對貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整、加大對行賄犯罪的懲罰力度以及強(qiáng)化財產(chǎn)刑的適用等是《刑法修正案（九）》廣受關(guān)注的一個亮點,，各界對《刑法修正案（九）》對我國反腐敗刑事立法的推進(jìn)也會發(fā)現(xiàn)其在刑事立法觀念,、在整體性給予了高度肯定和贊譽(yù)。然而,，全面,、客觀地審視《刑法修正案（九）》考量以及在貪污賄賂犯罪修改力度方面折射出的問題。我國應(yīng)進(jìn)一步扭轉(zhuǎn)刑法理念,，注重在整體意義上作出調(diào)整,，并在關(guān)注腐敗犯罪發(fā)展變化趨勢、及時總結(jié)和吸納理論研究成果以及立足國際視野的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善反腐敗的刑事立法,。

 

2014年10月,，第十二屆全國人大常委會對《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》進(jìn)行初次審議后，歷經(jīng)多方征求意見,，專家的反復(fù)論證和三次審議,，在2015年8月29日，由十二屆全國人大常委會第十六次會議表決通過,，并將于2015年11月1日起開始施行,。應(yīng)該說，《刑法修正案（九）》回應(yīng)社會發(fā)展和變化的需要,，在推進(jìn)死刑制度改革,、強(qiáng)化公民權(quán)益和公共安全保護(hù)以及加大反腐敗力度方面都有重要突破，展現(xiàn)出諸多鮮明的特點,。但是,，我們也應(yīng)該看，《刑法修正案（九）》不是盡善盡美的,，有的條文還缺少足夠的理論支撐,，有些方面的規(guī)定到還顯粗疏和不足。本文擬以貪污賄賂犯罪（以下稱貪賄犯罪）立法的修改為例,，談?wù)勛约簩Α缎谭ㄐ拚福ň牛返南敕ā?/p>

 

《刑法修正案（九）》關(guān)于貪賄犯罪的修改概覽

 

強(qiáng)力反腐,，是黨的十八屆三中全會以來的新常態(tài)?；貞?yīng)我國腐敗犯罪治理的現(xiàn)實需要 ,，《刑法修正案（九）》對貪賄犯罪做了較大的修改。從條文數(shù)量上看 ,，《刑法修正案（九）》共計52條,，其中關(guān)于貪賄犯罪立法的修改就有6個條文，約占11.5%,；從篇幅上看,，關(guān)于貪賄犯罪立 法的修改也占全部內(nèi)容的12%以上,。可以說,，對貪賄犯罪的立法的修改是《刑法修正案（九）》一個值得關(guān)注的重點,。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

 

（一）明確采用“不確定數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

《刑法修正案（九）》對腐敗犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改主要體現(xiàn)在貪污罪和受賄罪的規(guī)定上。1997年刑法第383條對犯貪污罪的,，根據(jù)情節(jié)輕重，分別規(guī)定了不同的量刑檔次,，而在每個檔次中,，都明確規(guī)定了相應(yīng)的數(shù)額，即：（1）個人貪污數(shù)額在10萬元以上的,，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處死刑,，并處沒收財產(chǎn)。（2）個人貪污數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的,，處5年以上有期徒刑,，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處無期徒刑,，并處沒收財產(chǎn)。（3）個人貪污數(shù)額在5千元以上不滿5萬元的,，處1年以上7年以下有期徒刑,；情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑,。（4）個人貪污數(shù)額不滿5千元,，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役,；情節(jié)較輕的,，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。盡管從貪污罪的處罰規(guī)定中也有兼顧情節(jié)方面的要求,，但由于法條對數(shù)額的明確規(guī)定以及規(guī)定的方式,，造成了理論上、特別是實踐中將貪污數(shù)額大小作為情節(jié)輕重的標(biāo)準(zhǔn)的一般觀念,。1997年刑法第386條又規(guī)定,，犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié),，依照貪污罪的規(guī)定處罰,。如此,，在受賄的認(rèn)定和處理過程中，也延續(xù)了以犯罪數(shù)額作為定罪依據(jù)以及確定量刑幅度界限的模式,。

 

鑒于1997年刑法關(guān)于貪污,、受賄犯罪數(shù)額規(guī)定得過于具體以及規(guī)定的方式帶來的偏重數(shù)額考量的弊端，《刑法修正案（九）》做了較大幅度的修改,，即刪除了貪污罪,、受賄罪處罰的具體數(shù)額的規(guī)定，明確采用了“不確定數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?4條根據(jù)犯貪污罪的情節(jié)輕重，規(guī)定了三個量刑檔次：（1）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,，處3年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金。（2）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,，處3年以上10年以下有期徒刑,，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。（3）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大,，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的,，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn),?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?4條第三款還列舉了如實供述自己的罪行、真誠悔罪,、積極退贓,、避免或減少損害結(jié)果發(fā)生等影響案件處理的情節(jié)，以強(qiáng)化情節(jié)對定罪量刑的影響,。

 

（二）加大對行賄犯罪的懲處力度

 

《刑法修正案（九）》對腐敗犯罪立法的修改第二個引人關(guān)注的方面就是進(jìn)一步嚴(yán)密了法網(wǎng),，加大了對行賄犯罪的懲處力度。行賄罪與受賄罪是對合性犯罪,，行賄犯罪作為腐敗的源頭之一,，其能否得到有效的懲處，直接影響到反腐敗的效果,?；趯π匈V與受賄因果關(guān)系的考量，1997年刑法及其后的幾個刑法修正案都很關(guān)注對行賄犯罪的懲處，《刑法修正案（九）》更是明顯加大了對行賄犯罪的懲處力度,。具體體現(xiàn)在兩個方面：

