【摘要】貪污犯罪一直是我國刑法規(guī)制的重點(diǎn)領(lǐng)域之一，對其刑罰的適用在某種程度上反映了刑法的價(jià)值取向與評價(jià)方向,。尤其是在共同貪污案件中,，由于歷史沿革觀點(diǎn)分歧、立法含混不清等原因,，導(dǎo)致理論界對各共犯人的處罰標(biāo)準(zhǔn)問題一直爭論不休,。在以往司法實(shí)務(wù)中，對貪污共犯采取的 “個(gè)人貪污數(shù)額兼以情節(jié)”的階梯式處罰標(biāo)準(zhǔn),，在實(shí)踐中產(chǎn)生了不少問題,，尤以“個(gè)人所得額說”為甚。新出臺的刑法修正案（九）在貪污罪處罰規(guī)定中刪除了“個(gè)人”一詞,，采用了“數(shù)額或者情節(jié)”的二元處罰標(biāo)準(zhǔn),，這更符合共犯的責(zé)任認(rèn)定原則，也使得貪污罪的定罪量刑相對更加合理,。在現(xiàn)階段以審判為中心的訴訟制度改革中，如何合理公正地對共同貪污案件定罪量刑成為了司法實(shí)務(wù)中的新課題,。我們認(rèn)為,，在對貪污共犯的處罰上應(yīng)首先明確貪污罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)階段,，無論從貪污罪所侵害的法益性質(zhì)還是反腐敗形勢的客觀需求,，抑或正確發(fā)揮刑法的行為評價(jià)功能和懲治預(yù)防作用的角度，都宜降低數(shù)額對貪污罪定性的作用,，態(tài)度鮮明地對貪污行為本身進(jìn)行否定和譴責(zé),。同時(shí)，也宜對刑法修正案（九）中“數(shù)額或者情節(jié)”的內(nèi)容予以框架性的解釋來明確處罰標(biāo)準(zhǔn)和解決量刑均衡問題,。

十八大以來,，中國共產(chǎn)黨將反腐敗工作提到了前所未有的高度，查辦了一系列的貪腐案件,。與此相對,，貪污罪的罪刑均衡（罪刑相適應(yīng)）問題也越來越引起人們的關(guān)注和熱議，這其中就包括如何認(rèn)定共同貪污案件中各共犯的個(gè)人貪污數(shù)額問題,。

自1997年刑法修訂至今,，司法實(shí)踐中對如何認(rèn)定共同貪污案件中各共犯個(gè)人貪污數(shù)額一直觀點(diǎn)不一、莫衷一是,。有人主張刑法第三百八十三條規(guī)定的“個(gè)人貪污數(shù)額”應(yīng)解釋為 “個(gè)人所得數(shù)額”,，有人認(rèn)為該處應(yīng)理解為“個(gè)人參與數(shù)額” ,。直到2003年最高人民法院下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（下稱《紀(jì)要》）明確將當(dāng)時(shí)刑法第三百八十三條中的“個(gè)人貪污數(shù)額”解釋為“個(gè)人參與數(shù)額”，才算是在司法實(shí)務(wù)中有了一個(gè)大體統(tǒng)一的貫徹執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn),。但是,，礙于歷史沿革觀點(diǎn)、當(dāng)時(shí)刑法條文的文字措辭,，以及《紀(jì)要》效力層次偏低的尷尬,，理論界仍然繼續(xù)對共同貪污案件中如何認(rèn)定個(gè)人貪污數(shù)額爭論不止。司法實(shí)務(wù)中雖認(rèn)同共犯責(zé)任,，但個(gè)案量刑時(shí)又多偏于保守,，在部分案件中難免有量刑失衡之嫌。現(xiàn)在,，已經(jīng)生效的刑法修正案（九）,，在貪污數(shù)額的規(guī)定中刪除了“個(gè)人”一詞，終于厘清了立法上的含混狀態(tài),，明確了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),，誠為我國刑事法治的進(jìn)步。以下僅從我國共同貪污犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的演進(jìn)軌跡,，以及刑法修正案（九）中明確規(guī)定的“數(shù)額或者情節(jié)”的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)對我國共同貪污犯罪的定罪量刑作簡要梳理和檢視,。

