內(nèi)容摘要：任何一種職工參與公司治理機制都是一國特定文化和傳統(tǒng)的產(chǎn)物,。從公司治理視角出發(fā),，一國職工參與公司治理路徑的選擇尤其要考慮本國的法律傳統(tǒng)、本國公司特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及公司治理的路徑依賴,。在中國的立法文本和法律實踐中,，由于職代會的虛置、職工董監(jiān)事制度設(shè)計的不完善和職工持股的異化,，致使中國目前職工參與公司治理的力度較弱,，但現(xiàn)行的相關(guān)制度設(shè)計大體上適合中國國情以及中國經(jīng)濟發(fā)展狀況。未來中國公司立法在把握好職工參與公司治理的度的同時,，要努力實現(xiàn)職工參與公司治理目標的準確設(shè)定與參與機制的合理安排,。具體而言，完善職代會,、在國有獨資和國有控股企業(yè)中完善職工董事,、監(jiān)事制度可能更符合中國歷史與現(xiàn)實的選擇,。

 

關(guān)鍵詞：公司治理 職代會 職工董事 職工監(jiān)事

 

作為人力資本和物質(zhì)資本相結(jié)合的機制，職工參與公司治理是當今世界公司治理的發(fā)展趨勢,。然而,，由于任何一種公司治理都高度依賴于一國的政治、經(jīng)濟,、社會,、文化、歷史背景以及既有的法律規(guī)則體系,，因此,，不同國家職工參與公司治理的模式和機制大不相同。即便在同屬“共同決策式”的大陸法系內(nèi)部,，德國和法國的企業(yè)委員會模式也各不相同,；至于英美法系內(nèi)部，即便英美同屬“利益相關(guān)者”模式,，其實英國與美國職工參與公司治理的實施機制也不相同,。可以說,，在職工參與公司治理的路徑選擇上,，罔顧不同的制度環(huán)境和企業(yè)文化背景的完全移植勢必造成相關(guān)治理機制的“水土不服”。就中國而言,，面對全球化資本市場競爭壓力以及公司治理趨同的大背景,，如何立足本國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，尊重本國既有的法律傳統(tǒng),，選擇適合本國國情的職工參與模式與實現(xiàn)機制是推動本國公司治理以及深化市場經(jīng)濟改革的一個重要課題,。

 

一、對中國現(xiàn)行《公司法》下職工參與公司治理的立法梳理[1]

 

（一）中國現(xiàn)行《公司法》關(guān)于職工參與公司治理的基本規(guī)定

 

作為社會主義國家,，中國歷來重視維護企業(yè)職工的合法權(quán)益,，積極推動職工參與企業(yè)民主管理的制度建設(shè)。在中國,，職工參與公司管理具有廣泛的憲法和法律基礎(chǔ),。中國的《憲法》、《工會法》,、《勞動法》和《公司法》等為職工參與企業(yè)民主管理構(gòu)建了基本的法律框架,。其中，《公司法》作為規(guī)范現(xiàn)代企業(yè)運行的基本法,，對職工參與公司治理作了全面具體的規(guī)定,。《公司法》涉及到職工參與公司治理的法條主要有8條( 第18,、44,、51,、67、70,、108、117,、142) ,具體分述如下：

 

首先,，關(guān)于職工參與公司治理的一般規(guī)定?！豆痉ā返?8條第2款規(guī)定：“公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定,，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理,?！钡?8條第3款規(guī)定，“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題,、制定重要的規(guī)章制度時,，應(yīng)當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議,?！鄙鲜鲆?guī)定明確了職工參與是公司民主管理的一種形式，確立了職工參與公司治理的法律地位,，同時規(guī)定了職工參與企業(yè)民主管理的具體途徑是通過職工代表大會或者其他形式,。換言之，職代會是中國企業(yè)職工參與公司治理的基本組織形式,。

 

其次,，關(guān)于集體談判?！豆痉ā返?8條第1款規(guī)定：“公司職工依照《中華人民共和國工會法》組織工會,，開展工會活動，維護職工合法權(quán)益,。公司應(yīng)當為本公司工會提供必要的活動條件,。公司工會代表職工就職工的勞動報酬、工作時間,、福利,、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項依法與公司簽訂集體合同?！痹撘?guī)定明確了工會的職能與運行機制,，即職工加入工會，工會代表員工與企業(yè)簽約,。集體談判制度的目的就在于通過加強職工的談判力量來解決勞資的對立,。

 

第三,，關(guān)于職工監(jiān)事?！豆痉ā返?1條[2],、第70條[3]、第117條[4]規(guī)定,，除股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司外,，中國公司都要設(shè)置職工監(jiān)事，且監(jiān)事會中職工代表的比例不得低于三分之一,。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會,、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。對國有獨資公司,，監(jiān)事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生,。

 

第四，關(guān)于職工董事,?！豆痉ā吩诼毠ざ碌脑O(shè)置上根據(jù)所有制的性質(zhì)區(qū)別對待，即國有公司強制設(shè)置職工董事,，非國有公司則任意設(shè)置職工董事,。具體來說，《公司法》第67條規(guī)定,，[5]“國有獨資公司設(shè)董事會,，董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表。董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生,?！贝送猓豆痉ā返?4條規(guī)定[6]：“兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司,，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表,；其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會,、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生,。”《公司法》第108條也規(guī)定[7]：“股份有限公司設(shè)董事會,，……董事會成員中可以有公司職工代表,。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生,?！?/p>

 