 

一是增設(shè)了為對有影響力的人行賄罪,，擴(kuò)大了行賄犯罪的涵蓋范圍?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩谛谭ǖ?90條后增加一條,，作為第390條之一，即為謀取不正當(dāng)利益,，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的，構(gòu)成為利用影響力行賄罪,。同時明確,，單位實施上述行為的，成立單位犯罪,。《刑法修正案（九）》的這一修改,，將向?qū)夜ぷ魅藛T有影響力的人行賄也納入刑法調(diào)控的視野,，從而擴(kuò)大了行賄犯罪的范圍。

 

二是調(diào)整了行賄人在被追訴前主動交代行賄行為減輕刑事責(zé)任的幅度,，嚴(yán)格了對行賄罪從寬

處罰的條件,。《刑法修正案（九）》第45條將刑法390條第二款規(guī)定的“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,，可以減輕處罰或者免除處罰的規(guī)定”修改為“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,，可以從輕或者減輕處罰。其中,，犯罪較輕的,，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的,，可以減輕處罰或者免除處罰”,，從而通過降低減輕刑事責(zé)任的幅度、提高對行賄人“免除處罰”的門檻,，強(qiáng)化了對行賄犯罪的處罰,。

 

（三）調(diào)整了貪賄犯罪的刑罰

 

《刑法修正案（九）》在對貪污罪、受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重大修改的同時,，對貪賄犯罪的刑罰規(guī)定也做了較大調(diào)整,。《刑法修正案（九）》對貪賄犯罪刑罰的調(diào)整具體體現(xiàn)在四個方面：

 

一是增加了財產(chǎn)刑的適用,。1997年刑法除了對單位犯貪賄犯罪規(guī)定了罰金刑,、對嚴(yán)重的貪賄犯罪規(guī)定并處沒收財產(chǎn)以外，幾乎鮮有罰金刑方面的規(guī)定,?？紤]到行賄人追逐利益的基本特征,，《刑法修正案（九）》在貪賄犯罪的處罰規(guī)定上大幅增加了并處罰金的內(nèi)容，如“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,，處3年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金”；對犯行賄罪的,，三個量刑檔次里都增加了并處罰金的內(nèi)容,；在介紹賄賂罪的處罰中，增加并處罰金的規(guī)定,，等等,，從而加大了財產(chǎn)刑適用的比例，強(qiáng)化了對貪賄犯罪行為人經(jīng)濟(jì)上的打擊,。

 

二是具有了適用資格刑的可能,。《刑法修正案（九）》有4條是關(guān)于刑法總則的修改,，其中第1條增加了禁止從業(yè)的規(guī)定,。該條規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的,，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要,，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3年至5年,?！庇捎谛谭倓t對刑法分則具有一般的指導(dǎo)意義，而貪賄犯罪多數(shù)是行為人利用職務(wù)上的便利或者在從事職務(wù)過程中實施的,，因而,，人民法院也可以針對案件的具體情況，判處貪賄犯罪的行為人禁止從事特定的職業(yè),，從而為對貪賄犯罪人適用資格刑提供了可能性,。

 

三是減少了交叉法定刑的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ň牛飞暗男谭ㄔ谪澷V犯罪法定刑規(guī)定上具有明顯的刑罰交叉現(xiàn)象,，如原來對貪污罪的處罰規(guī)定了四個量刑檔次，而在第一檔次和第二檔次中,，都包含10年以上有期徒刑和無期徒刑的規(guī)定,；在第二檔次和第三檔次中，都包含5年以上,、10年以下有期徒刑的內(nèi)容,；在第三檔次和第四檔次中，都包含1年以上，2年以下有期徒刑的內(nèi)容,?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼@種交叉法定刑的規(guī)定模式進(jìn)行了較大調(diào)整，修改后的刑法對貪污罪的處罰規(guī)定了三個量刑檔次,，第一檔為3年以下有期徒刑,，第二檔為3年以上10年以下有期徒刑，第三檔為10年以上有期徒刑或者無期徒刑以及在數(shù)額特別巨大,，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的情況下,，規(guī)定了無期徒刑或者死刑。這樣調(diào)整后,，大大減少了法定刑相互交叉的現(xiàn)象,，更便于法律的適用。

 

四是取消了單一,、確定的法定刑,。《刑法修正案（九）》生效前的刑法在貪賄犯罪的處罰規(guī)定上,，幾個地方都采用了單一,、確定的法定刑規(guī)定模式。如個人貪污數(shù)額在10萬元以上,，情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處死刑,，并處沒收財產(chǎn),；個人貪污數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元，情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處無期徒刑,，并處沒收財產(chǎn)?；趯W(xué)界對這種單一,、確定的法定刑規(guī)定模式的質(zhì)疑以及其適用上的限制，《刑法修正案（九）》取消了這種單一,、確定的法定刑規(guī)定方式,，在每一量刑檔次中，都規(guī)定了可供選擇的刑度或兩個以上的刑種,。

 

（四）細(xì)化和明確了減輕,、加重刑事責(zé)任方面的規(guī)定

 

