1993年《公司法》第六十條第三款曾經(jīng)明確規(guī)定,，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保,?！稉?dān)保法》司法解釋更是直接規(guī)定，董事,、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定,，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效,。不過2005年《公司法》修改之后,，新增了公司對外擔(dān)保的規(guī)定，而2013年《公司法》修正案延續(xù)了這一規(guī)定,。

一,、公司對外擔(dān)保的規(guī)定

《公司法》第十六條　公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定,，由董事會或者股東會,、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的,，不得超過規(guī)定的限額,。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議,。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東,，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過,。

本條是關(guān)于對外擔(dān)保的限制性規(guī)定：

1,、對外擔(dān)保的決定機構(gòu)由章程規(guī)定，但只限董事會,、股東會或者股東大會,；對外擔(dān)保的限額的決定權(quán)賦予了公司章程，只要章程有限制的,，不得超過其限制,；對內(nèi)即股東或者實際控制人提供擔(dān)保的決定主體只有股東會或股東大會，董事會沒有決定權(quán),。

2,、被擔(dān)保人對擔(dān)保事項的表決權(quán)，只有其他股東有該表決權(quán),，而且不以人數(shù)記票,，而是以表決權(quán)記票，記票以出席會議的其他股東所持表決權(quán)為基數(shù),，并且過半數(shù)通過,。

二、公司對外擔(dān)保的范圍與程序

（一）一條原則,，兩個選擇,，兩類擔(dān)保，兩層決策,。

條原則是指公司對外擔(dān)保是屬于公司意思自治的范疇,，由公司制定章程，自行決定對外擔(dān)保的決策機構(gòu),。兩個選擇是指公司章程只能選擇董事會或者股東會（含股東大會）作為公司對外擔(dān)保的決策機構(gòu),，這是法定的選擇范圍，超出該選擇范圍將歸于無效,。如某公司章程如果選擇公司董事長或者總經(jīng)理來決定公司的對外擔(dān)保,，其規(guī)定無效。兩類擔(dān)保是指公司對外擔(dān)保存在一般及特殊兩種擔(dān)保情形,，第十六條第二款規(guī)定公司對外特別擔(dān)保---即公司為有投資關(guān)系的股東或者有實際控制力的其他主體提供的擔(dān)保,；相對一般擔(dān)保即公司為股東以及實際控制人以外的其他法人,、經(jīng)濟(jì)組織、個人提供的擔(dān)保,。針對兩種擔(dān)保,，公司法相應(yīng)規(guī)定了所有人和經(jīng)營層兩層決策-----股東會決策和董事會決策，公司對外一般擔(dān)保公司章程可以規(guī)定由公司股東會或董事會決議,，行使決策權(quán),，提供特殊擔(dān)保則必須由公司股東會親自決策。

（二）采取股東會---所有者中心主義

公司是否可以從事對外擔(dān)保行為,，法律已明確不作禁止,，但從決策權(quán)的角度對公司的擔(dān)保能力作出了一定限制，采用了股東會中心主義,。其主要理由在于公司對外擔(dān)保盡管也屬于經(jīng)營項目,，但卻屬于一種非常規(guī)性經(jīng)營行為，對此法律規(guī)定該行為并不必然授予公司經(jīng)營層行使,。公司一旦承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,，則必然會對公司特別是股東利益產(chǎn)生直接的影響，加上多年來現(xiàn)實中比比皆是的董事,、經(jīng)理的違規(guī)擔(dān)保行為所帶來的負(fù)面效應(yīng),，所以立法者認(rèn)為公司的對外擔(dān)保決策權(quán)力必須由公司所有者-----股東行使，由所有者組成的公司最高權(quán)力機構(gòu)股東會作出決策,，即使法律規(guī)定可以以公司章程規(guī)定由公司董事會行使一般擔(dān)保的決策權(quán),，其本質(zhì)上也是公司所有者對經(jīng)營者的特別授權(quán)。