第五，關(guān)于員工持股計劃,?！豆痉ā返?42條規(guī)定：[8]“公司不得收購本公司股份,。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本,；（二）與持有本公司股份的其他公司合并,；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并,、分立決議持異議,，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的,，應(yīng)當經(jīng)股東大會決議,?！疽勒盏谝豢畹冢ㄈ╉椧?guī)定收購的本公司股份,，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當從公司的稅后利潤中支出,；所收購的股份應(yīng)當在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工,。”員工持股計劃實質(zhì)上是將員工轉(zhuǎn)換成了股東,，或者說是使員工兼具股東身份,。這和嚴格意義上的基于利益群體角色劃分的職工參與公司治理制度其實并不完全相同。

 

（二）對中國現(xiàn)行《公司法》關(guān)于職工參與公司治理立法的評述

 

1.《公司法》對職工參與公司治理的制度形式全面涉及,，但立法整體目的不明,，功能不清

 

任何法律制度及其規(guī)則的設(shè)定都反映和體現(xiàn)著立法者所要尋求的價值目標。從形式上看,，中國《公司法》努力吸收域外經(jīng)驗,，尤其是美、德立法經(jīng)驗,，借鑒模仿域外國家的制度安排,，對職工參與公司治理的具體形式，從集體談判到職工代表大會（企業(yè)委員會）,、再到共同決策（職工董事和職工監(jiān)事）進而到員工持股計劃都做了面面俱到的涉及,。這種全方位多角度的制度設(shè)計，一方面固然體現(xiàn)了中國立法對職工參與公司治理的肯定和重視,，另一方面也恰恰折射出立法者對職工參與公司治理制度的認識不清以及由此導(dǎo)致的立法思路的混亂,。例如，《公司法》強行要求所有公司都要設(shè)職工監(jiān)事,，但細察中國公司法中的監(jiān)事會職能,，竟然沒有一項是與員工福利等有關(guān)的職責(zé)。那么職工監(jiān)事制度的立法目的何在,？與此相似,，董事會職權(quán)中也沒有涉及員工福利等情形,，那么，這種職工董事設(shè)立的目標又是什么,？有學(xué)者指出,，為了讓員工對關(guān)乎自己的福利政策表達不同意見而設(shè)立職工董事的目的是值得懷疑的?！熬捅Ｗo雇員利益而言,，勞動合同法、社會保障法,、勞動安全法和反歧視法恐怕能比職工參與公司監(jiān)控更有效,；就保護消費者利益而言，有效的法律措施恐怕是管制產(chǎn)品安全,、強化產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償和強制披露產(chǎn)品成分和性能,，而不是讓消費者代表進入公司董事會?！盵9]

 

此外,，雖然中國《公司法》規(guī)定了職工監(jiān)事的存在，但立法規(guī)則中又未明確監(jiān)事會要向股東會負責(zé),。同時,，《公司法》下，監(jiān)事適用與董事一樣的誠信義務(wù),，這會導(dǎo)致職工監(jiān)事并不能代表職工,，而只能為公司的利益而考慮。上述種種職工參與公司治理的制度安排,，表現(xiàn)了中國相關(guān)立法不倫不類“拼湊”的特點,，[10]根本無法實現(xiàn)職工參與公司治理從法律規(guī)范目的到功能以及權(quán)利義務(wù)責(zé)任配置的內(nèi)在協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

 

2.《公司法》對職工參與公司治理的立法設(shè)置分野不明,，且不同層次的立法內(nèi)容參差

 

由于中國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型,、體制轉(zhuǎn)軌時期，現(xiàn)代企業(yè)制度以及社會保障制度等也都處在轉(zhuǎn)型,、轉(zhuǎn)軌之中,。反映在《公司法》中，職工參與公司治理的制度往往與勞動政策,、社會保障制度等糾結(jié)在一起,，相關(guān)制度規(guī)范呈現(xiàn)相互交疊、分野不明的狀態(tài),。事實上,，很多本屬于勞動合同、社會保險、勞動保護,、安全生產(chǎn)等的制度安排都在《公司法》中得到體現(xiàn),，而這些義務(wù)其實無須由《公司法》加以確認。例如,，《公司法》第17條規(guī)定：“公司必須保護職工的合法權(quán)益,，依法與職工簽訂勞動合同，參加社會保險,，加強勞動保護,，實現(xiàn)安全生產(chǎn),。公司應(yīng)當采用多種形式，加強公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn),，提高職工素質(zhì),?！痹偃?，《公司法》第18條規(guī)定：“公司職工依照《中華人民共和國工會法》組織工會,，開展工會活動，維護職工合法權(quán)益,。公司應(yīng)當為本公司工會提供必要的活動條件,。公司工會代表職工就職工的勞動報酬,、工作時間,、福利、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項依法與公司簽訂集體合同,?！边@兩法條的規(guī)范內(nèi)容應(yīng)屬于勞動法、勞動合同法和工會法的范疇,，是否有必要由公司法規(guī)定堪值商榷,。

 

此外，近年來,，為配合《公司法》的實施,，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會在2006年3月3日發(fā)布《國有獨資公司董事會試點企業(yè)職工董事管理辦法（試行）》，2006年5月31日全國總工會發(fā)布《關(guān)于進一步推行職工董事職工監(jiān)事制度的意見》,，2006年9月29日內(nèi)蒙古自治區(qū)也通過《內(nèi)蒙古自治區(qū)公司職工董事職工監(jiān)事條例》,，此后，還有很多地方相繼出臺關(guān)于職工董事,、監(jiān)事制度的規(guī)范性文件,。這些部門規(guī)章、地方性法規(guī)的規(guī)定內(nèi)容參差,，互有沖突,，極大地影響了職工參與公司治理制度實施的協(xié)調(diào)性和有效性。