一、共同貪污案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范演進(jìn)與檢討——從“個(gè)人所得額說”到“貪污總額說”

1979年刑法（下稱79刑法）雖然在總則中對共同犯罪的處罰作了原則規(guī)定,但在第一百五十五條關(guān)于貪污罪的條文中,沒有規(guī)定對貪污共犯處罰的具體標(biāo)準(zhǔn),。但是,，79刑法總則的第二十四條、二十五條是從區(qū)分主從犯,、脅從犯的角度來考量對共犯的科刑,，對共犯的歸責(zé)原則和責(zé)任程度均沒有明文規(guī)范。此外,，若對79刑法第二十二條“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的規(guī)定進(jìn)行文義解釋,，則從責(zé)任主義出發(fā)，結(jié)合當(dāng)時(shí)犯罪共同說的共犯理論,，僅能對各共犯共同故意范圍內(nèi)的貪污所得追究共犯責(zé)任,。這樣，依據(jù)當(dāng)時(shí)刑法理論界平行式的四要件犯罪認(rèn)定模式,，使得刑事偵查和司法裁判都難免重點(diǎn)關(guān)注各共犯人主觀故意的內(nèi)容和范圍,，并主要帶來如下兩方面問題：其一，滋生了刑訊逼供的土壤,，因?yàn)槿藗兿嘈判袨槿藢ψ约盒袨榈幕厮菪怨┦龈菀追从称渲饔^意圖,；其二，變相地為各行為人提供了辯解和脫罪的空間，因?yàn)槿魧χ饔^心理的陳述能夠較大程度地影響定罪量刑,，則利己心理的人性會使得犯罪行為人更傾向于做有利于自己脫罪或罪輕的辯解,。

最高人民法院、最高人民檢察院最先對如何處罰各貪污共犯申明了自己的立場,，并于1985年7月8日發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》（下稱《經(jīng)濟(jì)案件法律問題解答》）,。《經(jīng)濟(jì)案件法律問題解答》規(guī)定:“對二人以上共同貪污的,按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的地位和作用,分別處罰,。共同犯罪的貪污案件,特別是內(nèi)外勾結(jié)的貪污案件,對主犯應(yīng)當(dāng)依法從重處罰,。貪污犯罪集團(tuán)的危害尤為嚴(yán)重。貪污集團(tuán)的首要分子,要按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰,?！笨梢娫趯ω澪酃卜傅奶幜P上，“兩高”對共犯中的主犯,、從犯采用的是 “分贓數(shù)額說”,對貪污集團(tuán)的首要分子采用“犯罪總額說”,。 “分贓數(shù)額說”為后來理論與實(shí)踐中出現(xiàn)的“個(gè)人實(shí)際所得額說”提供了規(guī)范依據(jù)，卻有違“一部行為,、全部責(zé)任”的共犯歸責(zé)原則,。但是，共同犯罪中各共犯人的行為對外是作為一個(gè)整體而侵害了刑法保護(hù)的法益,，換言之,，各共犯人都對法益被侵害的結(jié)果施加了因果力，因此,，我們認(rèn)為,，比較而言將公共財(cái)物受損的結(jié)果都?xì)w責(zé)于對此具有故意的各貪污共犯人相對地更具有正當(dāng)性。

針對“兩高”的《經(jīng)濟(jì)案件法律問題解答》,，全國人大常委會在1988年頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（下稱《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》）中發(fā)出了自己略微不同的聲音?！敦澪圪V賂罪補(bǔ)充規(guī)定》第二條第二款規(guī)定:“二人以上共同貪污的,，按個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰,。對貪污集團(tuán)的首要分子,，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯,，情節(jié)嚴(yán)重的,，按照共同貪污的總數(shù)額處罰?！睋?jù)此,，《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》中對首要分子依舊采取“犯罪總額說”，對一般共同貪污案件中的共犯人也仍然維持“分贓數(shù)額說”的處罰立場。但吊詭的是,，該《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》主犯的處罰采取了雙重標(biāo)準(zhǔn),，即堅(jiān)持“分贓數(shù)額說”，又附條件地采取“犯罪總額說”,。如此規(guī)定,，一方面，“犯罪數(shù)額說”依舊違反共犯歸責(zé)原則,；另一方面,，因?yàn)闆]有對 “情節(jié)嚴(yán)重”的參照依據(jù)和類似標(biāo)準(zhǔn)，在個(gè)案中,，所有的裁量權(quán)皆集中于審判組織,，貪污共犯中的主犯是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”亦皆由法官認(rèn)定，這樣,，因“情節(jié)嚴(yán)重”似的模糊用語擴(kuò)大了解釋和裁量空間而較易成為司法腐敗的集中區(qū)域,。

