【內容提要】非法吸收公眾存款罪的立法本意是保護銀行吸收公眾存款專營權的金融管理秩序,，它與非法集資是兩個完全不同的概念，實踐中有些做法混淆了兩者的界限,，將非法集資與民間合法融資行為作為非法吸收公眾存款罪來打擊是不妥當?shù)?。建議將非法吸收公眾存款罪進行分解，專設非法集資罪,，既打擊危害嚴重的非法集資行為,，同時也為合法的民間融資預留發(fā)展空間。

 

近年來,，企業(yè)在融資方面的刑事法律風險日益突出，尤其是在民營企業(yè),、中小企業(yè)領域,。隨著民營企業(yè)、中小企業(yè)的蓬勃發(fā)展,，民營,、中小企業(yè)因其自身不盡規(guī)范的治理結構、不透明的信息機制和難以長遠的發(fā)展趨勢,，使得其既難以進入資本市場直接融資,，又難以得到銀行的貸款。⑴無奈之下,，民間融資成為這些企業(yè)解決資金難題的主要途徑,。但由于很多企業(yè)主并不熟悉金融法律法規(guī)或者輕視、無視可能存在的風險,，往往會觸碰法律底線,，甚至造成嚴重后果，如孫大午案,、吳英案,，等等。這些案件往往數(shù)額巨大,，涉及面廣,，關注度高，由此也引發(fā)學界對非法吸收公眾存款罪司法解釋以及金融監(jiān)管法律框架之合理性的質疑。筆者擬結合司法實踐中“非吸”行為的現(xiàn)實演變及危害,，通過解析非法吸收公眾存款罪的立法本意,，就完善非法吸收公眾存款罪的立法提出自己的看法。

 

一,、“非吸”的現(xiàn)實演變及其危害

 

金融是經濟發(fā)展的血液,，資金是市場的永恒需求。盡管民營,、中小企業(yè)“求錢若渴”,，并想方設法規(guī)避監(jiān)管籌措資金，但由于國家對金融嚴苛管控,、對“非吸”的嚴厲打擊,，傳統(tǒng)的“擺攤吸儲”、簡單的“高息攬儲”式的“非吸”行為大幅減少,，取而代之的是各種迷惑性極強的新式手段,。由于此類行為比較隱蔽、手段也很復雜,，監(jiān)管部門往往很難及時發(fā)現(xiàn),，很容易造成更嚴重的實害。

 

從實踐來看,，目前主要存在以下新型“非吸”手段：一是利用部分公眾對改革概念與政策的不甚了解,，蒙騙社會公眾投入資金。如王某在某自貿試驗區(qū)注冊一家資產管理公司后,，利用公眾對相關概念與政策不甚了解,，刻意曲解負面清單，謊稱其公司可以在自貿區(qū)從事負面清單未涉及的外匯保證金交易,，非法吸收公眾存款2000余萬元,。二是借理財產品為名實施“非吸”行為。非法銷售的理財產品是“非吸”的重災區(qū),，尤其近幾年來,，此類案件呈明顯上升趨勢,。由于理財產品系在銀行營業(yè)場或由銀行工作人員推薦與銷售,，往往迷惑性更大、受害面更廣,、犯罪金額更大,。三是借炒作新概念實施犯罪。除理財產品以及傳統(tǒng)的高息借款,、投資理財外,，實踐中出現(xiàn)了多起利用新概念炒作和虛假宣傳的非法集資案件，如炒作“股權基金”、“債權基金”,、“P2P網貸”等新概念并借以斂財,。如蔡某非法集資案中，蔡某通過虛構貸款信息在P2P網站上發(fā)布,，騙取投資者近百萬元,，該案顯示出互聯(lián)網金融，特別是P2P網貸的刑事風險將逐步顯現(xiàn),。

 

無論是傳統(tǒng)方式還是新型手段,，“非吸”行為的社會危害性影響是顯而易見的，充分認識“非吸”行為的社會危害性,，對于我們更好地制定,、執(zhí)行金融法規(guī)，更好地制定,、落實刑事司法政策都具有非常重要的現(xiàn)實意義,。總體而言,，筆者認為,，“非吸”行為主要具有以下危害。

 