 

3.《公司法》對職工參與公司治理的立法多宣示性條款,，缺乏相應(yīng)的制度支持

 

《公司法》對職工參與公司治理的制度設(shè)計,，多缺乏相應(yīng)的法律權(quán)利義務(wù)分配和責(zé)任機制,，致使很多的制度安排變成擺設(shè)，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用,。例如,，《公司法》第18條規(guī)定，“公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定,，通過職工代表大會或者其他形式,，實行民主管理。公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題,、制定重要的規(guī)章制度時,，應(yīng)當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議,?！边@里，職代會的性質(zhì)與職能是什么,？職代會與工會的關(guān)系又是什么,？《公司法》的規(guī)定顯然都不明確。如果說,，根據(jù)法條的規(guī)定可以模糊地推出職代會享有提出意見和建議的權(quán)利,，但是，該法條對“聽取職工的意見和建議”的措辭也相當含糊,，對聽而不取或不聽也不取的情形如何加以保障等都沒有相應(yīng)的應(yīng)對措施,。事實上，由于《公司法》沒有明確職代會的法律地位,，對侵犯職代會職能的法律后果也未作規(guī)定,，實踐中中國公司職代會制度往往形同虛設(shè)。此外,，《公司法》第18條對“實行民主管理”沒有任何界定,。如果將職代會定性為公司民主管理的機構(gòu)，在職代會的職權(quán)范圍沒有明確的情況下,，也就無法通過職代會職權(quán)的相關(guān)規(guī)定去理解民主管理的含義,。可以說,，《公司法》對職工參與公司治理的規(guī)定缺乏責(zé)任配置,、具體責(zé)任條款以及配套制度、整體協(xié)調(diào)的立法規(guī)定,，宣示性的意義遠甚于實踐中的操作價值,。

 

綜上分析，中國目前正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，由于法律規(guī)則在短時期內(nèi)的爆發(fā)式的增長,，淵源眾多,、形式多樣、制度結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜的規(guī)則之間的抵牾矛盾在所難免,，因此必須從整體制度目標設(shè)定來解釋,、協(xié)調(diào)現(xiàn)行法，才能使錯綜復(fù)雜的法律規(guī)則所建構(gòu)的法律秩序能夠盡量成為一個無矛盾的統(tǒng)一體,。

 

二,、中國職工參與公司治理路徑選擇的本土因素考量

 

任何一種職工參與制，都是一國特定文化和傳統(tǒng)的產(chǎn)物,。從公司治理視角出發(fā),，一國職工參與公司治理路徑的選擇尤其要考慮本國的法律傳統(tǒng)、本國公司特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及公司治理的路徑依賴,。

 

（一）中國法下職工參與公司治理的法理分析：與英美“職工持股模式”的不相容

 

1.對職工與公司法律關(guān)系的審視

 

人力資本和利益相關(guān)者理論是以美國為代表的發(fā)達國家推行職工持股計劃的最重要的理論基礎(chǔ),。“人力資本理論”認為,，人是推動經(jīng)濟增長和發(fā)展的真正動力,，而企業(yè)就是“一個人力資本與非人力資本的特別合約”，因此,，人力資本應(yīng)該是與物質(zhì)資本平等的社會資本形態(tài),。至于“利益相關(guān)者理論”則認為職工是公司最為重要的利益相關(guān)者，他們基于人力資本所有者的身份具備了分享公司治理權(quán)的要素,。

 

在中國,，盡管《公司法》第5條明確規(guī)定公司要承擔(dān)社會責(zé)任,，而且2002年1月中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理準則》規(guī)定在上市公司中引入“利益相關(guān)者治理模式”,，[11]但是，在中國從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型過程中,，對私權(quán)的確認和保障一直是中國法律制度發(fā)展的主旋律,。中國公司法的發(fā)展軌跡就是一個典型的張揚私權(quán)、加強對股東權(quán)益的保護,、激勵個體投資熱情的過程,。在中國目前的法律框架下，根據(jù)傳統(tǒng)的民商法原理,，職工與公司是彼此獨立地位平等的合同當事人,，職工與公司之間是雇傭合同關(guān)系，合同標的是勞動力使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和受讓,。職工與公司雙方可以就勞動時間,、勞動報酬、休息、休假等工作條件協(xié)商決定,，但職工僅對公司享有合同債權(quán)而并無參與公司治理的權(quán)利,。因此，盡管《公司法》對社會責(zé)任做了宣示性的規(guī)定,，但在“人力資本所有權(quán)”尚未得到法律的認可之前,，《公司法》進行公司權(quán)利配置的邏輯基礎(chǔ)只能是財產(chǎn)所有權(quán)。事實上,，英美職工持股計劃通過讓職工持有公司股份, 使職工在同時具備雇員和股東雙重身份的前提下參與公司治理,，隱藏在這種制度設(shè)計背后的也依然是對財產(chǎn)所有權(quán)的尊崇。[12]

 

此外,，在中國現(xiàn)行的法律框架下檢討上市公司治理中的利益相關(guān)者模式,，該模式其實存在兩個突出問題。其一,，利益相關(guān)者模式的構(gòu)造基礎(chǔ)在于公司董事對公司所承擔(dān)的受信義務(wù),。受信義務(wù)是英美法特有的觀念，在大陸法系的中國不具有實踐的基礎(chǔ)和理論上銜接的可能性,。其二,，利益相關(guān)者模式的實現(xiàn)是以公司獨立董事的配備為實現(xiàn)的基礎(chǔ)。中國雖然在上市公司中規(guī)定有獨立董事制度,，但在其他公司中并沒有相應(yīng)的設(shè)置,，因此該模式在中國現(xiàn)階段不具有普遍推廣的意義。[13]