（三）實行集體決策

無論是董事會還是股東會,，行使對外擔(dān)保決策權(quán)的過程,，都是一個集體決策過程，只不過董事會代表經(jīng)營者階層,，股東會代表所有者階層,。這個集體決策也是立法者所堅持的一個原則，這也就決定公司章程規(guī)定公司對外提供一般擔(dān)保的決策機構(gòu)時,，只有兩個選擇,。

（四）限額及利害關(guān)系人的回避制度

為體現(xiàn)公司的意思自治，法律將公司是否對外擔(dān)保,，全部交由公司自主決定,。考慮對外擔(dān)保的風(fēng)險,，公司依據(jù)第十六條第一款規(guī)定可以在章程中為對外擔(dān)保實施限額管理,。而一旦公司章程中對擔(dān)保設(shè)定限額，依據(jù)公司法規(guī)定，突破該限額的對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)歸于無效,。為防范股東或者董事利用對外擔(dān)保損害公司利益和其他股東的權(quán)益,，公司法引進(jìn)了利害關(guān)系人回避制度。根據(jù)第十六條第三款規(guī)定股東會對公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的實行進(jìn)行表決時,，與該事項有利益關(guān)系的股東,，包括被擔(dān)保的股東或者受被擔(dān)保人控制的股東必須回避，不得參加該對外擔(dān)保事項的表決,。

三、公司對外擔(dān)保的效力問題

在實踐中大量的公司對外擔(dān)保行為未履行公司法第十六條規(guī)定的內(nèi)部決策程序,，而對于在此情形下該擔(dān)保合同是否有效該條款并未明確規(guī)定,。同樣的，公司章程沒有規(guī)定對外擔(dān)保必須經(jīng)過董事會,、股東會或者股東大會決議,，而公司也沒有經(jīng)過董事會、股東會或者股東大會決議,，就對外簽訂了擔(dān)保合同,，對于在此情形下該擔(dān)保合同是否有效公司法也沒有規(guī)定。

在《最高人民法院公報》2011年第2輯公布的中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進(jìn)出口代理合同糾紛一案中,，其裁判要旨明確了：第一,，公司法第十六條并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二,，公司內(nèi)部決議程序,，不得約束第三人；第三,，該條款并非效力性強制性的規(guī)定,；第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效,，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全,。

在《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》一書中，對該問題亦作了解釋,，其觀點認(rèn)為大多數(shù)有限責(zé)任公司和非上市的股份有限公司的公司章程,、董事會或股東會決議未在公開媒體上專門進(jìn)行公開、公示,，應(yīng)當(dāng)不具有對外的效力,。因此，不宜嚴(yán)格要求公司對外擔(dān)保必須提交董事會決議,，何況實踐中已經(jīng)出現(xiàn)不少的偽造董事會決議的情形,。故只要擔(dān)保書上蓋章真實，該擔(dān)保行為即應(yīng)認(rèn)定為有效,。

由此可以看出,，最高院傾向性的觀點認(rèn)為公司章程,、決議不具有對世效力，未審查公司章程,、決議不影響公司對外擔(dān)保合同的效力,。筆者所在單位曾辦理過類似的案件，承辦法官認(rèn)為公司法第十六條非效力性強制規(guī)定,，因而擔(dān)保人提出的其提供擔(dān)保時未經(jīng)股東會決議通過因而擔(dān)保行為無效的抗辯理由沒有得到法院的支持,，其仍應(yīng)按擔(dān)保合同的約定承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。為保證執(zhí)法的統(tǒng)一,，我們須依照最高院的指導(dǎo)意見辦案,，實務(wù)中各地法院多是如此操作。

法律明確肯定了公司具有對外擔(dān)保的能力,，但又規(guī)定了公司提供擔(dān)保時應(yīng)履行的內(nèi)部決策程序,。在現(xiàn)行法律法規(guī)框架下，我們很難僅憑違反公司法第十六條認(rèn)定公司擔(dān)保合同是有效還是無效,。在以公司名義對外提供擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)慎重,，但是在接受債務(wù)人以公司名義提供的擔(dān)保時更應(yīng)該慎重，一定要注意審查對方的公司章程和股東會,、董事會決議,。