在日常交易活動中,，為了保障交易安全,，降低交易風(fēng)險，人們往往采取擔(dān)保的方式,。擔(dān)保是立法者為了實現(xiàn)債權(quán)而預(yù)先設(shè)計的一種法律手段,。我國市場經(jīng)濟發(fā)展到今天，公司擔(dān)保已經(jīng)成為公司日常經(jīng)濟活動不可缺少的部分,，公司也成為擔(dān)保市場中最重要的主體,。在日常經(jīng)營活動中，公司對外擔(dān)保作為公司融資方式之一,，是公司商業(yè)經(jīng)營的一種非常重要的方法,，只要利用的好，就會極大地提升公司的信用與實力,，并為公司提供新的商業(yè)機會,。在我國，由于制度原因,，我國絕大多數(shù)中小企業(yè)要想獲得銀行貸款,，采用公司擔(dān)保方式是不可或缺的手段之一。然而,，公司對外擔(dān)保的弊端也是非常明顯的,，公司對外擔(dān)保將嚴(yán)重影響公司的資產(chǎn)現(xiàn)狀，因為公司對外進行擔(dān)保,，如果擔(dān)保債務(wù)人不能及時地償還債權(quán)人的債務(wù),，作為擔(dān)保人的公司就要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,，替?zhèn)鶆?wù)人去償還債務(wù)。在這種情況下,，公司自身的資產(chǎn)將會因為他人的債務(wù)而被要求清償,。由于我國往往是“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，公司對外擔(dān)保經(jīng)常成為大股東或者實際控制人牟取暴利的工具,，我國有許多公司的負責(zé)人及高級管理人員不顧公司利益,，擅自為他人擔(dān)保的例子舉不勝舉。這種現(xiàn)象嚴(yán)重威脅到公司資本的安全,，極大侵害了公司股東以及其他債權(quán)人的權(quán)益,，更為嚴(yán)重的是，這種混亂的公司對外擔(dān)?，F(xiàn)象一度威脅到我國金融市場的穩(wěn)定,。

 

公司對外擔(dān)保是這樣一種制度，即公司以自己的信用或其特定財產(chǎn),，為公司以外的債務(wù)人提供擔(dān)保,，在其不能履行債務(wù)的時候，由公司為債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)提供保障的行為,。公司擔(dān)保問題是近年來民商法理論與實務(wù)中爭議最大的問題之一,，不論是對于債權(quán)人還是債務(wù)人、公司擔(dān)保人自身,，利益影響巨大,。新《公司法》第16條首次明確肯定了我國公司具有擔(dān)保能力?？梢哉f,，從現(xiàn)有的有關(guān)公司擔(dān)保的法律依據(jù)來看，新《公司法》第16條是規(guī)制公司對外擔(dān)保的主要法律依據(jù),。然而,，關(guān)于新《公司法》第16條的理解與適用，無論在理論界還是實務(wù)界都存在著不同甚至截然相反的觀點,。這樣的爭議主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一,，新《公司法》第16條的法律性質(zhì)，是屬于效力性強制性條款抑或不是,？第二,，公司章程關(guān)于公司對外擔(dān)保的相關(guān)內(nèi)容是否可以對抗第三人？第三,，違反了新《公司法》第16條規(guī)定,，公司對外擔(dān)保效力的后果是怎樣的？這些問題的解答，對于公司擔(dān)保糾紛的裁判具有重要的法律價值和實踐意義,。

 

一,、公司對外擔(dān)保概述

 

1、公司對外擔(dān)保的含義

 

眾所周知,，我國的公司都是法人。法律上賦予公司多種能力,，公司可以進行投資等多種經(jīng)營活動,，公司擔(dān)保是公司能力的一種，是公司對自身財產(chǎn)的自由處分,。自然人作為法律主體,，可以為他人進行擔(dān)保。那么,，同樣作為法律主體的公司,，理所當(dāng)然具有對外擔(dān)保能力。

 

擔(dān)保,，是由法律規(guī)定的或者雙方當(dāng)事人約定的,，以擔(dān)保方的信用或者特定財產(chǎn)為保障，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時,，由擔(dān)保人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人償還債務(wù)的行為,。公司對外擔(dān)保是指公司以自己的信用或其特定財產(chǎn)為保障，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時,，由作為擔(dān)保人的公司向債權(quán)人償還債務(wù)的行為,。

