決定,，也不會發(fā)生太大的問題,。然而，在商標主管部門和一些專家學者的主導之下,，商標注冊被賦予了財產(chǎn)權(quán)授予的含義,。或者說,，《商標法》所說的“商標專用權(quán)”相當于財產(chǎn)權(quán),，商標注冊相當于獲得財產(chǎn)權(quán)。按照這樣一種推理,，市場主體爭相注冊商標,，獲得“商標授權(quán)”也就不足為怪了。

 

事實上,，商標權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán),，與商標注冊的申請和獲準沒有關(guān)系。因為,，商標作為一項財產(chǎn),，商標權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)，來自于商標的實際使用和消費者的認可,，以及相關(guān)商標所承載的商譽,。一件已經(jīng)使用的商標，不會因為獲準注冊而增加該商標所代表的商譽,。一件尚未使用的商標或者標記,，也不會因為獲準注冊而從無到有地產(chǎn)生商譽。與此相應,，行政主管部門就商標注冊申請所從事的受理,、審查和核準注冊的行為，都與商譽或者財產(chǎn)權(quán)的獲得沒有關(guān)系,。那種認為商標注冊就是授予財產(chǎn)權(quán)的說法,，顯然是忽視了商標保護的歷史發(fā)展，忽視了商標的使用以及商標所承載的商譽,。而且,，這種說法還可能引申出另外一個荒誕的結(jié)論，即商標注冊部門是一個財產(chǎn)權(quán)的授予機構(gòu),。

 

就一件注冊商標而言,，將商標所有人的權(quán)利劃分為“財產(chǎn)性權(quán)利”和“程序性權(quán)利”，對于理解商標注冊在商標保護中的地位和作用,，具有非常重要的意義,。其中的財產(chǎn)性權(quán)利來自于商標的實際使用,，是一項基礎(chǔ)性的權(quán)利。其中的程序性權(quán)利,，來自于商標局的注冊,，是一種附屬于財產(chǎn)性權(quán)利的權(quán)利。按照這樣的劃分,，程序性權(quán)利只有與財產(chǎn)性權(quán)利結(jié)合在一起的時候,，才具有法律上的意義。單獨存在的程序性權(quán)利,，是一種沒有實際意義的權(quán)利,。在這方面，我們可以將注冊商標所有人享有的財產(chǎn)性權(quán)利稱之為“皮”,，將注冊商標所有人通過注冊而獲得的程序性權(quán)利稱之為“毛”,。“毛”只有附著于“皮”之上才有意義,。而那些不能附著于“皮”之上的“毛”,，則是沒有意義的。中國的成語“皮之不存,，毛將焉附”,，所揭示的正是這樣的道理。

 

四,、商標與市場競爭：商標的恰當使用反映了正常的市場競爭秩序

 

商標保護的宗旨首先是維護商標所有人的權(quán)利,。在實際的商業(yè)活動中，某一商標可以指示商品或者服務來源的范圍,，通常也就是該商標所承載的商譽的范圍,。如果某一市場主體將相同或者近似的標記使用在相關(guān)的商品或者服務上，其目的顯然是為了利用他人商標所承載的商譽,，讓消費者誤認為自己所提供的商品或者服務來源于他人,。或者說,，侵權(quán)者通過使用相同或者近似標記的作法,，誤導、欺騙了消費者,，造成了消費者在商品或者服務來源上的混淆,。通常所說的“傍名牌”或者“搭便車”，就是指不正當?shù)乩昧怂说纳套u,。而制止商標侵權(quán),，則是為了保護商標及其所承載的商譽,，維護商標所有人的權(quán)利,。

 

商標保護的宗旨其次是維護消費者的利益,。商標侵權(quán)的標準是消費者混淆的可能性。制止商標侵權(quán),，則是為了讓消費者在商品或者服務的來源上免于混淆,。按照這個標準，如果對于他人商標及其構(gòu)成要素的使用,，有可能造成消費者的混淆,，就會有侵權(quán)發(fā)生。如果沒有造成消費者混淆的可能性,，則不會有侵權(quán)的發(fā)生,。當然，這里所說的維護消費者的利益,，并非讓消費者直接提起商標侵權(quán)的訴訟,。按照世界各國商標法和反不正當競爭法的規(guī)定，只有受到侵害的商標所有人才可以提起侵權(quán)訴訟,，要求責令停止侵權(quán)和損害賠償,。不過，商標所有人在維護自己權(quán)利的同時,，又會在同時維護消費者的利益,。

 