 

2.中國國企改革對職工與企業(yè)關(guān)系的重新定位

 

以公有制為主體,、多種經(jīng)濟成分共同發(fā)展是中國的基本經(jīng)濟制度,。這種制度決定了長期以來中國經(jīng)濟生活中依所有制性質(zhì)對企業(yè)進行分類并建構(gòu)相應(yīng)的企業(yè)運行體制。在居于主流的國有企業(yè)和集體企業(yè)中,，社會主義國家勞動者當家作主,、企業(yè)職工是企業(yè)主人翁的理論，導(dǎo)致了職工對企業(yè)深重的依附關(guān)系,。隨著中國實行改革開放,，中國的企業(yè)改革經(jīng)歷了放權(quán)讓利、承包制,、股份合作制,、股份制的過程。在國企向現(xiàn)代企業(yè)演進的進程中,，“產(chǎn)權(quán)明晰”成為現(xiàn)代企業(yè)的基本特征和要求,。所謂“產(chǎn)權(quán)清晰”，主要有四層含義：有明確的產(chǎn)權(quán)主體,，對相關(guān)資產(chǎn)行使占有,、使用,、處置和收益等權(quán)利；有清晰的產(chǎn)權(quán)邊界,；理清產(chǎn)權(quán)關(guān)系,；權(quán)責(zé)相等。隨著企業(yè)的“產(chǎn)權(quán)明晰”,，職工與公司之間的關(guān)系逐漸由公有制下的行政性勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲂詣趧雨P(guān)系,。在市場性勞動關(guān)系下，職工成為獨立的市場主體,，具有不同于企業(yè)的獨立的利益,。中國職工終于由抽象的領(lǐng)導(dǎo)階級變?yōu)榫唧w的受雇者。

 

客觀而言,，中國國企改革推動的職工角色的回歸本質(zhì)上是中國經(jīng)濟社會發(fā)展促成的每個人都成為相對獨立的個人意識的覺醒,，這種覺醒對中國社會發(fā)展來說無疑是值得肯定和發(fā)揚的。從法理角度分析,，在公司治理范疇中,，堅持職工作為受雇者，但受雇者也是與投資者一樣平等的法律主體,，他們是以不同方式參與公司治理的合作者,，這種認識對于建構(gòu)中國合理的公司治理機制、形成和諧的公司運行狀態(tài),，是非常重要的前提性的主體制度定位,。

 

3.中國職工持股制度的異化

 

中國的職工持股制度是在20世紀80年代中期伴隨國有企業(yè)的股份制改造而誕生的。當時先從國有小型企業(yè)開始試點,，而后向全國推行,。中國企業(yè)職工持股制度主要有四種形式存在：定向募集公司中的內(nèi)部職工股、非上市公司中的內(nèi)部職工股,、上市公司中的內(nèi)部職工股和股份合作制中的內(nèi)部職工持股,。這些形式歸結(jié)起來，其目的主要有三: 一是為實現(xiàn)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化以及解決所有者缺位的問題,；二是在企業(yè)困難時期通過職工持股解決企業(yè)的資金危機,；三是職工福利問題。此種背景下的職工持股計劃,，導(dǎo)致中國實踐中的職工持股集資與獲利的功能較強，但作為激勵機制推動職工參與公司治理的功能較弱,。此外,，實踐中，由于這一制度還涉及商法,、民法,、稅法,、勞動法、證券交易法等諸多領(lǐng)域,，職工持股在具體運行中逐漸暴露出許多問題,，諸如內(nèi)部職工股上市之后嚴重沖擊股票市場,短期的謀利驅(qū)動使職工根本不關(guān)心企業(yè)的長遠發(fā)展，嚴重背離了職工持股計劃的初衷,，加之許多發(fā)行職工股的企業(yè)動機不純，職工股的購買缺乏自主性,，職工股淪為企業(yè)圈錢的工具等等,。[14]鑒于上述種種，1998年底,，中國證監(jiān)會發(fā)布通知,，停止上市公司內(nèi)部職工股的發(fā)行。目前實踐中,，采用職工持股制度的非上市公司, 通常以章程或契約來限制職工股份的轉(zhuǎn)讓或者在職工退職時強制其向公司出售其股份, 以確保職工參與意識的維持和股東結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定,。由上可見，堅持以財產(chǎn)所有權(quán)為依托是當代中國職工參與公司治理模式的基本前提,。

 

（二）中國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)與資本市場的特性：與德國“共同決策模式”的間離

 

公司治理結(jié)構(gòu)實質(zhì)上受制于公司的股權(quán)結(jié)構(gòu),。各種公司治理模式總是對應(yīng)于特定的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)。公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的涵義至少包括兩個方面的內(nèi)容：一是各股東所持股份占公司總股份的比例有多大,，即股權(quán)集散度,；二是公司股份由哪些股東持有，即股權(quán)特性,。前者是股權(quán)結(jié)構(gòu)量的體現(xiàn),，后者則是股權(quán)結(jié)構(gòu)質(zhì)的體現(xiàn)。[15]

 

盡管德國“共決制”的職工參與模式無疑深受德國集體主義意識形態(tài)的影響,，但實際上，德國的“共決制”與德國公司特有的股權(quán)結(jié)構(gòu)和融資渠道具有直接關(guān)系,。[16]從股權(quán)集散度上,，中國與德國上市公司都有股權(quán)相對集中的特點,，但股權(quán)特性差異與融資機制差異導(dǎo)致中國上市公司中職工參與公司治理模式不能完全沿用德國的“共同決策模式”。