一是危害金融秩序,。金融安全是國家安全的重要方面,，金融秩序是金融安全的集中體現(xiàn)。在經濟發(fā)展模式進入新常態(tài)的當下,，良好的金融秩序顯得尤為重要,。但是，“非吸”的存在對正常金融秩序的影響是非常明顯的,。其一,，大量資金游離于合法金融機構之外，不僅影響國家對社會資金的正常判斷,，同時也造成合法金融機構吸儲能力降低,，進而影響正常的市場資金供給；其二,，新型“非吸”行為中,，銀行等金融機構人員的參與，直接導致金融機構信用,、金融運作秩序受到直接沖擊,。正規(guī)金融機構持有金融牌照，接受日常監(jiān)管,，更容易獲得社會公眾的信賴,，但不少從業(yè)人員卻利用公眾信賴,，為獲取傭金等利益，對外銷售非金融機構的理財產品,。由于承諾的利益無法兌現(xiàn),，導致社會公眾對金融機構社會信用的質疑，嚴重者甚至釀成信用危機,，直接影響金融秩序,、危及金融安全。

 

二是影響社會穩(wěn)定,?！胺俏卑讣鶗砍兜綖閿?shù)眾多的工薪階層、甚至觸及個人養(yǎng)老資金等敏感領域,。與此同時,，很多投資者尚未樹立“投資自負”的理念，僅憑犯罪分子許諾的高額回報就盲目投資,，一旦回報不能兌現(xiàn)即寄希望于政府部門或司法機關,。然而，該類案件往往因非法吸存者資金鏈斷裂,、無法及時支付本息時才曝光,，資金追回的難度極大。這種情況下,，很多投資者就“抱團取暖”,，通過聯(lián)合上訪等形式向政府或司法機關施壓，甚至故意造成群體性事件,、激發(fā)各種社會矛盾,，嚴重影響社會穩(wěn)定。如2012年元旦河南安陽因部分企業(yè)非法集資導致發(fā)生群眾聚集事件,，部分民眾聚集火車站,、文化宮等公共場所，引發(fā)堵路堵門,、惡意串聯(lián),、聚眾鬧事等行為。

 

三是造成財產損失,。與“旁氏騙局”具有相似性,，“非吸”行為往往涉眾廣泛，最終的涉案金額可能非常巨大,，并對絕大多數(shù)人的財產造成不可挽回的損失,。特別像民間借貸比較活躍或金融管控力量比較薄弱的地區(qū)，“非吸”行為的生存時間往往更長,，因此涉案金額也相應更大,。如2004年青海慶泰信托兩高管非法吸存款36億元案、2006年德隆系列案涉案金額450億,、2008年寧波宏潤房產案案金額9.45億,、2009年鄂爾多斯石小紅非法吸收存款7.4億等，多數(shù)資金案后難以追回,。⑵給為數(shù)眾多的個人,、機構造成特別巨大的經濟損失。

 

二,、非法吸收公眾存款罪解析

 

在我國刑法所規(guī)定的非法吸收公眾存款行為中,，民事法律關系和刑事法律關系交織在一起，使得罪與非罪,、此罪與彼罪的界限比較模糊,，難以界定，需要從立法的本意出發(fā)才能準確把握非法吸收公眾存款罪的實質,。

 

（一）非法吸收公眾存款罪的立法本質

 

非法吸收公眾存款,，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金,，出具憑證,，承諾在一定期限內還本付息或履行類似義務的活動。從字面理解,，非法吸收公眾存款罪名保護的是銀行吸收公眾存款專營權的金融管理秩序,。⑶筆者認為，這是非法吸收公眾存款罪的立法本質,。

 

第一,，非法吸收公眾存款罪的客體是國家正常的金融管理秩序。非法吸收公眾存款罪是比較典型的行政犯,，因此,，構成非法吸收公眾存款罪往往以違反國家有關金融管理法規(guī)為前提。實踐中,，非法吸收公眾存款的行為表現(xiàn)為兩種：一是未經中國人民銀行批準經營存款業(yè)務,，即無權經營存款業(yè)務的單位或個人經營存款業(yè)務；二是雖經中國人民銀行批準經營存款業(yè)務但卻違反中國人民銀行關于存款利率的有關規(guī)定,，擅自提高存款利率或采用其他不法手段,，高息吸存或者變相高息吸存的。⑷非法吸收公眾存款行為擾亂了國家正常的金融秩序,，打擊非法吸收公眾存款行為目的就是保護國家正常的金融管理秩序,。

 