《刑法修正案（九）》在貪賄犯罪的懲處方面，除了對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和刑罰做了大幅度調(diào)整外,，還專門增加了兩款,，明確列舉了影響刑事責(zé)任輕重的幾種情況：增加的第一款是關(guān)于減輕刑事責(zé)任的規(guī)定，該款將實踐中經(jīng)常發(fā)生，以前通常作為酌定量刑情節(jié)掌握的四種情況,，即在提起公訴前如實供述自己的罪行,、真誠悔罪、積極退贓和避免,、減少損害結(jié)果的發(fā)生,，經(jīng)過整合后明確作為可以從輕、減輕或者免除處罰的法定減輕刑事責(zé)任的情節(jié),。增加的第二款是關(guān)于加重刑事責(zé)任的規(guī)定,。該款規(guī)定，犯貪污罪,，同時具有數(shù)額特別巨大,，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的情形而被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后,，終身監(jiān)禁,，不得減刑、假釋,。雖然終身監(jiān)禁的規(guī)定是以確定判決為前提的,，但死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后不得減刑、假釋,，仍然是對犯罪人刑事責(zé)任輕重的補(bǔ)充規(guī)定,，其通過限制行為人承擔(dān)刑事責(zé)任方式的形式，實質(zhì)上加重了行為人承擔(dān)的刑事責(zé)任,。

 

二,、《刑法修正案（九）》關(guān)于貪賄犯罪的修改透視

 

《刑法修正案（九）（草案）》出臺后，在理論界和實務(wù)界產(chǎn)生了巨大的反響,，各方人士也對其中貪賄犯罪的修改提出了各種評論和建議,。《刑法修正案（九）》生效后,，關(guān)于貪賄犯罪立法修改的討論也十分熱烈,。盡管也有學(xué)者認(rèn)為《刑法修正案（九）》對貪賄犯罪的修改還存在不盡妥當(dāng)?shù)牡胤剑珜Α缎谭ㄐ拚福ň牛穼ω澷V犯罪的修改予以全面肯定和贊譽(yù)則占大多數(shù),。如認(rèn)為這次對貪賄犯罪的修改,，適應(yīng)了當(dāng)前我國反腐敗形勢，落實了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策,，回應(yīng)了人民群眾的呼聲,；《刑法修正案（九）》是反腐重拳；刑法修正案（九）增設(shè)“終身監(jiān)禁”刑罰措施,，是反腐敗的現(xiàn)實需要,，是保證司法公正的需要,，必將為深入反腐助上一臂之力。近年來社會輿論強(qiáng)烈呼吁的反腐敗不可放過行賄者等等事項,，都被《刑法修正案（九）》予以吸收和采納,。此次立法充分反映民意、廣泛集中民智,，讓人們切實感受到了“民主立法”的魅力和風(fēng)采,，為今后立法工作提供了一個好樣本、好范例,。不過,，在充分肯定《刑法修正案（九）》在進(jìn)一步完善懲治腐敗刑法規(guī)范的作用的同時，我們也應(yīng)該全面,、客觀地看待《刑法修正案（九）》,，合理認(rèn)識其存在的不足和折射出的問題，從而為進(jìn)一步完善相關(guān)立法,、強(qiáng)化貪賄犯罪的治理效果服務(wù),。

 

（一）《刑法修正案（九）》對反腐敗刑事法治的推進(jìn)

 

的確，正如趙秉志教授在2014年11月9日上午做客正義網(wǎng),，解讀《刑法修正案（九）（草

案）》時講到的,，修改腐敗犯罪，促進(jìn)懲腐肅貪是本次修法的亮點之一,，《刑法修正案（九）》對貪賄犯罪的修改無論在調(diào)整的廣度上,，還是在調(diào)整的深度上都不乏可圈可點之處。具體說來,，《刑法修正案（九）》對反腐敗刑事法治的推進(jìn)突出表現(xiàn)在如下方面：

 

一是適時調(diào)整貪賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),，更有助于刑法效能的發(fā)揮?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼ω澷V犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改,，是這次修法廣受關(guān)注的熱點之一,。應(yīng)該說,，修改以前的刑法以犯罪數(shù)額為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)在界限明確、便于操作,、限制司法恣意方面具有獨到的優(yōu)長之處,，但偏重數(shù)額的考量必然忽視其他相關(guān)情節(jié)對行為社會危害性的考量，進(jìn)而影響對案件事實作出全面,、客觀的判斷,。同時，由于數(shù)額規(guī)定過于具體,，有時難以根據(jù)案件的具體情況作出不同的處理,，進(jìn)而嚴(yán)重侵蝕罪刑相適應(yīng)原則,。特別是我國幅員遼闊，東西部地區(qū),、南北方城市間經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異明顯,，同樣的數(shù)額在不同的地區(qū)和城市所反映的社會危害性往往具有明顯的差異，依靠并主要依靠同一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑,，必定造成實踐中的量刑失衡,。進(jìn)而言之，隨著社會的發(fā)展,，1997年刑法關(guān)于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定已經(jīng)與社會發(fā)展的實際情況嚴(yán)重脫節(jié),，以致帶來司法實踐中的諸多困惑，極大影響著刑法在懲治腐敗方面的功能發(fā)揮,?！缎谭ㄐ拚福ň牛窂氐赘淖兞嗽瓉碓诜ǖ渲忻鞔_規(guī)定具體數(shù)額的立法模式，而采用了“不確定數(shù)額+情節(jié)”的規(guī)定方法,。很顯然,，這種不規(guī)定具體數(shù)額、且強(qiáng)化情節(jié)對貪賄犯罪定罪量刑影響的模式,，更適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需要,，更有利于案件的正確處理，更有助于罪刑相適應(yīng)原則的實現(xiàn)和刑法適用的平衡,。