 

1.股權(quán)特性差異

 

中國公司脫胎于計劃經(jīng)濟時代的國有企業(yè)和集體企業(yè),，中國資本市場最初的安排就是為國企脫困服務(wù)的，因此中國大多數(shù)上市公司是由國有企業(yè)改制而來的,。據(jù)統(tǒng)計,，截止2012年底，國有控股上市公司共953家,，占中國A股上市公司數(shù)量的38.5%,，市值合計13.71萬億元，占A股上市公司總市值的51.4%,。[17]

 

中國A 股上市公司的股權(quán)高度集中于第一大股東,，且第一大股東同時為國有股股東。這是中國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的基本特征,。鑒于國家本身是一個抽象的概念，不具有行使其股權(quán)的能力,，因此必須由代理人來代表國家行使其股權(quán),。由于作為國家股權(quán)的代理人只有監(jiān)控權(quán)，沒有剩余索取權(quán),，因而代理人往往缺乏足夠的經(jīng)濟利益驅(qū)動去監(jiān)控經(jīng)營者,，也就不能真正代表國家切實行使股東權(quán)力和承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以,，在中國上市公司治理結(jié)構(gòu)中,，國家股東實際上是缺位的。而在德國,，盡管其上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的典型特征也在于法人股占主導(dǎo)地位,，但其法人股既可能來自外部的單一股東持股（如大銀行對公司的持股），也經(jīng)常產(chǎn)生于公司同其他法人之間的交叉持股,。實踐中,，德國銀行除了經(jīng)營存貸業(yè)務(wù)、信托業(yè)務(wù)外,，還可以直接進行股權(quán)投資,。這使德國銀行可能擁有大量的股票投票權(quán)，使其在公司監(jiān)事會中占有很多席位,，足以影響公司的經(jīng)營決策,。可以說,，德國銀行對公司的持股和干預(yù),，使德國公司內(nèi)部的各相關(guān)利益主體監(jiān)控公司經(jīng)營成為可能。尤其在股東利益和職工利益發(fā)生沖突時,，監(jiān)事會中大股東的代表可以與職工代表分庭抗禮,，防止職工代表與經(jīng)營者結(jié)成同盟, 損害股東利益。但在中國,，國有大股東顯然難以發(fā)揮上述作用,。

 

此外，與歐美公司的機構(gòu)投資者和德,、日公司的法人股東相比,，中國上市公司相當數(shù)量的法人股份還由非銀行金融機構(gòu)（投資公司）持有，諸如共同基金,、養(yǎng)老基金等機構(gòu)投資者的持股量微乎其微,。而無論關(guān)聯(lián)法人或是投資公司還是其它法人股東幾乎都是國有身份，但其最終受益者卻不明確,。這樣的股權(quán)特性決定了目前法人股東在中國公司治理結(jié)構(gòu)中的作用是非常有限的,。[18]

 

2.資本市場的監(jiān)督效能差異

 

在股東內(nèi)部監(jiān)督不力的情況下，外部資本市場監(jiān)督將起到重要的替代作用,。從資本市場比較,，以銀行為中心的資本市場與以證券市場為中心的資本市場之間顯然存在重大的體制差異。[19]在中國,，隨著大力發(fā)展資本市場,，證券市場成為公司的一個重要融資渠道。完善的經(jīng)理人市場,、公司并購市場和證券市場體系形成外部制約體系,，以對管理者形成有效約束已經(jīng)成為中國資本市場發(fā)展的目標。[20]而在德國,，由于德國的銀行規(guī)模很大,，銀行通過監(jiān)督公司經(jīng)理層對公司治理起著非常重要的作用。德國銀行與公司的親密關(guān)系使德國的公司更傾向于向銀行貸款融資, 而不是利用證券市場融資,。這使德國的證券市場不發(fā)達,，大股東高比例持股的現(xiàn)象長期存在。而且,，德國的“共決制”為公司收購造成障礙,，削弱了外部資本市場的監(jiān)督機制。因此從長遠發(fā)展看,，在中國上市公司中實行“共決制”不符合中國資本市場的發(fā)展方向,，全面接受德國的“共決制”無疑會造成一系列的問題。

 

（三）公司治理的路徑依賴：中國現(xiàn)有模式的慣性作用

 

公司法的規(guī)則由于和財產(chǎn)法,、合同法,、證券法等其他法律體系的嵌入關(guān)系，并且和司法系統(tǒng),、法官的思維習(xí)慣等等制度實施體系融合在一起,，故而在轉(zhuǎn)軌的時候產(chǎn)生了成本，從而導(dǎo)致了先前的選擇制約著此后的選擇,。比博紹克和羅伊提出在公司法上,，存在著兩種路徑依賴,，分別是結(jié)構(gòu)驅(qū)動的路徑依賴（structure—driven path dependence）和規(guī)則驅(qū)動的路徑依賴（rule—driven path dependence）。結(jié)構(gòu)驅(qū)動是由于規(guī)則制定的參與者的理性選擇和集體行動導(dǎo)致的,，既得利益者并不能從轉(zhuǎn)軌之中獲得較大的收益而排斥改革,。規(guī)則驅(qū)動來自于法律規(guī)則系統(tǒng)中的兩個特點，主導(dǎo)性的法律規(guī)范的力量和“細節(jié)中的魔鬼”帶來的“橘逾淮為枳”,。[21]

 

1.中國公司法下公司治理架構(gòu)的特殊性

 