第二，非法吸收公眾存款罪保護的是銀行吸收公眾存款的專營權,。非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現(xiàn)為吸收公眾存款的行為,。有人把向“公眾”吸收存款作為非法吸收公眾存款罪的本質特征,，但筆者認為，非法吸收公眾存款罪的落腳點應在“存款”上,。存款既是資金又不同于資金,。法律為什么稱存款而不用更為通俗的資金的稱呼？筆者認為,，存款是金融行業(yè)的專有稱呼,，銀行從事吸存放貸的資金方為存款，而“吸收公眾存款”是金融機構的專營業(yè)務,，因此,，非法吸收公眾存款罪保護的是銀行的貨幣專營權，其他個人或機構均不得從事吸存放貸等貨幣經營業(yè)務,。

 

第三,，非法吸收公眾存款罪打擊的是間接融資行為。有學者認為,，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款屬于間接融資——即資金供給方不是直接將資金交給資金需求方,，而是在一定條件下將資金交給金融中介機構，后者再將資金交給資金需求方,。筆者贊同這一觀點,。多數(shù)民間非法集資往往是集資者自己使用資金，更類似于直接融資,。如果將所有的非法集資活動都界定為非法吸收或者變相吸收公眾存款,，實際上是將其劃入了間接融資范疇，由此帶來的后果是：資金募集者必須成立具有特許資格的存款類金融機構,，才有可能將其非法集資行為合法化,。這實際上是不可能的任務。⑸因此,，應合理區(qū)分非法吸收公眾存款和非法集資行為,，將非法集資當作是直接融資、非法吸收公眾存款當作間接融資來規(guī)制,。

 

（二）司法實踐中關于非法吸收公眾存款罪的認定及評析

 

最高人民法院于2010年12月出臺了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）,。《解釋》規(guī)定,，違反國家金融管理法律規(guī)定,，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的,，應當認定為刑法規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金：（二）通過媒體,、推介會、傳單,、手機短信等途徑向社會公開宣傳,；（三）承諾在一定期限內以貨幣,、實物、股權等方式還本付息或者給付回報,；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金,。且對第一條第一款規(guī)定細化了十一種情形,。同時,，《解釋》對非法吸收或者變相吸收公眾存款的構罪標準也作了規(guī)定。

 

對于《解釋》的合理性,，學界存在一些不同看法,。有學者認為，該《解釋》認定“非法吸收公眾存款”行為四要件存在著以下不足：一是泛化的“公眾存款”不當?shù)貕嚎s了公司法,、合同法等基本法律保護的投融資活動：二是不特定對象與公開宣傳并不能清晰地界定吸收公眾存款的非法性,；三是它無視民間借貸等非正規(guī)金融活動同銀行吸儲（放貸）一樣均屬于合法的吸收社會資金活動，且不當?shù)貜娭埔笄罢唔毥涍^政府部門的事先批準,。⑹還有人指出,，《解釋》擴大了國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》對非法吸收公眾存款的界限，導致非法吸收公眾存款罪實質上已衍化為“非法吸收公眾資金罪”,。⑺還有的認為,，相關規(guī)定對非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限仍然值得探討。其中,，“存款”的概念應當基于金融業(yè)務理解,，“公眾”不宜量化，融資人的主觀目的是判斷民間借貸與非法吸收公眾存款的重要標準,，吸收公眾存款用于正常經營活動更不宜以損害后果作為定罪與否之根據(jù),。⑻

 

筆者認為學界的評價不無道理?！督忉尅坊煜朔欠Y和非法吸收公眾存款的區(qū)別,，進而將非法集資行為作為非法吸收公眾存款罪來打擊，曲解了立法本意,。事實上,，非法吸收公眾存款和非法集資是有區(qū)別的。根據(jù)1998年國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》,，非法金融業(yè)務活動是指未經中國人民銀行批準,，擅自從事的下列活動：“（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經依法批準,，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資……”,；1999年1月27日中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》規(guī)定：“非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發(fā)行股票,、債券,、彩票,、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣,、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為,。”不難看出,，非法吸收公眾存款和非法集資是兩種性質不同的行為,。“非吸”的前提是“未經中國人民銀行批準”,，非法集資的前提則是“未依照法定程序經有關部門批準”,。吸收公眾存款屬于銀行業(yè)務，其監(jiān)管機構是中國人民銀行,。企業(yè)因生產,、經營的需要，面向社會公眾合法集資,，必須依照法定程序經有關部門批準,。同為向社會公眾吸收資金，二者的根本區(qū)別何在,？依據(jù)《商業(yè)銀行法》第二條的規(guī)定,，吸收公眾存款一直是作為商業(yè)銀行的業(yè)務來定位的，而銀行業(yè)務的本質特征在于吸收存款具有“營業(yè)性”,，可以進行資本,、貨幣經營。因此,，法律禁止非法吸收公眾存款,，其實是禁止未經批準，向社會公眾吸收資金,，從事銀行業(yè)務,。⑼如果企業(yè)未經批準向社會公眾吸收資金，是為了企業(yè)生產經營而非用于放貸,，只能算作是非法集資,，不能認定是非法吸收公眾存款。