全國人大常委會的《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》發(fā)布后，“兩高”隨后于1989年11月6日發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》（下稱《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定的解答》）,，并在第一條規(guī)定：“各共犯均應(yīng)對共同貪污犯罪行為所造成的危害后果負(fù)責(zé),。對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的,按照共同貪污的總數(shù)額處罰。共同貪污尚未分贓的案件,處罰時(shí)應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位,、作用,并參照貪污總數(shù)額和共犯成員的平均數(shù)額確定犯罪分子個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任,。”據(jù)此,，“兩高”在《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定的解答》中第一次在司法層面采用了當(dāng)時(shí)理論界普遍認(rèn)可的經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)類犯罪總贓定罪原則 , 并細(xì)化為“各共犯均應(yīng)對共同貪污犯罪行為造成的危害后果負(fù)責(zé)”,同時(shí)對共同貪污尚未分贓情況采取了“平均數(shù)額說＋貪污總額說”的雙重處罰標(biāo)準(zhǔn),。我們的疑問有三：其一，如果說《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定的解答》確立了對貪污罪各共犯均采用總贓定罪原則,，那么又另外規(guī)定對情節(jié)嚴(yán)重的貪污主犯依照貪污總額處罰似無必要,，因?yàn)榭傏E定罪原則已經(jīng)內(nèi)在蘊(yùn)含了對包括主犯在內(nèi)的貪污共犯依照共同貪污總額定罪的內(nèi)容。其二,，如果說對情節(jié)嚴(yán)重的貪污主犯依照貪污總額處罰的規(guī)定僅為提示性規(guī)定,，那么附加“情節(jié)嚴(yán)重”這一條件又與前面對貪污罪各共犯采用總贓定罪的立場自相矛盾。其三,，“平均數(shù)額說”的處罰立場不符合主客觀相一致的歸責(zé)原則,。在尚未分贓的貪污犯罪中，分贓行為尚未施行,，也無法確定各共犯人實(shí)際分得的錢款數(shù)額,。個(gè)案的量刑都是以客觀存在的事實(shí)為基礎(chǔ)的，刑事處罰也是客觀的行為,，無行為不當(dāng)罰,。故此,，將“平均數(shù)額”作為貪污共犯的量刑因素不符合以事實(shí)為依據(jù)的刑事司法理念和精神。換言之,，不能將主觀預(yù)設(shè)的量刑情節(jié)視為客觀已經(jīng)存在或必將發(fā)生的量刑情節(jié),。

面對理論和實(shí)踐中的爭議和問題，不知何故,，1997年刑法（下稱97刑法）修訂時(shí)仍未對貪污共犯處罰標(biāo)準(zhǔn)作出一個(gè)相對權(quán)威具體的規(guī)定,。