中國存在著和任何一種世界主流法律體系均不相同的公司治理,。在公司機關(guān)設(shè)置和職權(quán)劃分上，中國公司法采用了類似金字塔式樣的結(jié)構(gòu)安排,。在這一結(jié)構(gòu)中,，基礎(chǔ)機關(guān)是有公司全體股東共同組成的股東大會，有權(quán)決定公司的所有重大事項,；中間機關(guān)是董事會和監(jiān)事會,，分別承擔(dān)公司的實務(wù)決策權(quán)以及監(jiān)督權(quán)。頂層機關(guān)是法定代表人,，公司章程可以約定由董事長或者經(jīng)理擔(dān)任公司的法定代表人,。[22]在上市公司之中，還要求采用獨立董事制度,，這明顯是受到了美國法的影響,。從上述形式上的三角形治理結(jié)構(gòu)安排分析，中國的公司治理模式既不同于美國“一元制”模式,，也不同于德國垂直式“二元制”模式,。有學(xué)者指出，中國的模式可能和法國法系比較靠近,?？紤]到：（1）法國的國有企業(yè)居于主導(dǎo)性地位；（2）勞工保護機制的安排上職工委員會制度和法國,、荷蘭的企業(yè)委員會制度近似——盡管中國不存在工會從外部進入的約束和治理,，這種近似性會更大。但這也僅僅是表象而已,，中國過分依賴于物質(zhì)資本的所有權(quán)規(guī)則,，比如盛行于中國的“誰投資、誰受益,、誰所有”,，和歐盟強調(diào)社會企業(yè)和勞動保護相去甚遠；法律制度中對公司的規(guī)制上強烈地依賴于注冊資本的概念,，[23]將最終的權(quán)力賦予股東會等特點,，實際上在精神上和法國法也并不相同，僅僅是形似而已。更不用說,，法國公司法中已經(jīng)允許當事人自由選擇采用德國治理模式或者法國治理模式了,。 [24]

 

2.中國不同所有制企業(yè)職工參與的差異性

 

中國職工參與的立法從計劃經(jīng)濟的職工主人翁模式開始，到社會主義市場經(jīng)濟的公司職工參與公司的董事會和監(jiān)事會止,，經(jīng)歷了不同的職工參與模式,。因企業(yè)所有制不同導(dǎo)致職工參與方式的差異一直存在,。在我國所有制企業(yè)類型中,，職工參與的程度隨企業(yè)的性質(zhì)所含公有制因素程度的高低而出現(xiàn)差序格局。具體而言,，在全民所有制企業(yè),，職工參與企業(yè)的經(jīng)營機制以職代會為中心，并附以工會,、工廠管理委員會等其他參與機制,；在集體所有制企業(yè)中，職工參與的機制則以職代會為主,，并附以工會的參與機制,。私營、三資企業(yè)中職工參與程度最低,，只有工會參與機制,。這是由于中國各個企業(yè)統(tǒng)一適用工會法，因此在工會方式上職工參與程度在理論是相當?shù)?。企業(yè)管理委員會是專門為全民所有制企業(yè)設(shè)立的,。職代會條例的適用也是針對全民所有制企業(yè)頒布，其他企業(yè)在理論上只是參照適用,。實踐中,，在非公司制和非公有制企業(yè)中，除了工會之外,，幾乎沒有職工參與的形式,。[25]

 

綜上所述，由于不同的歷史淵源和立法背景,，中國的職工參與模式在立法上形成了不同的參與模式,，客觀而言，我們應(yīng)當承認這些模式具有一定的合理性,。一方面,，該制度為企業(yè)與職工之間的信息交流提供了渠道，有利于企業(yè)與職工建立相互信任關(guān)系,，另一方面,，它對股東公司控制權(quán)并沒有產(chǎn)生太大的影響，不會增加決策成本，也不會削弱外部市場的監(jiān)督功能,。也正因此,，中國現(xiàn)行公司法規(guī)定的職工參與制度，大體上是一種適合中國國情的立法,。[26]不過,，需要改進的是，在以法律制度形式把握好職工參與公司治理的度的同時,，要努力實現(xiàn)職工參與公司治理目標的準確設(shè)定與參與機制的合理安排,。

 

三、完善中國職工參與公司治理的機制設(shè)計

 

中國法律和實踐中由于職代會的虛置,、職工董監(jiān)事制度設(shè)計的不完善和職工持股的異化,，致使中國目前職工參與公司治理的力度較弱。事實上,，由于中國目前缺乏職工直接參與治理的社會環(huán)境和企業(yè)認同,，沒有所有權(quán)作為依托的職工參與制度很難得到私人投資公司的認同，因此,，職工董事,、監(jiān)事制度的全面普及還不切實際。也正因此,，完善職代會,、在國有獨資和國有控股企業(yè)中完善職工董事、監(jiān)事制度可能更符合我國歷史與現(xiàn)實的選擇,。

 

（一）明確職代會的性質(zhì)與職能

 

作為中國職工參與公司治理的基本組織形式,，職代會制度的完善対維護職工利益以及實現(xiàn)公司和諧運行可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。當前中國公司法下職代會制度的完善至少要包括以下幾個方面：

 

首先,，職代會的性質(zhì)與設(shè)立的前提,。公司法應(yīng)當直接將職代會定性為職工參與公司治理的機構(gòu)，而不是所謂的“民主管理機構(gòu)”,。此外,，考慮到中國中小企業(yè)居多，因此可以適當?shù)胤艑捖毚鷷O(shè)立的標準,。立法上可以職工人數(shù)作為職代會設(shè)立的標準,，具體的標準可以參考目前地方立法中的規(guī)定，例如,，以50 人為基準,，超過50人的應(yīng)設(shè)立職代會，低于50 人的設(shè)立職工大會等,。

 