 

2、公司對外擔(dān)保類型

 

根據(jù)我國法律以及學(xué)界的分類,，我國公司擔(dān)保的類型主要可以劃分為：（1）一般擔(dān)保,，也稱為公司為股東之外的他人提供擔(dān)保，是指公司以自己的財產(chǎn)或者信用為公司以外的自然人,、法人提供擔(dān)保的情況,。（2）關(guān)聯(lián)擔(dān)保，也稱公司為與自己有關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間提供的擔(dān)保,，如母公司為子公司的擔(dān)保即為關(guān)聯(lián)擔(dān)保,。

 

3、公司對外擔(dān)保的優(yōu)點和弊端

 

公司對外擔(dān)保之所以能夠成為公司的重要能力之一,，是因為其具有很多優(yōu)點,，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。首先,，公司對外擔(dān)?？梢酝七M公司融資、交易安全和經(jīng)濟發(fā)展。一些學(xué)者認為,，公司間的相互擔(dān)保是我國擔(dān)保市場的主要交易形式,，也是公司融資的客觀需要。市場經(jīng)濟中,，大多數(shù)公司本身不能為自己的每次融資或負債實施擔(dān)保,，這就需要其他公司為其提供擔(dān)保。有調(diào)查表明,，中小企業(yè)要想成功融資,，沒有公司為其擔(dān)保，很難從他處獲得資金,。李建偉教授就曾說：“當(dāng)下我國中小企業(yè)發(fā)展的最大困境之一就是融資太難,，而造成融資困境背后的最主要因素就是擔(dān)保難求?！逼浯?，公司對外擔(dān)保，提高公司信用的同時也能換取其他公司為其提供擔(dān)保的機會,。尤其是在現(xiàn)有的銀行信貸政策法規(guī)條件下,，公司去銀行貸款，一般都需要提供擔(dān)保,。公司對外擔(dān)保制度,，無疑可以促進其他公司將來在其需要擔(dān)保時獲得擔(dān)保機會。最后,，公司對外擔(dān)?？梢酝卣构居馈Ｎ阌怪M言,，公司對外提供擔(dān)保,，法律上不禁止有償擔(dān)保，這樣就可以拓展盈利空間,，促進公司的經(jīng)濟發(fā)展和市場機會,。

 

然而，“凡事有利就有弊”,，公司對外擔(dān)保同時也存在著諸多的弊端,。公司對外擔(dān)保往往存在著侵害公司、股東以及其他權(quán)利人利益的風(fēng)險,。就我國而言,，一直存在著“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司控制人、高管約束機制不完善的現(xiàn)實情形,。很多公司的大股東憑著對公司控制權(quán),，往往濫用公司對外擔(dān)保權(quán)限,，尤其是對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，往往使得公司控制人利用公司擔(dān)保掏空公司資產(chǎn)的有力工具,。公司對外擔(dān)保的不足,，導(dǎo)致我國公司立法初期的很長一段時間，法律對公司的對外擔(dān)保行為是嚴(yán)格限制的,，甚至是禁止公司對外進行擔(dān)保,。

 

綜上所述，公司對外擔(dān)保的能力,，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物,，不應(yīng)當(dāng)被法律禁止，但因其具有特殊性,，不能和自然人擔(dān)保一樣，不受限制,，在肯定公司對外擔(dān)保能力的同時,，還必須對其進行約束，以保護公司,、股東以及相關(guān)權(quán)利人的合法利益,，體現(xiàn)法律的最大保護原則。

 

二,、我國對公司擔(dān)保制度的立法概述

 

1,、解讀舊《公司法》第60條第3款

 

我國舊公司法第60條第3款的規(guī)定，是新公司法生效之前規(guī)范公司對外擔(dān)保的核心條款,，對這一法律條款的理解,，當(dāng)時的法律界產(chǎn)生了非常大的爭議，首當(dāng)其沖的就是關(guān)于公司是否有擔(dān)保的能力之爭,？對此,，當(dāng)時的法律界就產(chǎn)生三種不同的觀點：禁止說、肯定說和限制說,。

