摘要：融資性擔保公司以保證金形式為主債務人提供質(zhì)押擔保,因其可連續(xù)操作和具有杠桿效應，并通過債務人組合方式分散風險,，廣為銀企接受和迅速擴張,，但作為一種融資擔保創(chuàng)新業(yè)務因其法律依據(jù)缺位、風控考量不足以及司法實踐的分歧,，常造成此類質(zhì)押被司法認定無效,，商業(yè)銀行的合法債權得不到優(yōu)先受償，從而推增金融風險,。保證金應當如何經(jīng)過“特定化”設立金錢質(zhì)權,，既需要立法上進一步明確規(guī)定，又需要司法上均衡質(zhì)權人和第三方的利益,，當務之急是商業(yè)銀行應當建立和完善融資性保證金質(zhì)押法律風控體系,。

一、問題的提出

2012年6月20日,，原告某銀行甲支行（以下簡稱“甲支行”）與被告乙融資擔保有限公司（以下簡稱“乙公司”）簽訂一份《合作協(xié)議》,，約定：甲支行同意乙公司以保證金提供質(zhì)押，授予其最高額質(zhì)押額度為人民幣2億元（以下均為人民幣）,，且保證金余額不得低于主債務余額20%比例等內(nèi)容,。隨即，乙公司在甲支行開立一個保證金賬戶,，并存入基礎保證金100萬元,。次日，甲支行與被告丙貿(mào)易有限公司（即主債務人,，以下簡稱“丙公司”）簽訂一份《流動貸款使用合同》,，甲支行向丙公司提供借款1000萬元，由乙公司提供保證金200萬元質(zhì)押,。同日,，乙擔保公司向甲支行出具一份《保證金質(zhì)押確認書》，并將保證金200萬元存入上述保證金賬戶,，同時,，甲支行出具一份《保證金繳存憑證》交乙公司收執(zhí)。此后,，甲支行以同樣操作模式向丁公司等其他5個主債務人提供流動貸款共計7000萬元,。乙公司在上述同一個保證金賬戶先后存入保證金累計1400萬元，并以此分別為各主債務人提供質(zhì)押擔保,。期間,，因部分主債務人償還債務，乙公司繳存的保證金相應支取而減少,。2013年底,，乙公司因其他債務糾紛開立在甲支行的上述保證金賬戶被法院凍結,。無奈之際，甲支行向法院提起訴訟主張對乙公司保證金賬戶余額700萬元優(yōu)先受償,。（案例來源：2014年某法院判決）

一審法院認為：乙公司上述保證金賬戶及其資金不構成質(zhì)押擔保,，原告主張優(yōu)先受償權缺乏法律依據(jù)，依法判決駁回,。具體理由歸結為三點：1.質(zhì)權合同屬要式合同。本案《合作協(xié)議》系雙方對授信擔保業(yè)務合作的意向性約定,，針對單項借款未簽訂具體質(zhì)押合同,，缺乏對應關系，質(zhì)權合同不成立,。2.保證金作為金錢應當經(jīng)過特定化方可作為質(zhì)物,。本案保證金賬戶不能使包括法院在內(nèi)的第三方從外觀上識別該賬戶內(nèi)的資金設定了質(zhì)押。3.保證金移交占有不僅應實現(xiàn)控制權的轉移,，還應使第三人按通常標準能識別其控制權發(fā)生變動轉移,。本案保證金不符合物權公示要求。上述成為各地法院對融資性保證金質(zhì)押進行司法否定的代表性觀點,，正確與否,，頗值商榷。

二,、商業(yè)銀行融資性保證金質(zhì)押及其法律風險

（一）融資性保證金質(zhì)押定義和操作模式

融資性擔保公司保證金質(zhì)押（以下簡稱“融資性保證金質(zhì)押”）是指商業(yè)銀行與具有經(jīng)營融資性擔保業(yè)務的專業(yè)性公司約定,，由其提供一定比例的保證金交存于銀行開立的保證金賬戶內(nèi)質(zhì)押，當被擔保人未履行對債權銀行負有的融資性債務時,，債權銀行有權以保證金優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式,。