 

二是全面調(diào)整貪賄犯罪的刑罰,，使法定刑設(shè)置更加科學(xué)合理。如前所述,，《刑法修正案（九）》對貪賄犯罪的法定刑做了較大幅度的調(diào)整,，其中涉及罰金刑的增加適用以及刑罰設(shè)置模

式的改變等多個方面?？梢哉f,，貪賄犯罪本質(zhì)上是以追求利益為目的的犯罪，修改前的刑法雖然注重對貪賄犯罪的打擊,，但忽略了財產(chǎn)刑,，特別是罰金刑在預(yù)防和懲治貪賄犯罪方面的特殊作用?；谪澷V犯罪的特點考量,，從我國懲處貪賄犯罪的實踐出發(fā)，《刑法修正案（九）》在十余個條款中增加了并處罰金的內(nèi)容,。罰金刑的增加適用,，可以切中貪賄犯罪人的痛處，其對于有效遏制貪欲滋生,，減少貪賄犯罪具有無可替代的作用,。同時,，將貪賄犯罪的刑罰設(shè)置從交叉刑模式向銜接式轉(zhuǎn)變，從單一,、確定的法定刑向相對確定的法定刑轉(zhuǎn)變,，無疑使得貪賄犯罪的處罰規(guī)定更加科學(xué)合理，也為司法人員適用法律提供了方便,。

 

三是回應(yīng)反腐敗法制建設(shè)的需要,，創(chuàng)造性地規(guī)定了“終身監(jiān)禁”制度?！缎谭ㄐ拚福ň牛愤m應(yīng)我國腐敗犯罪的治理和死刑制度改革的需要,，增加了一個新舉措，那就是對嚴(yán)重腐敗犯罪的死緩犯適用的終身監(jiān)禁制度,?！敖K身監(jiān)禁”是我國反腐刑事法治的一個創(chuàng)新和嘗試，它一方面通過死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后,，不得減刑,、假釋的規(guī)定，提高自由刑的懲罰力度,，進(jìn)而強(qiáng)化刑法的威懾作用,，另一方面，則通過縮小死刑與無期徒刑之間的懲罰空隙,，消解民眾對嚴(yán)重腐敗犯罪適用死刑的渴望,，進(jìn)而減少嚴(yán)重腐敗犯罪的死刑適用，尤其是死刑立即執(zhí)行的適用,。

 

四是及時總結(jié)經(jīng)驗,，將特定酌定情節(jié)法定化。將提起公訴前如實供述自己的罪行,、真誠悔罪,、積極退贓，避免,、減少損害結(jié)果的發(fā)生,，明確作為可以從輕、減輕或者免除處罰的法定減輕刑事責(zé)任的情節(jié),，也是《刑法修正案（九）》關(guān)于貪賄犯罪修改很重要的一個方面,。一些學(xué)者認(rèn)為對這方面的修改不盡合理,，進(jìn)而提出質(zhì)疑,。比如，在提起公訴前如實供述真誠悔罪,、積極退贓,，避免,、減少損害結(jié)果的發(fā)生，都是司法實踐中的酌定從寬情節(jié),。如果立法者在貪污,、受賄罪立法規(guī)定中將這些本為酌定從輕量刑情節(jié)規(guī)定為從輕、減輕甚至免除處罰的法定情節(jié),，使貪污受賄犯罪的犯罪人受到減輕,、免除刑罰處罰，而其他類的犯罪卻因為這些情節(jié)是酌定情節(jié)只能從輕處罰,，無疑違背了刑法平等原則,。筆者認(rèn)為，這種質(zhì)疑可能有失偏頗,。雖然上述情節(jié)都是司法實踐中常見的情節(jié),，其通常只能作為從輕處罰的依據(jù)，但我們必須注意到,，《刑法修正案（九）》是將提起公訴前如實供述自己的罪行,、真誠悔罪、積極退贓并列在一起以后作為可以從輕,、減輕或免除處罰的情節(jié)規(guī)定的,。這意味著，只有貪賄犯罪的犯罪嫌疑人同時符合提起公訴前如實供述自己的罪行,、真誠悔罪,、積極退贓三個要素后，才可以作為法定的從輕,、減輕或免除處罰的情節(jié)考慮,，其與司法實踐中將上述三種情節(jié)分別考量的酌定情節(jié)具有根本不同。這種不同恰恰說明了將特定酌定情節(jié)法定化的特殊意義,。將這些本屬酌定情節(jié)的事由予以整合,，在新的意義上予以明確規(guī)定，有助于激勵犯罪嫌疑人悔罪自新,，有助于減少貪賄行為的社會危害性,，進(jìn)而更有助于刑法效能的實現(xiàn)。

 

（二）《刑法修正案（九）》關(guān)于貪賄犯罪修改的不足

 

《刑法修正案（九）》關(guān)于貪賄犯罪的修改雖然特色明顯,，對我國反腐敗刑事法治有相當(dāng)?shù)耐七M(jìn),，但全面研讀相關(guān)條款，認(rèn)真審視貪賄犯罪的修改,，我們不難發(fā)現(xiàn),，《刑法修正案（九）》關(guān)于貪賄犯罪的修改尚存在一些值得思考之處：