  

（1）禁止說的觀點認為,，舊《公司法》第60條第3款是完全禁止性規(guī)定，是限制公司的權(quán)利能力,，即公司不得以本公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保,，也就是是對公司擔(dān)保的完全限制。根據(jù)禁止說,，公司擔(dān)保,，無論由誰決定，一律無效,。

  

（2）肯定說的觀點則認為,，舊《公司法》第60條并沒有完全禁止公司的對外擔(dān)保能力,，只是擔(dān)保必須由董事、經(jīng)理以外的人或機構(gòu)做出決議,。因此,，根據(jù)肯定說，由公司法定機關(guān)作出的決議有效,，非法定機關(guān)作出的決議無效,。至于何為公司擔(dān)保的法定機關(guān)，肯定說內(nèi)部本身也有爭議,。

  

（3）限制說的觀點則認為,，第60條第3款只是限制公司向本公司股東和其他個人提供擔(dān)保，而對其他人擔(dān)保,，則沒有禁止,。因此，根據(jù)限制說,，公司為股東和其他個人對外擔(dān)保無效,，除此之外的其他情況下有效。

 

在上述條文在業(yè)界爭執(zhí)不下之際,，最高人民法院于2000年9月29日通過的《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第4條界定了舊《公司法》第60條的性質(zhì),。根據(jù)這條司法解釋的規(guī)定，只要公司的董事,、經(jīng)理違反了舊《公司法》第60條的規(guī)定,，對外進行的擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)被確認無效。隨后,，證監(jiān)會為了規(guī)范上市公司的擔(dān)保,，先后頒布了《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》（2000年）和《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司擔(dān)保若干問題的通知》（2003年）兩個規(guī)范性文件。兩個通知認可了上市公司具有公司對外擔(dān)保能力,，但必須得到公司章程規(guī)定的股東大會或者董事會的同意,。但兩個通知均不同程度的大范圍禁止關(guān)聯(lián)擔(dān)保，并規(guī)定了嚴(yán)格的對外擔(dān)保決策程序,。拋去對證監(jiān)會規(guī)范性文件的效力位階的顧慮,，作為我國證券市場的監(jiān)管機關(guān)，出臺如此嚴(yán)厲規(guī)定的直接原因便是我國控制股東濫用公司擔(dān)保以及公司高管擅設(shè)擔(dān)保,，損害中小股東及公司債權(quán)人的現(xiàn)實國情,。

 

2、解讀新《公司法》第16條

 

我國新《公司法》完全承認公司可以對外進行擔(dān)保,。新《公司法》第16條是規(guī)范公司對外擔(dān)保的主要法律依據(jù),，除了新《公司法》第16條以外，針對上市公司,，新《公司法》第122條出臺了更為嚴(yán)格的規(guī)定,。通過對以上兩個法條的分析,，我國新《公司法》規(guī)定公司對外擔(dān)保制度內(nèi)容如下：

  

（1）明確規(guī)定公司具有對外擔(dān)保能力，賦予公司擔(dān)保自由,。

 

新《公司法》第16條規(guī)定,，只要符合法律和公司章程的規(guī)定，公司即可以自身財產(chǎn)對外行使擔(dān)保權(quán),，因此,，法律在此明確肯定公司具有對外擔(dān)保能力，并原則上將其歸為公司自治的范圍,。正如前文所述,，公司擔(dān)保，本質(zhì)上是公司營業(yè)的應(yīng)有之義,，基于營業(yè)自由,，公司的任何商業(yè)決策都應(yīng)由公司自己做出。

  

（2）明文規(guī)定公司擔(dān)保決議機關(guān)由公司章程規(guī)定,，但公司章程只能在董事會或股東會之間選擇一個,，并規(guī)定了關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下的表決權(quán)排除制度。

 

以上規(guī)定應(yīng)視為新《公司法》對公司擔(dān)保所設(shè)立的程序性制度安排,。根據(jù)新《公司法》第16條的規(guī)定，公司可以在股東會或者董事會之間選擇對外擔(dān)保決策機關(guān),，而這種選擇,，依照該條的規(guī)定，一般由公司章程做出,。但在公司為其股東或者關(guān)聯(lián)關(guān)系人提供保證時,，則只能由股東會來做決定，并同時要求擔(dān)保關(guān)聯(lián)方不得參與擔(dān)保事項的表決,。