 

《解釋》認為集資的用途不影響非法吸收公眾存款罪的成立,，也不區(qū)分是否造成嚴重后果,，導致司法實踐將非法集資行為一概當作非法吸收公眾存款罪打擊。這種以下立法的司法解釋來曲解上位法《刑法》關于非法吸收公眾存款的立法本意,，是不合適的,。這一擴大化的傾向與加入世貿后打破金融壟斷、鼓勵金融市場競爭、民間金融逐步合法化的趨勢是背道而馳的,。⑽

 

三,、非法吸收公眾存款罪與合法的民間融資的界限

 

由上分析我們知道，非法吸收公眾存款罪與非法集資是有區(qū)別的,，但同為“向社會吸收公眾資金的行為”,，非法吸收公眾存款罪與合法的民間融資又有什么區(qū)別呢？中國人民銀行發(fā)布的《2004年中國區(qū)域金融運行報告》將民間融資分為四種類型,。一是低利率的互助式借貸,。融資主體主要為自然人，融資雙方關系密切,，融資規(guī)模小且大多不計利息或利息低微,。二是利率水平較高的信用借貸,。融資主體主要是個體及民營中小企業(yè),，以關系、信譽為基礎,，融資利率水平主要依據(jù)借款人實力,、信用情況商定或隨行就市，這種借貸是民間融資的最主要方式,。三是不規(guī)范的中介借貸,，這類融資模式類似于銀行信貸的信息咨詢公司、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)投資公司等新型的民間借貸組織,，甚至出現(xiàn)專門為借貸雙方擔保的經紀人,。四是變相的企業(yè)內部集資。該報告對民間融資進行了肯定,，稱“在目前間接融資占比過高的情況下,，民間融資是解決中小企業(yè)資金難的重要途徑和補充”。

 

我國法律是承認民間借貸的,。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“……民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度的,，超過部分不予支持”,；《關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效”,。中國人民銀行對民間借貸的限制有兩方面：一方面是禁止吸收他人資金轉手放貸：另一方面是民間借貸的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍,。而民間借貸則是公民及其他組織出于生產、生活的需要在國家允許的利率范圍內向他人借貸,，兩者主要是吸收資金的目的不同,。⑾由此可見，民間高利借貸并不違法；企業(yè)向公民借貸,，只要意思表示真實,，未進行轉手放貸的行為，且利率合法,，就應該認定是合法有效的民間借貸,。民間借貸也可能存在“吸收他人資金，出具憑證,，并且承諾在一定期限內還本付息”的特征,，但它不需要批準，只要符合法律規(guī)定的形式特征（比如利率規(guī)定）就是合法的自治行為,。

 

由此我們可以得出結論：非法吸收公眾存款罪的本質是向社會不特定公眾吸收資金用于資本,、貨幣經營，即非法的間接融資,。對于未經審批,，直接面向社會公眾吸收社會資金，但又非從事金融業(yè)務活動的,，可以認定為非法集資行為,。對于民間自愿、特定的,、小范圍內的借貸行為,，只要利率合法，籌款的目的不是非法從事銀行業(yè)務活動,，就應該認定為是合法的民間借貸,。

 

四、完善非法吸收公眾存款罪的構想

 

從民間融資的現(xiàn)實需求來看,，其合法化已是大勢所趨,。但也有學者指出，對民間融資總體而言,，法律松綁,、解除法律威懾也未必是一件好事。民間融資自身尚未建立良好的風險防范機制,，對民間融資進行適度的調制是規(guī)范民間融資的立意取向,。⑿因此，要通過立法,，從法律上明確界定非法吸收公眾存款,、非法集資和正常的民間融資的界限，對合法的民間融資予以有效監(jiān)管,，對非法集資,、非法吸收公眾存款的行為達到犯罪程度的予以嚴厲打擊，既為民間融資健康發(fā)展構建合法的活動平臺，同時也為保護國家正常的金融管理秩序提供法律支撐,。

 