 

一是刑事立法觀念尚待進(jìn)一步轉(zhuǎn)變。刑法以刑事打擊作為控制腐敗的手段,，由這種手段所決定,，刑法只能針對已然的腐敗行為實施一定的刑事處罰,。作為事后的補(bǔ)救措施，縱使刑事打擊非常及時,、有效,，其在遏制腐敗方面的作用也是非常有限的。無論如何,，刑法只能作為遏制腐敗行為的一種手段,。基于理性考量,，刑法作為“最后法”的地位必須給予足夠的關(guān)注,。然而，長期以來,，人們已經(jīng)形成定性思維,，那就是刑罰是治理犯罪的最好手段，正如菲利在《犯罪社會學(xué)》一書中指出的那樣：“在犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生或增長的時候,，立法者,、法學(xué)家和公眾只想到容易但引起錯覺的補(bǔ)救辦法，想到刑法典或者新的鎮(zhèn)壓性法令,?！本唧w到腐敗的遏制上，也習(xí)慣性地形成了過分倚賴刑事打擊作用的思維定式,?？梢哉f，這種思維定式也體現(xiàn)在《刑法修正案（九）》關(guān)于貪賄犯罪的修改上,，其中擴(kuò)大行賄犯罪的范圍,，提高行賄罪免除處罰的門檻等，都是這種思維定式的折射,。過分依賴刑罰的觀念不改變或改變不夠,，就必然影響預(yù)防觀念的確立，就會陷入貪賄犯罪越嚴(yán)重,，刑罰越嚴(yán)厲而導(dǎo)致的刑罰不斷膨脹的怪圈,。

 

二是體系性、全局性考量不夠,。體系性思維又稱整體性思維,，一般指人們在認(rèn)識過程中借助于法律體系的概念、判斷及推理方法等對客觀現(xiàn)象的理性認(rèn)識過程,。其強(qiáng)調(diào)組成法律體系的各個法律之間以及同一部法律的各個組成部分之間在結(jié)構(gòu)上應(yīng)該排列有序,，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，在目的上應(yīng)相互配合。從體系性,、全局性視角審視《刑法修正案（九）》關(guān)于貪賄犯罪的修改,，我們可以發(fā)現(xiàn)個別條款的修改對刑法的整體性考量是不夠的,?！缎谭ㄐ拚福ň牛逢P(guān)于貪賄犯罪的修改在體系性、全局性上考量的不足,，主要表現(xiàn)在兩個方面：第一,，對總則與分則的關(guān)系考量不夠。如《刑法修正案（九）》第44條第三款規(guī)定的在提起公訴前如實供述自己的罪行,、真誠悔罪,，積極退贓可以從輕、減輕或免除處罰的規(guī)定,。我國刑法第67條是關(guān)于自首的規(guī)定,。從法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋上看，自首的成立條件除了要具備如實供述自己的罪行外,，還要有自動投案等條件的限制,。而成立自首的，一般是可以從輕或減輕處罰,，其中犯罪較輕的,，可以免除處罰。相比較之下,，《刑法修正案（九）》第44條第三款規(guī)定的在提起公訴前如實供述自己的罪行,、真誠悔罪，積極退贓可以從輕,、減輕或免除處罰的規(guī)定似乎條件更寬松,，從寬幅度更大，從而與刑法總則中自首的規(guī)定不夠協(xié)調(diào),。第二,，各條款之間的關(guān)系考量不夠。如《刑法修正案（九）》第44條第三款規(guī)定,，犯貪污罪,、受賄罪的行為人在提起公訴前如實供述自己的罪行、真誠悔罪,，積極退贓可以從輕,、減輕或免除處罰；而《刑法修正案（九）》在第45條第二款則規(guī)定“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的,，可以從輕或者減輕處罰,。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的,，或者有重大立功表現(xiàn)的,，可以減輕處罰或者免除處罰”。這兩條規(guī)定表明,，《刑法修正案（九）》對受賄罪和行賄罪分別采取了不同的刑事政策,，即對受賄罪增加了相對寬松的規(guī)定，而對行賄罪則通過提高減輕和免除處罰的門檻加大了打擊力度,。雖然說受賄罪與行賄罪是對合犯罪,，但我們必須明確，在這對犯罪中,，受賄罪才應(yīng)該是我國刑法打擊的重點,。可見,，《刑法修正案（九）》對受賄罪和行賄罪的不同態(tài)度,，可能與刑法的基本精神相抵牾，與我國目前嚴(yán)懲腐敗的政策相背離,。

 

（三）貪賄犯罪的修改尚不夠全面

 