2010年3月8日，銀監(jiān)會,、發(fā)改委,、財政部等七部委出臺的《融資性擔保公司管理暫行辦法》第27條規(guī)定：“融資性擔保公司對單個被擔保人提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產(chǎn)的10%?！狈催^來說,，融資性擔保公司的融資性擔保責任余額可以放大其凈資產(chǎn)的10倍，極具杠桿效應,。作為一種金融擔保創(chuàng)新產(chǎn)品,，融資性保證質(zhì)押在各商業(yè)銀行已試行多年，但具體設計各行其是,，銀監(jiān)部門及銀行業(yè)協(xié)會沒有出臺統(tǒng)一的操作規(guī)程和風控標準,。通常的做法是由債權銀行與融資性擔保公司簽訂一份《合作協(xié)議》，約定由擔保公司在銀行開立一個保證金賬戶,，存入一定數(shù)量的基礎保證金,，債權銀行根據(jù)擔保公司的具體情況授予其最高額質(zhì)押額度和保證金繳存比例（一般為主債務余額的20%）,。當債權銀行與多個主債務人分別簽訂主債務借款合同等融資性文件，并陸續(xù)發(fā)放借款時,，擔保公司依約將與主債務相匹配的保證金分別存入上述同一個保證金賬戶,，分別為主債務人提供質(zhì)押擔保。當債務償還時,，經(jīng)債權銀行同意,，擔保公司可支取對應的保證金，而且隨著主債務的增減,，保證金也相應增減,，從而產(chǎn)生流動，形成業(yè)界通稱的“保證金池”,。

融資性保證金與信用證開證保證金,、承兌匯票保證金一樣都是商業(yè)銀行作為債權人，以保證金為質(zhì)物提供擔保,，其法律性質(zhì)應認定為金錢質(zhì)押,。鑒于提供擔保的保證金僅占主債務的20%，對未能覆蓋80%的主債務余額,，商業(yè)銀行不以其他組合擔保來覆蓋債務敞口,，而是通過債務人組合的設計分散風險。由于其可連續(xù)操作,，且債權銀行與債務人組合這種“一對多”的風險對賭模式具有杠桿效應,，使該種業(yè)務受到具有風險偏好人士的鐘愛，同時為法律爭端和擴大金融風險敞口預埋伏筆,。

（二）融資性保證金質(zhì)押存在的法律風險

1,、保證金質(zhì)押法律依據(jù)欠缺

2000年，最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱“擔保法解釋”）第85條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶,、封金,、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保,，債務人不履行債務時,，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償”。該規(guī)定是商業(yè)銀行創(chuàng)設融資性保證金質(zhì)押產(chǎn)品的唯一依據(jù),，但是該規(guī)定屬司法解釋,，作為法律層級的《擔保法》及其2007年頒布的《物權法》未做規(guī)定。且何謂“特戶”,、“封金”,、“保證金”及其“特定化”？目前法律,、法規(guī)及司法解釋未做闡明,，可操作性差,。正因為規(guī)定缺位致使融資性保證金質(zhì)押問題在司法實踐中出現(xiàn)“各執(zhí)一說”的混亂局面。

2,、保證金質(zhì)權未設立的司法否定風險

各地法院對融資性保證金質(zhì)押認定質(zhì)權未設立的理由各異,，但歸結起來主要有三方面：

（1）質(zhì)權合同不成立

《保證金質(zhì)權合同》是否與主債務合同相銜接，是認定質(zhì)權有效設立的前提條件,。本案一審認定《合作協(xié)議》系意向性約定,，對單項主債務未簽訂具體合同，質(zhì)押合同不成立的觀點,，值得商榷,。

《擔保法》第64條和第65條規(guī)定：出質(zhì)人和質(zhì)權人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同“應當包括”被擔保的主債權種類,、數(shù)額等六項主要內(nèi)容。雖然《物權法》第210條也規(guī)定：設立質(zhì)權,，當事人應當采取書面形式訂立質(zhì)權合同,，但是該條第2款對質(zhì)權合同需要記載的被擔保債權的種類、數(shù)額等六項主要內(nèi)容,，從《擔保法》第65條規(guī)定的“應當包括”改為“一般包括”,。其傳達的立法精神是：對質(zhì)權合同的內(nèi)容規(guī)定僅為指導性，并非強制性,，這不僅為了尊重合同當事人的意思自治,，也為了防止司法實踐中對內(nèi)容欠缺的質(zhì)權合同草率地認定為不成立。此外,，《合同法》第36條規(guī)定,，一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的,，該合同成立,。