如何面對非法吸收公眾存款罪的問題,，目前學界主要有四種觀點：一是回歸說。認為要回歸非法吸收公眾存款罪的本意,，對違反金融管理規(guī)定,，吸收或變相吸收公眾存款從事資本、貨幣經營的以非法吸收公眾存款罪定罪處罰,，除此之外的非法集資行為只能以經濟,、行政措施處罰，這是罪刑法定主義的要求,。⒀二是分解說,。主張將非法吸收公眾存款罪一分為二。對違反國家金融管理制度,，向社會公眾吸收資金或變相吸收資金,，用于放貸等貨幣經營業(yè)務的行為定為非法吸收公眾存款罪，對違反國家有關融資的監(jiān)管規(guī)定,，直接向社會公眾募集資金,，且情節(jié)嚴重的行為定為非法集資罪。⒁三是統(tǒng)一說,。認為目前最高人民法院的司法解釋已經將非法集資等行為包含在非法吸收公眾存款罪之中，沒有必要再另設罪名,。四是取代說,。認為要將非法吸收公眾存款罪的本質也是非法集資，應將非法吸收公眾存款罪改為非法集資罪,。還有的學者更進一步,，建議將擅自發(fā)行股票、公司,、企業(yè)債券罪也歸于非法集資罪之中,。⒂

 

筆者贊同第二種觀點。即將非法吸收公眾存款罪進行罪名分解,，分化出非法集資罪,。理由是：首先，如前分析,，非法吸收公眾存款和非法集資是兩種截然不同的融資行為,，本質不同，監(jiān)管的法律制度不同,，應該有所區(qū)別,。其次，《商業(yè)銀行法》和《法金融業(yè)務活動取締辦法》明確把非法集資作為非法金融活動，且在實踐中非法集資活動更為普遍,，社會危害也更大,，有必要進行刑法規(guī)制。再次,，設立非法集資罪可以解決非法集資的行為在適用非法吸收公眾存款罪上的困惑,，并且與集資詐騙罪相呼應。

 

同時,，國家可探索逐步放開民間融資,，根據(jù)實體融資活動的風險程度，建立市場準入制度,，規(guī)制融資方的資質,；若風險較大，則須強制資金吸收主體的資質,，如擁有合格的管理團隊,，確定其經營方向和范圍，依法公示其自有資產和經營計劃,，揭示經營風險等,；還要確立民間融資主體間的權利、義務關系,，并對其融資方式,、期限、利率,、用途作出明確規(guī)定,；設立民間融資管理機構，在法律上明確其地位作用,。通過采取上述措施,，既充分發(fā)揮民間資本對于經濟發(fā)展的重要作用，同時有效避免可能存在的金融風險,，維護良好的金融秩序,。

 

【注釋與參考文獻】

 

⑴劉燕：《發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管的制度邏輯》，載《法學家》2004年第3期,。

 

⑵轉引自任虹錚：《論非法吸收公眾存款罪》,，華東政法大學2014年碩士論文。

 

⑶金霞：《安全法益維度下非法吸收公眾存款罪分析》,，載《犯罪研究》2012年第1期,。

 

⑷逄錦溫：《論非法吸收公眾存款罪中的幾個問題》，載《法律適用》2001年第12期,。

 

⑸彭冰：《非法集資活動規(guī)制研究》,，載《中國法學》2008年第4期,。

 

⑹參見劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉第一條》，載《江蘇社會科學》2012年第3期,。

 

⑺袁愛華：《民間融資合法化趨勢下的非法吸收公眾存款罪的立法完善》,，載《云南大學學報法學版》2010年第1期。

 

⑻參見劉?。骸斗欠ㄎ展姶婵钭镏嫖觥嬖u〈最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》,，載《法治研究》2012年第3期。

 

⑼《認定非法吸存：刑法須兼顧商權保護》,，曾憲文對王作富和王保樹教授的訪談．

 

⑽鄭俠：《非法吸收公眾存款罪與民間融資》,，載《經濟與法制》2008年第5期。

 

⑾參見周澤：《對孫大午“非法集資”案的刑法學思考》,，載《中國律師》2003年第11期,。

 

⑿《一線話題：民間融資：期盼走向陽光地帶》，載《中國金融》2007年第24期,。

 

⒀謝望原,，張開駿，非法吸收公眾存款罪疑難問題研究,，《法學評論》2011年第6期,。

 

⒁金霞：《安全法益維度下非法吸收公眾存款罪分析》，載《犯罪研究》2012年第1期,。

 

⒂參見馮亞東,、劉鳳科：《非法吸收公眾存款罪的本質及立法失誤》，載《人民檢察》2001年第7期,。