誠如人們看到和評價的那樣,，《刑法修正案（九）》對貪賄犯罪的修改在修改范圍大、修改內(nèi)容多,、修改力度強(qiáng)等方面都獨具特色,，其在反腐敗刑事法治建設(shè)方面的確具有重要地位。不過,，就《刑法修正案（九）》對貪賄犯罪的具體修改內(nèi)容來看,，尚沒有充分吸納各界人士的立法建議，尚沒有充分考慮中國刑法與國際刑法的接軌對貪賄犯罪立法的影響,，以致在一些方面還需要進(jìn)一步完善,。比如，從我國腐敗犯罪的實際情況出發(fā),，有許多學(xué)者認(rèn)為,，在以各種財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益日益成為賄賂犯罪手段的情況下，我國刑法仍固守賄賂限于財物的規(guī)定未免落后于社會現(xiàn)實需要,，進(jìn)而提出應(yīng)該擴(kuò)大我國刑法中賄賂的范圍,。從《聯(lián)合國反腐敗公約》來看，賄賂被描述為“不正當(dāng)好處”,，其與我國刑法規(guī)定明顯存在范圍上的差異,。可見,，無論從反腐敗實踐要求來說,，還是從與國際刑法規(guī)范接軌的角度來說，賄賂的范圍調(diào)整都應(yīng)該給予充分的考慮和回應(yīng)。再如,，我國刑法中關(guān)于受賄罪成立需要以“為他人謀取利益”為成立條件,，也是爭議較多、廣受質(zhì)疑的一個方面,。許多學(xué)者認(rèn)為,，“為他人謀取利益”要件的有無對受賄罪侵犯職務(wù)行為廉潔性這一本質(zhì)沒有影響，而且,，由于“為他人謀取利益要件”在犯罪構(gòu)成中地位不明確,，在司法實踐中認(rèn)定存在諸多問題,，因而應(yīng)該刪除這一要件,。與《聯(lián)合國反腐敗公約》相對照，這一規(guī)定也與國際刑法規(guī)范具有明顯出入,。而對此問題,，《刑法修正案（九）》也沒有予以做出回答。很顯然,，《刑法修正案（九）》對各界呼聲較高,、實踐中存在問題較多的條款未予全面修改，勢必延續(xù)理論上的論爭,，也會在一定程度上影響對貪賄犯罪的查處效果,。

 

三、關(guān)于《刑法修正案（九）》對貪賄犯罪修改的思考

 

“刑法的制定源于社會的需要,，社會政治,、經(jīng)濟(jì)形勢變化與發(fā)展也必然要求刑法適時修改，

以回應(yīng)變化了的社會客觀需要,?！薄缎谭ㄐ拚福ň牛穼ω澷V犯罪的修改在很大程度上體現(xiàn)了黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的基本精神，回應(yīng)了加大治理腐敗力度,、加強(qiáng)反腐敗法治建設(shè)的客觀要求,。然而，反腐敗刑事法治的建設(shè)是一個系統(tǒng)工程,，其要在綜合考慮各方面因素的基礎(chǔ)上展開,。作為反腐敗刑事法治建設(shè)重要部分的《刑法修正案（九）》，也需要在價值選擇,、系統(tǒng)考量以及兼顧內(nèi)外的意義上審視,，并以此為基礎(chǔ)不斷完善我國反腐敗刑事法治建設(shè)。

 

（一）刑法基本理念需要進(jìn)一步扭轉(zhuǎn)

 

晚近一個時期以來,，我國刑法的基本理念發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)變,，特別是以1997年刑法的全面修訂以及《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》為標(biāo)志，我國刑法在強(qiáng)化人權(quán)保護(hù)、消減死刑罪名方面有根本性突破,。但是,，從另一個方面說，“我國刑法的修改基本上呈現(xiàn)出犯罪圈越來越大,，法定刑越來越重的軌跡,，這從1997年刑法分則條文的大幅增加、從8個修正案對罪名的增設(shè)以及一些罪的法定刑調(diào)整上看,，不言自明,。”從《刑法修正案（九）》對貪賄犯罪的修改來看,，延伸著“嚴(yán)”的軌跡,。這種修改方向折射出立法者的觀念：面對日益趨重和蔓延的腐敗犯罪，我們需要強(qiáng)化反腐敗的法治建設(shè),。而進(jìn)入到法律反腐層面,，似乎只有刑法才能擔(dān)負(fù)起法律反腐的角色，因而,，不斷擴(kuò)大刑法的打擊范圍,，不斷強(qiáng)化刑法的打擊力度就成為自然而然的選擇。實際上,，法律反腐與刑法反腐,，是兩個完全不同的概念。在反腐敗法治建設(shè)中,，不斷完善公務(wù)員方面的立法,，制定公職人員廉政守則，全面推行財產(chǎn)申報制度,，等等,，都會在腐敗控制方面發(fā)揮重要作用。所以,，立法者在修改,、完善刑事立法時，包括修訂和完善反腐敗方面的刑事立法時,，應(yīng)該明確：“長久以來,，刑法及其實施在打擊和預(yù)防犯罪中的功能不僅被人們寄以厚望，而且往往被絕對化,。盡管刑法及其執(zhí)行是有組織地進(jìn)行犯罪控制的重要表現(xiàn)形式之一,，是控制犯罪的不可或缺的最后手段，但事實上,，不僅對犯罪的法律控制無論是在作用面上或者作用程度上都是相當(dāng)有限的,，而且法律控制本身也是犯罪原因體系的組成部分,。”總而言之,，我國在反腐敗刑事立法的修改,、完善方面，應(yīng)該警惕和注意扭轉(zhuǎn)“刑罰萬能”的思想,，合理認(rèn)識刑法在反腐敗中的作用,，注重刑法在與其他法律部門有機(jī)聯(lián)系的過程中發(fā)揮自我控制的謙抑機(jī)能。同時,，在合理認(rèn)識腐敗犯罪發(fā)生原因多樣性的基礎(chǔ)上,，不斷強(qiáng)化治理腐敗也應(yīng)多方面手段并用，進(jìn)而促成我國刑事立法理念從依賴刑法,、不斷擴(kuò)張刑法功能向懲防并舉,、綜合治理的方向轉(zhuǎn)變。