二、貪污共犯定罪量刑的實(shí)踐問題與規(guī)范梳檢——“個(gè)人所得額說”的影響與修正

1,、“個(gè)人所得額說”的實(shí)踐影響

理論爭議與規(guī)范條文用語的多義性極大地影響了司法實(shí)踐,，主要表現(xiàn)為明顯不符合共犯歸責(zé)原則的“個(gè)人所得額說”長期被視為影響貪污共犯量刑的決定因素。在部分法院審理共同貪污案件過程中,，仍然有些被告人乃至于一些辯護(hù)律師拿著全國人大常委會于1988年頒布的《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》中的“個(gè)人所得額”說來混淆視聽,，甚至于出現(xiàn)個(gè)別執(zhí)法辦案人員在起訴書中對貪污共犯按照個(gè)人分贓數(shù)額起訴、在判決書中對辯護(hù)人提出的按照個(gè)人分贓數(shù)額量刑的觀點(diǎn)予以認(rèn)定等問題,。種種問題表明規(guī)范的多雜與內(nèi)在沖突及條文缺失和不明確已然深深地影響了司法實(shí)踐,，并在某些貪污案件中引發(fā)了量刑不均、失當(dāng)問題,。例如,，廣東省某縣人民法院刑事判決書記載：被告人鄒某紹、鄒某生,、羅某筐經(jīng)商議后,，利用職務(wù)之便，采用收款不入賬或虛列開支等手段,，侵吞上級下?lián)艿挠?jì)生工作經(jīng)費(fèi),、扶貧款共計(jì)人民幣5萬余元，其中鄒某紹,、鄒某生,、羅某筐各分得贓款15000余元，判處鄒某紹犯貪污罪,，有期徒刑一年六個(gè)月,，緩刑二年；被告人鄒某生犯貪污罪,，有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月,；被告人羅某筐犯貪污罪,，有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月 ,。而河南省某縣人民法院刑事判決書記載：被告人胡某田,、陳某財(cái)、楊某付利用職務(wù)之便，單獨(dú)或伙同他人貪污公款,，其中被告人胡某田的貪污數(shù)額為5萬余元,，所得贓款為19000余元；被告人陳某財(cái)?shù)呢澪蹟?shù)額為5萬余元,，所得贓款為9千余元,；被告人楊某付的貪污數(shù)額為5萬余元，所得贓款為8千余元,，判處：被告人胡某田犯貪污罪,，判處有期徒刑五年；被告人陳某財(cái)犯貪污罪,，有期徒刑五年,；被告人楊某付犯貪污罪，有期徒刑三年緩刑四年,。

2,、“個(gè)人所得額說”已經(jīng)喪失規(guī)范基礎(chǔ)

事實(shí)上，全國人大常委會于1988年頒布的《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》已于1997年刑法修訂后喪失了效力來源,。 1997年3月6日,，第八屆全國人民代表大會第五次會議上審議通過的《關(guān)于＜中華人民共和國刑法（修訂草案）＞的說明》的第十五條中明確規(guī)定：“對十幾年來全國人大常委會制定的有關(guān)22個(gè)修改補(bǔ)充規(guī)定和決定以及懲治軍人違法職責(zé)罪暫行條例，擬根據(jù)兩類不同情況分別處理：一類是已納入本法或者已不適用,，予以廢止,；一類是需要予以保留的，其中有關(guān)行政處罰和行政措施的規(guī)定仍然有效,，有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定已納入本法,，適用本規(guī)定，在附則中作了具體規(guī)定,?！币罁?jù)該規(guī)定，關(guān)于刑事責(zé)任的法律法規(guī)如果未納入97刑法,，便已廢止,。全國人大常委會于1988年頒布的《貪污賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》屬于22個(gè)修改補(bǔ)充規(guī)定之一且其中規(guī)定的在共同貪污案件中按照個(gè)人分贓數(shù)額認(rèn)定個(gè)人貪污數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)未被納入97刑法，因此,，該立法解釋便不應(yīng)再適用,，其中蘊(yùn)含的“個(gè)人所得額說”量刑標(biāo)準(zhǔn)亦同樣喪失了規(guī)范基礎(chǔ)。

至此,，在對貪污共犯的定罪量刑上,，無論在刑事訴訟的哪個(gè)環(huán)節(jié)，均不應(yīng)再堅(jiān)持以“個(gè)人所得額”或是“個(gè)人實(shí)際所得額”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),。

3,、“個(gè)人參與額說”對“個(gè)人所得額說”的司法修正

最高人民法院在2003年11月13日下發(fā)的《全國法院設(shè)立經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（下稱《經(jīng)濟(jì)犯罪座談紀(jì)要》）指出：刑法第三百八十三條第1款規(guī)定的“個(gè)人貪污數(shù)額”,，在共同犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額,，不能只按照個(gè)人分得的貪污贓款來認(rèn)定,。對共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度,，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定,，從輕、減輕或免除處罰,。