  

（3）對擔(dān)保資金限額的有關(guān)規(guī)定,。

 

根據(jù)新《公司法》第16條的規(guī)定，公司如認為有必要,，可以對公司擔(dān)保的資金數(shù)量加以限制,。如果公司章程規(guī)定公司擔(dān)保不允許越過擔(dān)保限度的數(shù)額，公司應(yīng)當(dāng)遵循上述特別規(guī)定,；反之,，如果公司章程沒有規(guī)定擔(dān)保金額的上限，那么公司自主承擔(dān)任何額度的擔(dān)保,。

  

（4）上市公司擔(dān)保的特別限制

 

依照新《公司法》第122條規(guī)定,，法律對上市公司的對外擔(dān)保規(guī)定了更為嚴(yán)格的程序，上市公司對外提供擔(dān)保,，不僅要遵守新《公司法》第16條的一般規(guī)定,，而且在擔(dān)保限額受到嚴(yán)格限制,，只要擔(dān)保的數(shù)額超過了法律規(guī)定的限制，批準(zhǔn)上市公司對外擔(dān)保的法定機關(guān)就得由股東大會來批準(zhǔn),。這是對上市公司的特殊限制,。

 

從新《公司法》的規(guī)定看，我國既肯定了公司擔(dān)保的能力,，但同時也對公司擔(dān)保能力做了一定的限制規(guī)定,。其中，公司擔(dān)保能力原則上由公司通過公司章程自治來規(guī)范,；而對公司擔(dān)保的限制則主要是通過設(shè)置相應(yīng)的強制程序來實現(xiàn),。這樣的規(guī)定，依舊是源于我國對公司擔(dān)保的市場需求,，又因為公司擔(dān)保弊端的現(xiàn)實,。雖然我國經(jīng)濟發(fā)展迅速，市場對于資金流通的需求強大,，從而導(dǎo)致?lián)Ｊ袌龅目陀^存在,，但時至今日，我國公司治理結(jié)構(gòu)中“一股獨大”的問題仍然沒有得到有效解決,。而這個問題不解決,，控制權(quán)濫用的問題就始終不能消除。就公司擔(dān)保而言,，“一股獨大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)的存在,，必然導(dǎo)致其淪為控股股東濫用控制權(quán)掏空公司資產(chǎn)，損害其他利于相關(guān)人的工具,。因此,，在肯定公司擔(dān)保能力的同時，出于防止控制權(quán)濫用的目的,，仍然需要其進行一定的限制,。選擇以程序限制作為主要強制手段，立法者意圖通過排除控制權(quán)的參與,，以及促使中小股東參與的方式,，以程序正義促進實質(zhì)正義的實現(xiàn)，而同時又留有自治的空間以確保擔(dān)保市場的良性運轉(zhuǎn)與發(fā)展,。

 

新《公司法》第16條的出臺,，業(yè)內(nèi)很多學(xué)者以為本可以終結(jié)公司擔(dān)保能力的爭議，然而隨著新《公司法》的施行,，實踐中卻涌現(xiàn)出許多關(guān)于公司擔(dān)保效力的新問題,。

 

三、新《公司法》第16條的核心爭議焦點

 

如前所述,，我國新《公司法》第16條是公司對外擔(dān)保的核心條款,，之所以有新《公司法》第16條的出臺,，其背景就是因為之前法律對公司對外擔(dān)保規(guī)定的爭議。然而,，新《公司法》第16條的出臺,，這些爭議并沒有隨之終結(jié)，而是圍繞著新《公司法》第16條產(chǎn)生了新的爭議,。關(guān)于該規(guī)范的理解與適用,，無論在理論界還是實務(wù)界都存在著不同甚至截然的觀點。有學(xué)者感嘆,，要理解新《公司法》第16條業(yè)已成為一個尖端的難題,。主要表現(xiàn)在以下幾點：

 