 

（二）完善反腐敗刑事立法必須注重在整體意義上展開法律本身不是孤立的條文,，而是體系化的存在,。貪賄犯罪的修改,、完善也應(yīng)該在法律體系的意義上展開,，即要注意到貪賄犯罪的刑事立法與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)以及與刑法相關(guān)條文的協(xié)調(diào)。唯有在法律體系的意義上認(rèn)識和完善反腐敗刑事立法,，才能真正發(fā)揮刑法在防控腐敗方面的作用,。注重在整體意義上認(rèn)識和完善反腐敗刑事立法，特別要注意兩點：

 

一是注重不同法律之間的銜接和配合,?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，全面推進(jìn)依法治國,，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系,，建設(shè)社會主義法治國家，并特別強(qiáng)調(diào)要形成完備的法律規(guī)范體系,、高效的法治實施體系,、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系,，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系,。這也表明，反腐敗法律并非僅指某一項法律法規(guī),，而是一系列相互聯(lián)系,、相互銜接的法律法規(guī)系統(tǒng)。這種體系性要求,，要有效控制腐敗的發(fā)生和蔓延,，必須關(guān)注反腐敗法律之間的銜接和配合,。

 

注重不同法律之間的協(xié)調(diào)和配合，核心在于建立起讓全體黨員干部不敢腐的懲戒機(jī)制,、不能腐的防范機(jī)制,、不想腐的保障機(jī)制。這三個機(jī)制實際上就是標(biāo)本兼治,、懲防并舉的反腐倡廉體系的制度化標(biāo)準(zhǔn),。從懲戒機(jī)制來說，就是嚴(yán)密懲治腐敗犯罪的刑事法網(wǎng),，完善刑事立法,。相對行政處罰和黨紀(jì)處罰等，刑罰的懲罰性更重,，威懾力最強(qiáng),。因此，在零容忍反腐敗的態(tài)勢下,，應(yīng)當(dāng)注重對腐敗犯罪的刑事打擊,，不斷嚴(yán)密懲處貪賄等腐敗犯罪的法網(wǎng)。應(yīng)該說,，《刑法修正案（九）》調(diào)整腐敗犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),，重視資格刑和財產(chǎn)刑的合理適用等是必要的、合理的,。但是,，注重不同法律之間的協(xié)調(diào)和配合，也意味著刑法雖然是一個國家維護(hù)公共秩序的有力手段,，但不是萬能的靈丹妙藥,。刑法在與其他法律規(guī)范相互交叉和滲透時，要理性地自己的調(diào)整范圍,，不輕易適用刑罰方法實施強(qiáng)制性的抑制和限制,。也就是說，在完善反腐敗刑事立法的同時,，將控制和預(yù)防腐敗犯罪發(fā)生的任務(wù)讓位于其他的法律法規(guī),，從而在全社會構(gòu)筑起行政手段與刑事手段相互銜接，綜合預(yù)防與刑事打擊緊密結(jié)合的法律系統(tǒng),。

 

二是注重刑法條文之間的平衡和協(xié)調(diào),。這主要是著眼刑法內(nèi)部條文之間關(guān)系的考量，也就是要關(guān)注反腐敗刑事立法的修改完善與相關(guān)法律條文之間的平衡與協(xié)調(diào),。如前所述,，《刑法修正案（九）》關(guān)于貪賄犯罪的修改，在與刑法條文的協(xié)調(diào)上,，在受賄罪與行賄罪處罰的平衡性上,，都存在某種不盡合理的地方,。僅僅著眼于懲治貪賄犯罪的現(xiàn)實需求，而忽略刑法總則對貪賄犯罪條款的制約與指導(dǎo),，忽略不同條款之間的均衡性,，必然造成刑法理論上的沖突和法律適用效果，進(jìn)而從總體上影響刑法在反腐敗中的作用發(fā)揮,。因此,，從刑法條文之間的平衡和協(xié)調(diào)上看，對于貪賄犯罪刑事責(zé)任加重或減輕方面的修改,，要注意到與刑法總則既有規(guī)定之間的關(guān)系,，充分考量貪賄犯罪法定情節(jié)增加的必要性與合理性；在對貪賄犯罪構(gòu)成條件予以修改,、對某一罪名予以加重或減輕刑事責(zé)任時,，要注意到貪賄犯罪與一般刑事犯罪處罰標(biāo)準(zhǔn)的平衡，注意到貪污,、受賄犯罪與行賄犯罪的平衡,，從而在整體考量刑法條文關(guān)系的基礎(chǔ)上，對貪賄犯罪做出更科學(xué),、更合理的修改,。

 

（三）反腐敗刑事立法需要進(jìn)一步修改和完善

 

繼1997年刑法在章節(jié)安排、罪名設(shè)計等方面對腐敗犯罪進(jìn)行全面而重大修改后,，以《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》為代表的幾個修正案又對腐敗犯罪的涵蓋范圍,、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以及影響刑事責(zé)任的情節(jié)進(jìn)行了多方面修訂。我國刑法對腐敗犯罪的一系列修改,，促使我國反腐敗方面的刑事立法水平不斷提升，立法技術(shù)不斷成熟,，立法內(nèi)容更加適應(yīng)反腐敗的現(xiàn)實需要,。但是，我們應(yīng)該認(rèn)識到,，即使是經(jīng)過《刑法修正案（九）》多方面的修改之后,，我國反腐敗刑事立法仍有諸多不完善之處，相關(guān)立法的修改與完善仍然會是一個時期內(nèi)需要給予關(guān)注的重要任務(wù),。筆者認(rèn)為,，反腐敗刑事立法的進(jìn)一步修改和完善特別要注意三個方面：