由上可知,，《經(jīng)濟(jì)犯罪座談紀(jì)要》明確將“個(gè)人貪污數(shù)額”解釋為“個(gè)人參與數(shù)額”，這樣解釋符合共同犯罪的原理,，即主,、從犯均對其參與共同貪污的總數(shù)額負(fù)責(zé)?！督?jīng)濟(jì)犯罪座談紀(jì)要》既解決了貪污共犯中未參與分贓的從犯的定罪量刑問題,，也可以解決貪污既遂但未來得及分贓的共同犯罪的定罪量刑問題。但《經(jīng)濟(jì)犯罪座談紀(jì)要》的效力層次偏低,，連司法解釋都不是,，僅具有指導(dǎo)作用，不具有普遍適用力和強(qiáng)制規(guī)范力,。后來,，在實(shí)踐中更有人提出：刑法明文規(guī)定的畢竟是“個(gè)人貪污數(shù)額”，因此而質(zhì)疑《紀(jì)要》解釋的合法性問題,。

三,、共同貪污案件定罪量刑的刑（九）修正案探思——“數(shù)額或者情節(jié)”二元標(biāo)準(zhǔn)的再思考

1、刑（九）修正案貪污內(nèi)容的規(guī)范評述

面對著實(shí)踐中凸顯的諸多問題和矛盾,，2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）,，將97年刑法第三百八十三條中的“個(gè)人貪污數(shù)額”修改為“貪污數(shù)額”，即：“對犯貪污罪的,，根據(jù)情節(jié)輕重,，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金,。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn),。（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,，并處罰,、金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大,，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的,，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn),?！?/p>

我們看來，刑（九）修正案的前述規(guī)定有著如下的積極意義：

首先,，在共同貪污案件中個(gè)人貪污數(shù)額的認(rèn)定問題上,，刑（九）修正案從法典的穩(wěn)定性與規(guī)范的效力層次兩方面，使得立法上的含混不清徹底得以清除,，有助于司法實(shí)踐的相對統(tǒng)一和穩(wěn)定,。刑（九）生效后，有違共犯理論的立法解釋都已失效,，準(zhǔn)司法解釋也基本在實(shí)務(wù)界達(dá)成普遍共識,。“個(gè)人所得額說”徹底失去了基礎(chǔ),，使共同貪污案件在定性上與共犯理論相符,，量刑上也體現(xiàn)了個(gè)人犯罪與共同犯罪的社會危害性區(qū)別及在刑罰上對共同貪污行為進(jìn)行特殊預(yù)防的需要。

其次,，刑（九）確立了“數(shù)額或者情節(jié)”的二元定罪量刑標(biāo)準(zhǔn),，體現(xiàn)了刑法在貪污行為定性量刑方面新的價(jià)值取向。具體來說,，就是在貪污犯罪上不再單單以“數(shù)額”作為定罪量刑原則 ,，將“情節(jié)”作為了另一個(gè)可選依據(jù)，形成了二元并列的新標(biāo)準(zhǔn),。我們認(rèn)為這樣規(guī)定的積極性有三：其一,，在刑法的規(guī)范功能上，“情節(jié)”的規(guī)定在“數(shù)額”之外一方面顯示了對貪污行為本身進(jìn)行否定性評價(jià)的內(nèi)容,，另一方面則更加凸顯對公共財(cái)物在性質(zhì)上進(jìn)行積極保護(hù)的法益保護(hù)功能,。其二，在價(jià)值取向上,，使得對貪污罪的定性延續(xù)了民族傳統(tǒng)的價(jià)值內(nèi)涵,。中華民族自古就有希望權(quán)力的運(yùn)行能夠“風(fēng)清弊絕” 的民族傳統(tǒng)價(jià)值取向。以往以“數(shù)額”為入罪實(shí)則是從“結(jié)果”的角度來對貪污行為進(jìn)行評價(jià),，現(xiàn)在,，“情節(jié)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)則在“數(shù)額”之外從“行為”本身的角度積極對貪污行為本身進(jìn)行否定和譴責(zé)，更加符合民族的傳統(tǒng)和習(xí)慣內(nèi)涵,。其三,，在社會和歷史意義上,，“數(shù)額或者情節(jié)”的二元標(biāo)準(zhǔn)更加符合現(xiàn)今反腐敗形勢的客觀需要，更加契合貪污犯罪行為的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)形式,，也深刻體現(xiàn)了黨及全國人民的反腐意志,。

最后，刑（九）還明確列舉了可作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的諸多情節(jié),，相對地統(tǒng)一了貪污罪的量刑標(biāo)準(zhǔn),，這有利于進(jìn)一步保障量刑均衡。