其次,，關(guān)于職代會的職能。立足中國國情，借鑒域外經(jīng)驗,，公司法規(guī)定的職代會的職權(quán)至少應(yīng)當包括以下三點： ( 1) 知情權(quán)和提出意見,、建議權(quán)。不管是公司日常的經(jīng)營事項,，還是公司的重大的決策,，公司職工都應(yīng)該享有知情權(quán)和提出意見、建議權(quán),。（2）對涉及職工重大利益事項的否決權(quán),。（3）選舉和罷免職工董事和職工監(jiān)事。( 4) 對管理人員的民主評議監(jiān)督,。[27]

 

第三,，職代會與股東會、董事會,、監(jiān)事會的協(xié)調(diào)機制。例如,，職代會應(yīng)與監(jiān)事會配合監(jiān)督公司的經(jīng)營管理,，通過職工監(jiān)事定期溝通公司信息，給監(jiān)事會作出決策提供科學(xué)參考,。董事會制定涉職工利益的文件時,，應(yīng)先向職代會告知有關(guān)情況，聽取職代會的意見和建議,。對職代會提出的異議,，董事會應(yīng)將相關(guān)決策連同職代會的建議和意見交由股東會確認等等?？傊?，對涉及職工重大利益的事項，立法應(yīng)該促進董事會和股東會在職工支持的基礎(chǔ)上進行決策,。

 

（二）加強國有公司中職工董事制度的可操作性

 

在職工董事的設(shè)立方面,，《公司法》規(guī)定，職工董事的設(shè)立已經(jīng)不再有所有制的局限,，不僅公有制企業(yè),、混合所有制企業(yè)，而且非公有制企業(yè)都可以通過選舉職工董事進入董事會,，實行民主管理,。但從現(xiàn)實角度分析，職工董事在非公有制企業(yè)中很難實施,。

 

如前所述,，職工董事參與公司治理應(yīng)限定在國有企業(yè)中，尤其在國有上市公司中推行職工董事制度較為可行。目前的規(guī)定對職工董事的任期,、權(quán)益保護,、罷免條件等都沒有規(guī)定，尤其是職工董事的比例沒有規(guī)定,，致使公司完全可以只設(shè)立一名職工董事來規(guī)避法律,，從而使職工董事參與公司治理淪為擺設(shè)。

 

借鑒域外經(jīng)驗,，職工董事與其他董事的地位應(yīng)當是平等的,，但基于其職務(wù)性質(zhì)，那些涉及雇員的人事性和社會性利益問題則主要應(yīng)由職工董事負責(zé),。此外,，職工董事在公司董事會中的規(guī)模應(yīng)按照公司的職工人數(shù)來確定一定的比例。結(jié)合我國目前的公司發(fā)展現(xiàn)狀,，同時考慮到職工進入董事會難免會增加集體決策的成本,，在依據(jù)公司職工人數(shù)確定職工董事數(shù)量的同時，也應(yīng)規(guī)定職工董事一定的比例上限,，例如可設(shè)定職工董事最高比例為四分之一等,。除職工董事人數(shù)規(guī)定外，公司法對職工董事的任職條件,、罷免程序,、法律責(zé)任等也需進一步細化。

 

（三）加強國有公司中職工監(jiān)事制度的可操作性

 

中國職工監(jiān)事制度的設(shè)置是對德國雙層制公司治理結(jié)構(gòu)的借鑒,。但是,，由于中國缺乏德國那樣強大的工會組織和職工管理委員會作為職工監(jiān)事制度的依托，職工監(jiān)事制度效能不彰,。目前公司法對職工監(jiān)事的適用范圍,、產(chǎn)生程序、權(quán)利義務(wù),、法律責(zé)任等都缺乏細致的規(guī)定,。未來立法至少要注意以下一些內(nèi)容：1.職工監(jiān)事的人數(shù)。與職工董事的制度完善相一致,，以人數(shù)來確定監(jiān)事會的規(guī)?？梢越o監(jiān)事會可靠的法律保障?！豆痉ā芬?guī)定公司監(jiān)事會中職工監(jiān)事的比例不少于三分之一,，“不少于”的措詞不嚴謹，給公司限制監(jiān)事會作用發(fā)揮提供了可能,。立法可以在這一基礎(chǔ)上根據(jù)公司的職工人數(shù)逐漸提高比例,，但也應(yīng)限定最高比例,。2.職工監(jiān)事的產(chǎn)生條件。擔(dān)任職工監(jiān)事應(yīng)符合一定的任職條件,，例如,，必須在企業(yè)工作一定期限，同時其產(chǎn)生應(yīng)經(jīng)職代會全體代表過半數(shù)通過,。3.職工監(jiān)事的職權(quán),。職工監(jiān)事應(yīng)具有與非職工監(jiān)事相同的職權(quán)，還應(yīng)承擔(dān)其對職代會責(zé)任,。例如,，應(yīng)定期向職代會匯報工作、聽取職代會的意見并反饋到監(jiān)事會,，表達職工的利益,。此外，要確保職工監(jiān)事在履行職務(wù)時的合法權(quán)益,，例如,，其擔(dān)任職工董事、監(jiān)事的期間計入工作時間,，公司對其的解聘要經(jīng)過職代會的同意等,。4.職工監(jiān)事的罷免。公司對職工監(jiān)事的解聘要經(jīng)過職代會的同意,。如果認為職工董事、監(jiān)事沒有認真履行職責(zé),，一定比例的職工代表或一定比例的公司職工可以向職代會提出罷免,。

 

注釋：

 