從維護商標所有人的權(quán)利和消費者的利益出發(fā)，商標保護又在事實上維護了正常的市場競爭秩序,。因為,，使用同或近似商標利用他人商標聲譽的行為，在商品或者服務的來源上欺騙或者誤導消費者的行為,，都是不正當競爭的行為和擾亂市場秩序的行為,。這樣，對于商標及其所承載的商譽的保護,，就有了三層含義,。首先，商標是一個商業(yè)性標記,，可以指示商品或者服務的來源,。其次，商標體現(xiàn)了一定的商譽,，來自于商標所有人對于相關(guān)商品或者服務的投入,。第三，商標的恰當使用,，以及對于商標侵權(quán)的制止,，反映了正常的市場競爭關(guān)系。正如日本學者中山信弘教授所說：“標記性法律保護商業(yè)中使用的標記,，但真正受到保護的則是標記所承載的商業(yè)信譽,。所謂商譽是消費者關(guān)于某一商業(yè)經(jīng)營者的總體信息,，同時也是經(jīng)營者的財產(chǎn)。雖然標記性法律將這些標記作為財產(chǎn)加以保護,，但其目的則不僅是保護財產(chǎn)權(quán),，而且是維護競爭秩序?！盵24]

 

關(guān)于保護商譽和維護市場競爭秩序,，除了注冊商標法，我們還應當注意反不正當競爭法,。事實上,，反不正當競爭法就是起源于對于商標仿冒的制止，以及對于商譽的保護,。在制止仿冒的基礎(chǔ)之上,，世界各國的反不正當競爭法還發(fā)展出了制止商業(yè)詆毀和虛假宣傳的法律規(guī)則，對于商業(yè)標識及其所承載的商譽,，給予了更為廣泛的保護,。例如在英國，法院通過相關(guān)的判例,，不斷豐富和發(fā)展制止仿冒的規(guī)則,，形成了英國的反不正當競爭法。其中,，不僅包括了對于商業(yè)標識仿冒的制止,，還包括了對于虛假宣傳和商業(yè)詆毀的制止。[25]又如,，美國也是依據(jù)英國制止仿冒的原則,，先有各州的反不正當競爭法，然后又產(chǎn)生了聯(lián)邦的反不正當競爭法,，包括了制止仿冒,、商業(yè)詆毀、虛假宣傳等內(nèi)容,。[26]至于大陸法系的一些國家,，則在制止商標仿冒的基礎(chǔ)上，制訂了成文的反不正當競爭法,。例如德國在1896年制定了一部《反不正當競爭法》,，成為世界上最早的制止不正當競爭的單行法律。進入20世紀以后,，法國,、瑞士、奧地利、意大利和日本等國,，相繼制定了成文的制止不正當競爭的法律,。

 

隨著各國反不正當競爭立法和司法實踐的發(fā)展，《巴黎公約》1900年布魯塞爾文本第10條之二也規(guī)定了制止不正當競爭的基本原則,。隨著公約文本的發(fā)展，形成了我們今日所見的斯德哥爾摩文本第10條之二的規(guī)定,。[27]根據(jù)規(guī)定,，成員應當至少制止以下三種不正當競爭的行為。第一,，一切不擇手段地對同行的營業(yè)所,、商品或工商業(yè)活動造成混淆的行為。這是指對于商標,、商業(yè)外觀和商號的仿冒,。第二，在貿(mào)易中損害同行的營業(yè)所,、商品或者工商業(yè)活動的信譽的虛假陳述,。這是指商業(yè)詆毀。第三,，在貿(mào)易中使用某些表示或說法,，會使公眾對商品的性質(zhì)、制造方法,、特點,、用途和數(shù)量發(fā)生混淆。這是指虛假宣傳,。

 

應該說,，制止上述三種不正當競爭行為，都與商譽的保護密切相關(guān),。其中的仿冒,，表面上看是讓消費者在營業(yè)所、商品或者工商業(yè)活動的來源上發(fā)生混淆,，但在實質(zhì)上是盜用他人商標,、商業(yè)外觀和商號所承載的商譽。在這方面,，我國《反不正當競爭法》第5條基本涵蓋了商標,、商業(yè)外觀和商號的仿冒。其中的商業(yè)詆毀,，是指競爭者采用虛假陳述的方式,，損害他人的營業(yè)所、商品或者工商業(yè)活動的行為,。而制止商業(yè)詆毀,，則是為了維護受害者的商譽,。在這方面，我國《反不正當競爭法》第14條也規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造,、散布虛偽事實,，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽,?！逼渲械奶摷傩麄魇侵福?jīng)營者使用某些虛假表示或者說法,，讓消費者對自己所提供商品的性質(zhì),、制造方法、特點,、用途和數(shù)量發(fā)生混淆,，從而將消費者吸引過來。顯然,，虛假宣傳一方面夸大了自己商品的聲譽,，另一方面則在客觀上貶低了其他競爭者的商品。所以,，其他經(jīng)營者提起訴訟,，制止虛假宣傳，一方面維護了市場競爭秩序,，另一方面則維護了自己商品的聲譽,。在這方面，我國《反不正當競爭法》第9條也規(guī)定,，經(jīng)營者利用廣告或者其他方法,，對商品的質(zhì)量、制作成分,、性能,、用途、生產(chǎn)者,、有效期限,、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳，屬于不正當競爭行為,。