2,、“數(shù)額或者情節(jié)”二元標(biāo)準(zhǔn)的再思考

刑（九）之前的立法中,，數(shù)額在貪污犯罪定罪量刑中權(quán)重過高，甚至在司法實(shí)踐中一度出現(xiàn)唯數(shù)額論的情形,?！皩η楣?jié)因素重視不夠，甚至忽視了對情節(jié)因素的考量,，使得實(shí)踐中出現(xiàn)情理法沖突,、罪刑失衡等不合理狀況。尤其是對于犯罪數(shù)額達(dá)到十萬元以上的貪污案件,，從十萬元到成百上千萬乃至數(shù)億元,，有的案件貪腐數(shù)額是其他案件的數(shù)百倍甚至上千倍，但其量刑區(qū)間卻是相同或基本相同的,，刑法沒有明顯的幅度和梯次之分,，甚至加劇了貪污人員‘小貪’不如‘大貪’的心理動機(jī)?！?顯而易見,，這不僅有違罪責(zé)相適應(yīng)原則，而且也有損現(xiàn)代法治的公平正義觀念,，更不利于法律預(yù)防犯罪效果的實(shí)現(xiàn),。

刑（九）修正案中將情節(jié)輕重作為與數(shù)額大小并重的二元標(biāo)準(zhǔn)，將情節(jié)作為與數(shù)額同樣重要的依據(jù),，二者在貪污犯罪定罪量刑中都發(fā)揮決定性的作用,，將更有利于我國審判實(shí)踐的穩(wěn)定化、公開化發(fā)展,，也更有利于區(qū)分共同貪污案件中,，各共犯人之間的刑事責(zé)任問題。在此意義上,，刑（九）修正案的內(nèi)容不啻是一種積極的進(jìn)步,。但是，我們認(rèn)為,刑（九）還是沒有擺脫“數(shù)額”的樊籬，同時(shí)仍有一些問題待以解決,。

首先,，從立法論的角度，在對貪污共犯的處罰上應(yīng)首先明確貪污罪的定罪標(biāo)準(zhǔn),，而在貪污罪的定性上,，宜徹底堅(jiān)持“行為無價(jià)值”的立場，忽略“數(shù)額”對定性的影響,，直接評價(jià)貪污行為本身。

我國刑法理論繼受于以特拉伊寧為首的一批前蘇聯(lián)刑法學(xué)家的刑法理論,，本質(zhì)上屬于舶來品,，主要體現(xiàn)的是社會與國家本位的理念，同時(shí),，在我國刑事立法活動價(jià)值取向上,，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的行為評價(jià)理念兼而有之。我們認(rèn)為,，任何的法均有其時(shí)代性和歷史性,，因而超脫不了國家和民族，并深深地體現(xiàn)著民族的習(xí)慣,、文化和國家的時(shí)代需求,。我國的刑事立法應(yīng)在此意義和范圍內(nèi)考慮貪污罪的立法工作。

現(xiàn)階段,，無論從貪污罪所侵害的法益的性質(zhì)還是反腐敗形勢的客觀需求,、中華民族對貪污腐敗行為歷來深惡痛絕的民族情感，抑或正確發(fā)揮刑法的行為評價(jià)功能和懲治預(yù)防作用,，在貪污罪的定性上都宜降低甚至忽略數(shù)額對貪污罪定性的作用,，態(tài)度鮮明地對貪污行為本身進(jìn)行評價(jià)。我們認(rèn)為,，貪污罪侵犯的法益不僅僅是財(cái)物的財(cái)產(chǎn)性,，還包含著“公共”的屬性和“公共”的情感內(nèi)涵。這種財(cái)產(chǎn)性質(zhì)和情感上的公共性,，恰恰應(yīng)是刑法予以保護(hù)的實(shí)在利益和期待利益,，也是貪污罪法益不同于財(cái)產(chǎn)類犯罪法益的根本原因，更是貪污犯罪區(qū)別于財(cái)產(chǎn)類犯罪的本質(zhì)內(nèi)容,。公共財(cái)物,，即使貪墨一分在性質(zhì)上也是對公共財(cái)產(chǎn)的損害、對公共情感的傷害,，刑法應(yīng)當(dāng)是非分明地對此種行為予以評價(jià),。因此，刑法在貪污罪的價(jià)值取向上宜明確地讓行為人知道即使貪污一分錢,，該行為也侵害了刑法所嚴(yán)格保護(hù)的利益,，在行為性質(zhì)上就是犯罪行為,。即，對利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物的行為,，不管客觀“數(shù)額”多少,，皆宜將之入罪并將之定性為貪污，而不是類比財(cái)產(chǎn)犯罪,，以“數(shù)額”作為貪污罪定罪量刑的決定因素,。