1、違反新《公司法》第16條的效力之爭

 

根據(jù)《合同法》第52條第5項的規(guī)定：“違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效,。”對公司來說,，對外擔(dān)保合同違反了新《公司法》第16條到底是否當(dāng)然無效,？就這個問題的回答，學(xué)界存在無效說和有效說兩種觀點：

  

（1）持無效說的學(xué)者認為,，新《公司法》第16條第1款和第3款中分別兩次使用了“不得”一詞,，在第二款中使用了“必須”，由此可以看出該條款屬于強制性條款,，而非倡導(dǎo)性規(guī)定或者任意性規(guī)定,。因此，凡違反了新《公司法》第16條對外簽訂的擔(dān)保合同違反了法律的強制性規(guī)定是無效的,。

  

（2）持有效說的專家主張,，違反了新《公司法》第16條并不當(dāng)然無效,。該觀點認為,，《合同法》第52條的“強制性規(guī)定”僅指“效力性強制性規(guī)定”，新《公司法》第16條并沒有明文規(guī)定違反該條對外的擔(dān)保行為無效,，因此該條并不屬于“效力性強制性規(guī)定”,，公司對外擔(dān)保行為的效力違反新《公司法》第16條并不當(dāng)然無效，一般情況下都是有效的,。

  

 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題解釋二》第14條規(guī)定：“合同法第52條第5項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定”,。一般認為，強制性規(guī)范分為兩種,，一種為效力性強制性規(guī)范,，另一種為管理性強制性規(guī)范。如何區(qū)分兩者之間的區(qū)別,？在實踐中雖然也存在較大的爭議,。一般認為：判斷合同的效力性強制性規(guī)范時,，不能僅從法律的表述“禁止”、“不得”,、“應(yīng)當(dāng)”,、“必須”等詞語加以衡量?？梢詮娜矫婢C合分析來劃分二者的關(guān)系：首先,，應(yīng)從該強制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反法律的強制性后是合同無效。其次,，違反該強制性規(guī)定是否會損害國家,、集體、第三人利益及社會公共利益,，第三,，沒有遵循這一強制性法律規(guī)定是否會與我國的法律法規(guī)的立法意圖向沖突。這種劃分方法與王利明教授的“三分法”基本相同,。

 

因此,，本文認為，違反了新《公司法》第16條的公司對外擔(dān)保行為屬于違反了合同的效力性強制性規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)是無效的,。理由如下：第一，從該條的法條分析,，從“不得”,、“必須”等詞語分析，該條屬于強制性規(guī)范是毫無疑問的,。能不能歸類于效力性強制性規(guī)范呢,？公司法本身的確沒有明確，當(dāng)違反該條是否僅僅發(fā)生在合同當(dāng)事人雙方,，而不會損害到社會及他人的利益,？應(yīng)當(dāng)明確的是，公司對外擔(dān)保行為不僅僅在合同雙方產(chǎn)生利害關(guān)系,，也會對公司股東,、其他債權(quán)人產(chǎn)生重要影響，在公司對外擔(dān)保中,，大部分的對外擔(dān)保都是不營利擔(dān)保,，一旦債務(wù)人不償還債務(wù)，作為擔(dān)保人的公司就得以自身的財產(chǎn)承擔(dān)還款責(zé)任,，這不僅僅會減少公司的損失,，侵害債權(quán)人的利益，更會對作為擔(dān)保人的公司其他債權(quán)人的利益造成損害。由此可以判斷,，新《公司法》第16條屬于效力性強制性規(guī)范,。第二，從該條款的具體性質(zhì),、立法宗旨和背景來看,，由于舊公司沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致在實際經(jīng)濟生活中公司大股東和公司高層管理人員濫用權(quán)力對外進行擔(dān)保,，導(dǎo)致許多違法違規(guī)公司對外擔(dān)保行為的發(fā)生,，使得公司、其他中小股東,、債權(quán)人受到嚴(yán)重的利益損失和威脅,。針對這種慘痛教訓(xùn)，我國立法機關(guān)在制定新《公司法》時確立了第16條的公司擔(dān)保內(nèi)容,，意圖在保障公司對外提供擔(dān)保遵循嚴(yán)格的法定程序,，并且也在提醒債權(quán)人嚴(yán)格審查擔(dān)保合同的簽約程序，以防范擔(dān)保無效的法律風(fēng)險,。綜上可見,，新《公司法》第16條屬于效力性強制性規(guī)范，違反該條的強制性規(guī)定的對外擔(dān)保行為無效,。