 

一是密切關(guān)注腐敗犯罪的發(fā)展變化趨勢，服務(wù)于反腐敗的現(xiàn)實需求,。犯罪問題的研究不外乎三個層面,，即事實層面、規(guī)范層面和價值層面,。在整個犯罪問題的研究中,，事實層面的研究是整個刑事科學(xué)研究的出發(fā)點,，規(guī)范的形成是價值判斷的結(jié)果，而價值判斷是在分析犯罪現(xiàn)象的基礎(chǔ)上形成的,。腐敗犯罪的研究也是如此,。事實層面的研究主要由犯罪學(xué)來完成，其借助于腐敗犯罪現(xiàn)象的描述,、腐敗犯罪演變規(guī)律的發(fā)現(xiàn)以及腐敗犯罪產(chǎn)生原因的探究,，預(yù)測未來腐敗犯罪的走勢，從而為治理腐敗的刑事政策調(diào)整和腐敗犯罪預(yù)防重點的選擇提供客觀依據(jù),。也就是說,，犯罪學(xué)通過對腐敗現(xiàn)象的研究，為腐敗犯罪治理對策的形成提供事實支撐,，而基于腐敗犯罪現(xiàn)象研究形成的腐敗犯罪治理政策又對腐敗犯罪的刑事立法提供指導(dǎo)和方向,。應(yīng)該說，腐敗犯罪犯罪圈大小的劃定,，打擊力度的選擇,，刑事責(zé)任輕重的調(diào)整，都是特定時期腐敗犯罪治理對策指引的結(jié)果,。所以,，確保特定時期腐敗犯罪治理對策選擇合理，腐敗犯罪立法科學(xué)有據(jù),，應(yīng)該關(guān)注腐敗犯罪現(xiàn)象的發(fā)展變化,，以便及時回應(yīng)治理腐敗的現(xiàn)實需求。

 

二是注意傾聽各界的呼聲,，及時總結(jié)和吸納刑法理論的研究成果,。一個時期以來，腐敗問題一直是社會關(guān)注的焦點之一,，各界圍繞腐敗話題,，也展開了多方面的研討，與之相呼應(yīng),，刑法學(xué)界也從腐敗犯罪的刑事立法出發(fā),，對我國反腐敗刑事立法的得與失進(jìn)行了廣泛而深入的研討，并提出了諸多中肯的意見,。如果以反腐敗刑事立法為關(guān)鍵詞去中國知網(wǎng)檢索,，相關(guān)的文章一定數(shù)量相當(dāng)龐大。毫無疑問,，在眾多關(guān)于腐敗犯罪刑事立法的研究成果中,，一定有很多睿智的想法，有很多不凡的主張,，有很多有益于我國反腐敗刑事立法完善的真知灼見,。雖然在以往反腐敗刑事立法的形成和完善過程中,，理論研究成果得到了一定程度的重視和采納，但對理論上討論較為深入,，達(dá)成相對共識的建議和主張要給予充分的考慮,，對隨著客觀條件變化而提出的新觀點、新論斷要給予足夠的關(guān)注,?？梢韵胍姡瑢诳b密思考,、充分討論形成的研究成果予以梳理和總結(jié),，合理地將理論研究成果納入刑事立法當(dāng)中，會使得刑事立法具有更深厚的思想基礎(chǔ)與理論基礎(chǔ),。

 

三是要有國際視野,，努力與國際刑法規(guī)范接軌。在一定意義上說,，我國貪賄犯罪的修改和討論更多是從刑法適用的角度展開,，而從中國刑法與國際刑法接軌的角度去思考反腐敗刑事立法的完善則相對薄弱。筆者認(rèn)為,，在全球化的背景下,，如果國際視野不足，而僅僅基于中國腐敗犯罪的情勢,，僅僅從刑罰適用的角度去探尋反腐敗刑事立法的修改和完善,，可能會限制我們的思維，進(jìn)而影響甚至阻礙我國參與國際刑事司法合作,。實際上,，在反腐敗犯罪刑事立法的修改和完善過程中，要有國際視野,，要努力與國際刑法規(guī)范接軌,，就是要順應(yīng)國際刑法的發(fā)展趨勢，遵循國際社會治理腐敗犯罪的基本理念,，在因應(yīng)國內(nèi)情勢發(fā)展需要的同時，在入罪范圍,、入罪標(biāo)準(zhǔn)等方面盡量與國際刑法規(guī)范保持一致,，確保我們在應(yīng)該行駛管轄權(quán)時能夠行使。因此,，在犯罪的國際化趨勢增強(qiáng),、國家間的刑事司法合作重要性日益彰顯的現(xiàn)代社會，反腐敗刑事立法的修改和完善充分關(guān)注國內(nèi)刑法與國際刑法的有效銜接,，對于不斷強(qiáng)化我國刑法的適用性,，對于提升我國在國際刑事司法中的地位,，全面維護(hù)國家的主權(quán)和尊嚴(yán)，具有十分重要的意義,。