其次，從法運(yùn)行的角度,，應(yīng)進(jìn)一步科學(xué),、合理地設(shè)定具體數(shù)額和情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，明確刑（九）中標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容并使其更具有可操作性,。

從我國司法實(shí)踐相關(guān)經(jīng)驗(yàn)看,，對貪污罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)中的具體數(shù)額和情節(jié)的規(guī)定可以借鑒以往行賄罪、挪用公款罪等貪污賄賂犯罪以及盜竊罪,、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定方式,，至少經(jīng)由司法解釋或司法解釋效力、階層之上的規(guī)范來予以進(jìn)一步明確,。在路徑上,，可以由“兩高”用司法解釋來對“數(shù)額” 和“情節(jié)”確定一個(gè)相對更加具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定相對確定的幅度和可比照的行為,、情節(jié)種類,，再授權(quán)省級司法機(jī)關(guān)根據(jù)本地區(qū)發(fā)展?fàn)顩r及傳統(tǒng)習(xí)慣等因素，在司法解釋規(guī)定的幅度內(nèi)明確本地區(qū)內(nèi)執(zhí)行的具體標(biāo)準(zhǔn),。這樣可以使得量刑更加確定化和公開化,，也有利于合理地解決量刑均衡問題。

最后,，從貪污共犯的定罪量刑角度,，現(xiàn)有的規(guī)范框架內(nèi)，“數(shù)額或者情節(jié)”的二元標(biāo)準(zhǔn)雖然剔除了“個(gè)人所得額說”的影響,，在“數(shù)額”的向度內(nèi)符合共犯理論內(nèi)涵,，為“個(gè)人參與額說”開辟了解釋和適用空間。但遺憾的是刑（九）仍未能在本質(zhì)上權(quán)威明確地正面回應(yīng)對主犯,、首要分子之外的其他共犯的定性標(biāo)準(zhǔn),，刑（九）的規(guī)定外，這一工作在實(shí)踐中仍將經(jīng)由司法實(shí)務(wù)人員的解釋和理解去完成,。我們認(rèn)為,，刑事立法或解釋活動應(yīng)當(dāng)將貪污共犯的入罪科刑標(biāo)準(zhǔn)以成文法的形式固定下來，以示對多年來貪污共犯問題諸多解釋和實(shí)踐矛盾的重視和解決。此外,，以“數(shù)額”為貪污共犯定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)已具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),，但面對以“情節(jié)”對貪污行為，如何在“情節(jié)”向度內(nèi)對貪污共犯公正量刑仍是司法實(shí)務(wù)人員操作的難點(diǎn),，這一點(diǎn)仍有待立法進(jìn)一步的明確或解釋,。

總之，在我國貪污共犯定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上,，規(guī)范沖突曾深深地影響司法實(shí)踐并帶來量刑均衡問題,。刑（九）以“參與額”為基礎(chǔ)的規(guī)定為貪污共犯的定罪量刑開辟了理論解釋的空間和路徑，有著積極進(jìn)步的一面,，但也仍然具有立法論上的遺憾,。隨著將“情節(jié)”作為貪污入罪的標(biāo)準(zhǔn)，未來仍有許多問題和工作等著立法機(jī)關(guān)和司法人員去開拓和釋明,。司法實(shí)踐中，只要司法人員秉持著正義的理念去解釋和適用法律,，堅(jiān)持“一部行為,，全部責(zé)任”共犯歸責(zé)原則，則在共同貪污案件的定罪量刑中就不會被詭狡的學(xué)說和辯護(hù)所迷惑,，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)由形式規(guī)范達(dá)到實(shí)質(zhì)正義的目的,，使得個(gè)案的定性準(zhǔn)確、量刑均衡,、結(jié)果公正,，以踐行習(xí)近平總書記所要求的“努力讓人民群眾在每一個(gè)案件中感受到公平正義”。