本案甲支行與丙公司簽訂了《流動貸款使用合同》，并發(fā)放主債務,，同時,，乙公司根據(jù)與甲支行簽訂的《合作協(xié)議》，將與主債務相匹配的保證金（按20%比例）實際存入保證金賬戶,，并對《保證金質(zhì)押確認書》,、《保證金繳存憑證》等文件進行確認。主債務合同與《保證金質(zhì)押確認書》,、質(zhì)物保證金能夠一一對應,，且質(zhì)權人與出質(zhì)人之間互認，應當認定質(zhì)權合同成立,。（《民法通則意見》第112條規(guī)定：“沒有書面合同,，但有其他證據(jù)證明抵押物或者權利證書已交給抵押權人的,，可以認定抵押關系成立?！笨梢?，即使不存在抵押合同，如確已發(fā)生質(zhì)物的占有轉移,，也可認定質(zhì)權成立,。）同樣的道理，甲支行,、乙公司與丁公司等其他5家主債務人之間成立了質(zhì)權合同關系,。一審法院認定本案質(zhì)權合同不成立，則過于機械,，但該判決亦對商業(yè)銀行敲響了警鐘,，務必做好質(zhì)權合同效力風控工作。

（2）保證金未完成特定化,，不能作為質(zhì)物

債權銀行對信用證開證保證金,、承兌匯票保證金經(jīng)特定化后設立金錢質(zhì)，可享有優(yōu)先受償權,，已為司法解釋所確認,。1997年9月，最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》【法釋（1997）4號】,、2000年9月,，中國人民銀行《關于銀行承兌匯票保證金凍結、扣劃問題的復函》【銀條法（2000）9號】和最高人民法院,、中國人民銀行《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構協(xié)助執(zhí)行的通知》【法發(fā)（2000）21號】規(guī)定,，人民法院對有效信用證開證保證金可以采取凍結措施，不得扣劃,；同時認為,，承兌匯票保證金是存放在銀行自己專門設立的保證金賬戶，是出票人提供的付款責任擔保,；若銀行已承兌匯票且出票人未能履行最后付款責任,，銀行有權以該保證金優(yōu)先受償。上述三個司法文件與《擔保法解釋》第85條的規(guī)定立法精神一脈相承,，即保證金經(jīng)特定化后可以設立金錢質(zhì)權,。那么保證金作為質(zhì)物為什么要經(jīng)特定化？到底如何特定化呢,？

按照傳統(tǒng)動產(chǎn)質(zhì)押理論,，動產(chǎn)質(zhì)押標的須為特定物。保證金屬于金錢,，而金錢屬于高度種類物和流通物,。按照貨幣所有權規(guī)則即貨幣的占有與所有不可分離原則,，金錢的所有權隨著占有權的移交而轉移，這與動產(chǎn)質(zhì)押中只移轉占有權而不轉移所有權的原則相悖,。因此,，必須對金錢進行特定化使貨幣所有權和占有權相分離，在轉移占有的同時保留貨幣的所有權,，從而使金該錢能夠與債權人的其他金錢相區(qū)別,，實現(xiàn)種類物的特定化。保證金作為金錢,，其特定化必須符合三個條件：1.在質(zhì)押期間,，貨幣固有的流通功能被凍結，限制其流通,，不再承擔結算功能,，是金錢質(zhì)的本質(zhì)特征。2.當事人約定或依交易的性質(zhì),，賬戶資金由債權人監(jiān)管,，出質(zhì)人依約喪失對資金的支配權，這是確定金錢是否特定化的前提特征,。3.特定賬戶在債權銀行或第三方開立足以確保保證金不與質(zhì)權人的其他資金混同。曹士兵博士認為：“特戶是金融機構為出質(zhì)金錢所開設的專用賬戶,，該賬戶被特定化以區(qū)別于普通賬戶,。”“保證金作為擔保物交付給債權人后,，如果符合特戶的要求,，也可以成立金錢質(zhì)權?！?/p>

按照《人民幣賬戶結算管理辦法》第3條規(guī)定,，單位銀行結算賬戶按用途分為基本存款賬戶、一般存款賬戶,、專用存款賬戶,、臨時存款賬戶。這些賬戶在常態(tài)下均承擔著貨幣流通,、資金自主進出的結算功能,，不能滿足貨幣特定化的要求。在實務操作中,，信用證開證保證金賬戶,、承兌匯票保證金賬戶特定化的通常做法將其列為非結算賬戶，并依據(jù)《企業(yè)會計準則－－應用指南》（財會[2006]18號）相關規(guī)定,，在會計核算中,，保證金賬戶分屬于主要賬目處理中的“負債類”,，會計編號為2002，會計科目名稱為“存入保證金”,。此類保證金賬戶對外不具有結算支付功能,，當資金進入保證金賬戶后，轉出必須事先經(jīng)過銀行同意,，賬戶項下資金在監(jiān)管,、使用功能、會計記賬等方面與結算賬戶相異,，即所謂的“特戶”彰顯出特定化（結算賬戶在會計分錄中屬于“資產(chǎn)類”,，會計編號為1002，會計科目名稱為“銀行存款”）,。參照上述兩類保證金特定化的做法,，將融資性保證金存入“特戶”即保證金賬戶，并對其進行規(guī)范化管理,，避免與結算賬戶混用,，可以設立金錢質(zhì)權。