 

2,、公司章程對世效力與第三人審查義務(wù)

 

新《公司法》第16條將公司擔(dān)保的決策權(quán)限交給了公司章程決定，這體現(xiàn)了意思自治的立法思想,。然而,，在實踐中，針對公司章程中擔(dān)保條款的對世效力問題產(chǎn)生了爭議,。

  

（1）有觀點認為,，公司章程不具有對世效力，僅僅只能約束公司,、股東,、董事、高級管理人員,，對債權(quán)人及公司外的其他人不具有法律的強制效力,。既然新《公司法》第16條的規(guī)定將公司擔(dān)保權(quán)限交給了公司章程規(guī)定,，那么公司章程規(guī)定的擔(dān)保權(quán)限交由股東會或者董事會決議的內(nèi)容,，也只能約束公司、股東,、董事及高級管理人員,，對債權(quán)人沒有約束力。從公司章程這一角度分析,，即使公司的對外擔(dān)保行為違反了新《公司法》第16條,，但公司章程不具有對世效力,，理應(yīng)不能約束債權(quán)人，從而公司的對外擔(dān)保行為有效,。

  

（2）相反的觀點則認為,，公司章程應(yīng)有對世效力，因為在公司申請設(shè)立登記時必須向公司登記機關(guān)報送公司章程,，公司章程在公司登記機關(guān)是對外公開的,，任何利害關(guān)系人都可以通過登記機關(guān)查詢，知曉目標(biāo)公司章程的主要內(nèi)容,，據(jù)此判斷是否同目標(biāo)公司發(fā)生交易往來,。還有學(xué)者認為，新《公司法》第16條的規(guī)定,，實際上要求第三人必須履行審查公司章程的法律義務(wù),，如果第三人沒有履行審查公司章程的義務(wù)，主觀上存在重大過失應(yīng)屬于非善意第三人,，非善意第三人顯然難以得到法律的保護,。

 

本文支持第二種觀點。劉俊海教授認為：“公司登記機關(guān)登記在冊的公司章程應(yīng)當(dāng)具有對抗第三人的效力,，這種對抗效力并非要求公司章程實際地送達至第三人手中,，第三人應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定到公司登記機關(guān)查詢目標(biāo)公司的公司章程，一旦第三人查詢了公司章程,，屬于善意第三人,，因其對公司章程的信賴而受到法律的保護，公司章程的對世效力除了要保護著善意第三人,，相反的作用是對抗非善意第三人,。”新《公司法》第16條既然已經(jīng)表明將公司擔(dān)保的決議機關(guān)交由公司章程決定,，這就已經(jīng)表明：即使公司章程本身不具有對世效力,，但由于公司對外擔(dān)保的特殊性，公司章程中的擔(dān)保條款是法律規(guī)定的強制性規(guī)定,，第三人就應(yīng)當(dāng)有義務(wù)去審查公司章程中的擔(dān)保條款,，如果第三人沒有盡到應(yīng)有的審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于非善意第三人,，由此產(chǎn)生的對外擔(dān)保行為應(yīng)判定無效,。

 

綜上所述，通過對公司章程擔(dān)保條款的對世效力分析,，我們可以得出的結(jié)論是：“第三人沒有依照公司章程的規(guī)定認真審查公司擔(dān)保相關(guān)事宜,，則在這種情形下進行的擔(dān)保合同是無效的”。

 

3、第三人審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

 

經(jīng)過上文分析,，本文得出的結(jié)論：“第三人應(yīng)當(dāng)依據(jù)新《公司法》第16條規(guī)定履行審查的公司對外擔(dān)保相關(guān)決議的義務(wù)”,。而在法律理論界和實務(wù)界關(guān)于第三人審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)曾存在著實質(zhì)審查和形式審查兩種截然不同的對立觀點。不過,，如今現(xiàn)在公司法律界的通說都傾向于形式審查標(biāo)準(zhǔn),。