[1]鑒于中國理論界與實務(wù)界熟悉并習(xí)慣使用2005年《公司法》的條文序號，故本文還是援用2005年《公司法》版本,，而未采用2013年新修訂的《公司法》版本,。

 

[2]《公司法》第51條：“有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人,。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司,，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會,。監(jiān)事會應(yīng)當包括股東代表和適當比例的公司職工代表,，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定,。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會,、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！?/p>

 

[3]《公司法》第70條：“國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于五人,，其中職工代表的比例不得低于三分之一,，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派,；但是,，監(jiān)事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從監(jiān)事會成員中指定,。監(jiān)事會行使本法第54條第（一）項至第（三）項規(guī)定的職權(quán)和國務(wù)院規(guī)定的其他職權(quán),。”

 

[4]《公司法》第117條：“股份有限公司設(shè)監(jiān)事會,，其成員不得少于三人,。監(jiān)事會應(yīng)當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一,，具體比例由公司章程規(guī)定,。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生,?！?/p>

 

[5]《公司法》第67條：“國有獨資公司設(shè)董事會，依照本法第47條,、第67條的規(guī)定行使職權(quán),。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表,。董事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派,；但是，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生,。 董事會設(shè)董事長一人,，可以設(shè)副董事長。董事長,、副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從董事會成員中指定,。”

 

[6]《公司法》第44條：“有限責(zé)任公司設(shè)董事會,，其成員為三人至十三人,；但是，本法第五十一條另有規(guī)定的除外,。兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司,，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表,。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會,、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事會設(shè)董事長一人,，可以設(shè)副董事長,。董事長,、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定?！?/p>

 

[7]《公司法》第108條：“股份有限公司設(shè)董事會,，其成員為五人至十九人。董事會成員中可以有公司職工代表,。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會,、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。本法第四十六條關(guān)于有限責(zé)任公司董事任期的規(guī)定,，適用于股份有限公司董事,。本法第四十七條關(guān)于有限責(zé)任公司董事會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司董事會,?！?/p>

 

[8]《公司法》第142條：“公司不得收購本公司股份。但是,，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本,；　（二）與持有本公司股份的其他公司合并,；（三）將股份獎勵給本公司職工,；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議,，要求公司收購其股份的,。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應(yīng)當經(jīng)股東大會決議,。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后,，屬于第（一）項情形的，應(yīng)當自收購之日起十日內(nèi)注銷,；屬于第（二）項、第（四）項情形的,，應(yīng)當在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷,。公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五,；用于收購的資金應(yīng)當從公司的稅后利潤中支出,；所收購的股份應(yīng)當在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標的,?！?/p>

 

[9]劉連煜：《公司治理與公司社會責(zé)任》，中國政法大學(xué)出版社2001年版序言部分,。

 

[10]鄧峰《普通公司法》,，中國人民大學(xué)出版社2009年版,，第612頁。

 

[11]2002年1月證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理準則》第81條規(guī)定：“上市公司應(yīng)尊重銀行及其它債權(quán)人,、職工,、消費者、供應(yīng)商,、社區(qū)等利益相關(guān)者的合法權(quán)利,。”第82條規(guī)定：“上市公司應(yīng)與利益相關(guān)者積極合作,，共同推動公司持續(xù),、健康地發(fā)展?！钡?3條規(guī)定：“上市公司應(yīng)為維護利益相關(guān)者的權(quán)益提供必要的條件,，當其合法權(quán)益受到侵害時，利益相關(guān)者應(yīng)有機會和途徑獲得賠償,?！钡?5條規(guī)定：“上市公司應(yīng)鼓勵職工通過與董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理人員的直接溝通和交流,，反映職工對公司經(jīng)營,、財務(wù)狀況以及涉及職工利益的重大決策的意見?！?/p>

 

[12]石旭雯《職工參與公司治理的法律分析》,，載《遼寧師范大學(xué)學(xué)報》2008年第3期。

 

[13]郭占紅《職工參與公司治理法律制度研究》,，中國社會科學(xué)出版社2009年版,，第164頁。

 

[14]張靖《論我國職工持股制度的<公司法>構(gòu)建》,，載中國民商法律網(wǎng)http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=18948,。

 

[15]張兆國等：《試析我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的治理效應(yīng)》，載《中國軟科學(xué)》2003 年第12 期,。

 

[16]張舫《職工參與公司控制質(zhì)疑》,，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期。

 

[17]王穎春：《中國證券報》,，2013年1月10 日,。

 

[18]張兆國等：《試析我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的治理效應(yīng)》，載《中國軟科學(xué)》2003 年第12 期,。

 

[19] [美]杰弗里?N?戈登,，馬克?J?羅．編，趙玲,、劉凱譯：《公司治理：趨同與存續(xù)》,，北京大學(xué)出版社2006年版,，第153頁。

 

[20]蔣建湘：《我國國有公司股權(quán)結(jié)構(gòu)及其法律改革》,，載《法律科學(xué)》2012年第6期,。

 

[21]鄧峰《中國公司治理的路徑依賴》，載《中外法學(xué)》2008年第1期,。

 

[22]葉林《公司法研究》,，中國人民大學(xué)出版社2008年版第190頁。

 

[23] 2013年《公司法》的修改基本取消了最低注冊資本的要求,。

 

[24]鄧峰《中國公司治理的路徑依賴》,，載《中外法學(xué)》2008年第1期。

 

[25]郭占紅《職工參與公司治理法律制度研究》,，中國社會科學(xué)出版社2009年版,，第153頁。

 

[26]張舫《職工參與公司控制質(zhì)疑》,，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期,。

 

[27]李勇、郭占紅,、白宇《職工代表大會參與公司治理的立法完善》,，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2013年第6期。