 

從知識產(chǎn)權(quán)或者智力活動成果的保護來看,，反不正當競爭法具有非常廣泛的內(nèi)容。然而就本文的討論而言,，與注冊商標法相比,，反不正當競爭法對于商業(yè)標識及其所承載的商譽，提供了更為廣泛的保護。首先,，注冊商標法主要提供了對于注冊商標的保護,，而反不正當競爭法則不僅提供了對于注冊商標的保護，[28]而且提供了對于未注冊商標和商號的保護,。其次,，反不正當競爭法還通過制止商業(yè)詆毀和虛假宣傳，保護了市場主體的商譽,。正是通過這樣一種廣泛的保護,，反不正當競爭法與注冊商標法一起，既保護了商業(yè)標識及其所承載的商譽,，又維護了正常的市場競爭秩序,。

 

注釋：

 

[1]Lanham Act, article 1, 17 US Code.

 

[2]First Council Directive 89/104/EEC of 21 December1988 to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks,article 10.

 

[3]Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993on the Community Trade Mark, article 15.

 

[4]See WTO: TRIPS Agreement, articles 15, 19.

 

[5]這是2013年《商標法》的規(guī)定,。在此之前,，就生產(chǎn)經(jīng)營活動和商品而言，1982年《商標法》第4條,，1993年《商標法》第4條,，2001年《商標法》第4條，有大體相同的規(guī)定,。

 

[6]這是2013年《商標法》的規(guī)定,。在此之前，1982年《商標法》第36條,，1993年《商標法》第30條,，2001年《商標法》第44條，都有基本相同的規(guī)定,。

 

[7]參見2013年《商標法》的相關(guān)條文,。

 

[8]參見國家知識產(chǎn)權(quán)局：《2013年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》，2014年4月,。

 

[9]國務院新聞辦公室：2014年中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展狀況新聞發(fā)布會,，2015年4月16日。

 

[10]TRIPS Agreement,Article 15.

 

[11]參見中國《商標法》第8條,。

 

[12]Southern v. How (1816), see Cornish & Llewelyn, Intellectual Property: Patents, Copyright,Trade Marks and Allied Rights, 6thedtion, p 606, footnote 17,2007.

 

[13]Hanover Star Milling Co. v. Metcalf, 240 U. S. 90 (1916).

 

[14]Convention Establishing World Intellectual Property Organization,Article 2.

 

[15]參見法國共和11年芽月25日法,，以及黃暉《商標法》，法律出版社2004年,，第7頁,。

 

[16]參見《法國民法典》第1382條。

 

[17]See Cornish, Llewelin,IntellectualProperty: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights,6thedtion,PP 606—607, 2007.

 

[18]See Paul Goldstein: Copyright, Patent, Trademark and RelatedState Doctrines, 1997, p219.

 

[19]Trade-mark Cases, 100 U. S. 82 (1879).

 

[20]In Re Beatrice Food Co., 429 F.2d 466 (CCPA, 1970).

 

[21]參見《日本商標法》第19條,，第20條,。事實上，包含有這個兩個條款的第四章，其標題就是“商標權(quán)”,。

 

[22]參見1982年《商標法》,、1993年《商標法》、2001年《商標法》和2013年《商標法》第3條,。

 

[23]最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》,，2010年4月。

 

[24]中山信弘：《工業(yè)所有權(quán)法(第二版增補版)》（上）,，弘文堂,，2000年4月，第2頁,。

 

[25]See Cornish, Llewelin,IntellectualProperty: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights,6thedition, 2007, pp 627--630.

 

[26]See Lanham Act, article 43.

 

[27]Paris Convention, Article 10bis.

 

[28]例如,，很多國家的反不正當競爭法，都提供了注冊商標的反淡化保護,。