 

形式審查標(biāo)準(zhǔn)是指第三人在審查股東會、股東大會或董事會的決議以及其他相關(guān)材料時,，僅對材料的真實性與合法性進行合理審慎的外觀審查即可視為適當(dāng)履行了義務(wù),，并不要求第三人對外觀之外的內(nèi)容進行超越普通交易習(xí)慣和普通審查技能的審查。

 

具體的講,，第三人在進行公司對外擔(dān)保時應(yīng)審查以下文件材料：（1）公司章程,。主要審查公司章程中關(guān)于公司對外擔(dān)保的決定主體、決定程序和對外擔(dān)保限額的規(guī)定,。（2）股東會,、股東大會或者董事會的決議。審查的重點在于該決議是否屬于法律的規(guī)定,，主體適格,，內(nèi)容合法。（3）擔(dān)保對象,。擔(dān)保的對象主體是誰,，是否屬于法律上限制擔(dān)保的主體，主要注意是否為公司股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保,。（4）上市公司的特別性規(guī)定,。如果擔(dān)保公司為上市公司，第三人應(yīng)當(dāng)根據(jù)新《公司法》第122條的規(guī)定進行審查,。

 

第三人違反公司對外擔(dān)保的審查義務(wù)將導(dǎo)致公司對外擔(dān)保行為的無效,，因此，第三人應(yīng)當(dāng)審慎進行公司對外擔(dān)保,。但是要說明的是,，如果第三人違反了前述審查義務(wù)導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，并不表明第三人就血本無歸,，承擔(dān)全部法律后果,。

 

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第7條、第8條規(guī)定,，在擔(dān)保合同被認定無效后,，根據(jù)擔(dān)保人的過錯，債權(quán)人,、擔(dān)保人各自承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任,。

 

四、完善公司對外擔(dān)保制度的建議

 

雖然我國新《公司法》對公司擔(dān)保制度有相關(guān)的規(guī)定,，但由于過于籠統(tǒng),，含義模糊，導(dǎo)致對法條的理解產(chǎn)生重大爭議,。為了解決爭議,，將來在修改公司法或者最高人民法院做出相關(guān)的司法解釋時，應(yīng)該就公司擔(dān)保問題做出明確規(guī)定,。為了對未來的公司擔(dān)保制度的修改有所借鑒,，本文提出以下修改意見作為參考。需要說明的是,，本文認為,，任何法律制度的確立，都是為了平衡利益相關(guān)方的利益來設(shè)計的,。因此,，就公司擔(dān)保制度看，在保護中小股東利益和保護債權(quán)人利益之間找到一個平衡點,，才能體現(xiàn)社會效果和法律效果的統(tǒng)一,。

  

（一）明確界定新《公司法》第16條的性質(zhì)

 

之所以各界對新《公司法》第16條的理解產(chǎn)生如此大的爭議，就是因為法律本身規(guī)定簡單模糊,，沒有就新《公司法》第16條的性質(zhì)界定清晰,。因此，為了早日終結(jié)爭議,，達到“定分止?fàn)帯钡姆尚Ч?，未來的公司立法或公司法司法解釋?yīng)該就新《公司法》第16條的性質(zhì)作出明確界定。

 

第一,，可以參加《擔(dān)保法司法解釋》第4條的規(guī)定,，未來的公司法司法解釋可以這樣規(guī)定：“公司對外擔(dān)保必須嚴(yán)格遵循新《公司法》第16條規(guī)定，相關(guān)權(quán)利人違反了公司對外擔(dān)保規(guī)定權(quán)限,、程序及限額規(guī)定,，公司對外擔(dān)保行為無效。這樣的規(guī)定表明,，新《公司法》第16條屬于法律的效力性強制性規(guī)范,。

 

第二，未來的公司立法或司法解釋應(yīng)該明確,，如果公司章程沒有規(guī)定公司對外擔(dān)保的決議機關(guān),，這時候公司對外擔(dān)保可以由董事會做出決議,，但如果既沒有股東會批準(zhǔn)也沒有董事會許可,，由此對外進行的公司對外擔(dān)保無效,。在司法實踐中，的確存在很多公司的公司章程沒有規(guī)定公司對外擔(dān)保的法定機關(guān),，因此引發(fā)的公司對外擔(dān)保糾紛也非常多,，為了規(guī)范這一類的糾紛，法律也必須做出相關(guān)的回應(yīng),。