有觀點認為,，保證金賬戶在開立時其名稱應當載明“出質(zhì)人+保證金”字樣,，以便在外觀上與其他資金賬戶相區(qū)別。其實,，保證金賬戶抬頭是否冠以“保證金”字樣僅為形式,，其關鍵應當考察該賬戶是否滿足“特戶”要求。此外,，特定化并不是封閉化,、固定化?；谌谫Y性保證金特有的杠桿效應和可連續(xù)質(zhì)押操作,，并通過“一對多”的債務人組合方式分散風險。只要“特戶”內(nèi)的多筆保證金能夠與其擔保的主債務一一對應,，就不能以賬戶內(nèi)保證金由于主債務的變動而有進有出,、沒有固定，而否定質(zhì)權設立,。若責成一筆主債務開立一個保證金賬戶或一個主債務人開立一個保證金賬戶,，則削弱了融資性保證金的質(zhì)押功能。

（3）保證金未完成交付,，不產(chǎn)生對抗第三人的公示效力

《物權法》第212條規(guī)定：“質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立”,。“動產(chǎn)物權之外界征象，乃是占有”,。所以,，一般動產(chǎn)質(zhì)押必須移交占有，質(zhì)權才能設立,，并產(chǎn)生對抗第三人的公示效力,。融資性保證金作為金錢，是高度種類物,，存入債權銀行開立的保證金賬戶,，并交由債權銀行監(jiān)管和直接控制，出質(zhì)人支取資金受限制,，依約喪失對賬戶內(nèi)金錢的支配權,，符合《擔保法解釋》第85條規(guī)定，方能滿足金錢質(zhì)權公示條件,，具有對抗第三人效力,。

有觀點認為，保證金移交占有應當將融資性保證金存入債權銀行內(nèi)部賬戶直接控制,，顯屬錯誤,。若將保證金存入銀行內(nèi)部賬戶，則該貨幣歸屬于債權銀行所有,，此非占有,；其次，內(nèi)部賬戶不能滿足“特戶”要求,，直接導致保證金與其他資金混同,。

3、保證金被司法凍結或扣劃的風險

各地法院往往以沒有文件規(guī)定融資性保證金不得查封,、凍結為由,，對擔保公司開立在商業(yè)銀行的保證金賬戶采取司法凍結,。當進入執(zhí)行時,，某些法院扣劃了保證賬戶下的保證金，并直接作為執(zhí)行標的物分配給申請執(zhí)行人,。被法院錯誤凍結,、扣劃的保證金，債權銀行還要通過執(zhí)行回轉或司法賠償程序進行救濟,，令人難以接受,。

三、商業(yè)銀行對融資性保證金質(zhì)押法律風險防范

（一）加強融資性保證金質(zhì)押法律風險內(nèi)控

1,、完善質(zhì)權合同,，確立質(zhì)權關系

融資性保證金質(zhì)押中債權銀行往往以最高額質(zhì)押和總授信協(xié)議為基礎，分別向主債務人陸續(xù)發(fā)放單項債務,；而融資性擔保公司根據(jù)不同的主債務,，將與其匹配的保證金陸續(xù)存入同一個保證金賬戶作為質(zhì)押擔保,。這就要求繳存的保證金與主債務合同、保證金質(zhì)權合同或保證金質(zhì)押確認書,、保證金繳存憑證等能夠一一對應,。這些文件應當將保證金賬戶名、賬號,，被擔保主債務種類,、數(shù)額，擔保范圍,，保證金繳存及移交時間等內(nèi)容記載完整,。當一筆主債務償還，保證金被支取時,，應當終止質(zhì)權合同并存檔,，確保質(zhì)權關系清晰，證據(jù)確實充分,。

2,、規(guī)范保證金賬戶管理，確保?？顚Ｓ?/strong>