  

（二）健全公司對外擔(dān)保的第三人審查制度

 

公司對外擔(dān)保過程中,，基于法律的規(guī)定，第三人應(yīng)該審查公司對外擔(dān)保過程中公司擔(dān)保的相關(guān)決議內(nèi)容,。當(dāng)然,，由于我國公司法的相關(guān)配套法律法規(guī)建設(shè)的滯后，第三人要向輕易地去審查目標(biāo)公司的公司章程,，并不是一個輕而易舉的事,。雖然我國的公司登記機關(guān)大多向公眾開放，只要公眾愿意,，一般都可以對公司登記事項進行查詢,，但這種查詢目前僅僅限于公司登記的少數(shù)內(nèi)容，一般的社會公眾要想查詢到目標(biāo)公司的公司章程,，就會遇到更到的障礙,，甚至需要付出較大的成本。因此,，這就需要建立健全第三人審查制度,。

 

第一，公司登記機關(guān)應(yīng)該積極創(chuàng)造條件,，為第三人審查目標(biāo)公司的公司章程提供便利,。例如，可以將所有登記公司的公司章程電子化,，第三人通過網(wǎng)絡(luò)或者其他方式能夠?qū)彶楣菊鲁痰膬?nèi)容,，節(jié)省第三人的交易成本。

 

第二,，如果說要求第三人必須去登記機關(guān)去審查目標(biāo)公司的公司章程會加大債權(quán)人的負擔(dān),，降低交易效率。在法律制度上可以確立另外一種第三人審查制度：形式審查的標(biāo)準(zhǔn),。即在公司對外擔(dān)保中,，債權(quán)人和擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同時，必須審議擔(dān)保人提供最新公司對外擔(dān)保的相關(guān)決議材料,，這種審查只需有公司章程,、法定機關(guān)的決議，只要以上材料符合法律的形式標(biāo)準(zhǔn),，就可以認定第三人已經(jīng)履行了審查義務(wù),，由于進行的公司對外擔(dān)保行為有效,。

  

（三）完善公司對外擔(dān)保效力的法律后果

 

法律規(guī)范由行為和法律后果組成，如果只有行為而沒有法律后果的話,，就喪失了法律的強制性的本質(zhì)特征,。我國現(xiàn)有的法律規(guī)范中，對公司擔(dān)保無效的法律后果,，擔(dān)保法及相關(guān)司法解釋雖然有相關(guān)的規(guī)定,，但顯得略為簡單,，相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)就公司對外擔(dān)保效力的法律后果做進一步的完善,。本文認為，為了司法的便利,，節(jié)省司法資源,，公司對外擔(dān)保無效的法律處理，可以依照我國擔(dān)保法及相關(guān)的司法解釋相關(guān)規(guī)定處理,，但對公司負責(zé)人及控股股東超越權(quán)限的擔(dān)保行為,，公司法應(yīng)該對其進一步規(guī)制，以平衡債權(quán)人利益和股東利益為導(dǎo)向的立法精神,，來完善公司對外擔(dān)保效力的法律后果,，明確各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

 

參考文獻：

1,、林鷺：“公司擔(dān)保效力研究”,，中國政法大學(xué)，2011年7月,，第5頁,。

2、李建偉：《關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)則》,，北京：法律出版社,，2007年版，第160頁,。

3,、王文宇：《公司法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社,，2004年版,，第80頁。

4,、崔建遠,、劉玲伶：“論公司對外擔(dān)保的法律效力”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》,，2008年第4期,，第29頁,。

5、劉俊海：《現(xiàn)代公司法》,，北京：法制出版社,，2008年版，第85頁,。

6,、劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，北京：法律出版社,，2006年版,，第106—107頁。

7,、華德波：“論公司法第16條的理解與適用”,，《法律適用》，2011年第3期,，第35頁

  

(作者單位：江西省鄱陽縣人民法院)