所謂違法建筑是指違反土地管理法,、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等相關(guān)法律,、法規(guī)，非法占用土地,、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證等法定建設(shè)許可，或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定,，擅自建筑的建筑物、構(gòu)筑物,。

什么是違法建筑,？符合哪些條件才能被認(rèn)定為違法建筑？違法建筑主要包括哪些情形,？弄清這些問題是認(rèn)定違法建筑的前提條件,。

我們認(rèn)為，所謂違法建筑是指違反土地管理法,、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等相關(guān)法律,、法規(guī)，非法占用土地,、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證等法定建設(shè)許可，或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定,，擅自建筑的建筑物、構(gòu)筑物,。

根據(jù)該定義,，違法建筑構(gòu)成要件主要包括以下幾個方面：

1、必須是違反土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等建設(shè),、規(guī)劃相關(guān)法律,、法規(guī)規(guī)定的行為

違法性是界定違法建筑的根本標(biāo)準(zhǔn)，這也是《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）的亮點之一,。將“違章建筑”修改為“違法建筑”,，一字之改，體現(xiàn)的是對公民權(quán)利的保護(hù),，體現(xiàn)的是對依法行政的要求,。

行政機關(guān)只有在有明文的法律規(guī)定的情形下，才能認(rèn)定公民,、法人或者其他組織的房屋屬于違法建筑,，才能依照法律的規(guī)定無償拆除該房屋，否則,，該項財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)視為或者推定為合法財產(chǎn),，行政機關(guān)無權(quán)予以任意處置，而只能按照法律的規(guī)定條件予以征收補償,。

“違法建筑”中的“法”,，應(yīng)當(dāng)僅指法律、法規(guī),，不包括規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件,。這是因為，違法建筑的最終法律后果可能是沒收違法建筑或者強制拆除,，沒收違法建筑的實質(zhì)是行政處罰,，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，只有法律,、法規(guī)才能設(shè)定沒收違法建筑類的行政處罰,，規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件沒有該項行政處罰設(shè)定權(quán)；而強制拆除在法律上屬于行政強制執(zhí)行,，根據(jù)行政強制法的規(guī)定,，只有法律才有行政強制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)。

當(dāng)然,，在法律,、法規(guī)已經(jīng)設(shè)定了相應(yīng)的沒收違法建筑或者限期拆除職權(quán)的情況下，在上位法的規(guī)定范圍內(nèi)將其具體化的合法規(guī)章及其以下的規(guī)范性文件,，仍然是可以作為認(rèn)定違法建筑的根據(jù)的,。

事實上，我國法律有關(guān)違法建筑的規(guī)定很多,，范圍也很廣,。

例如,，水法第六十五條第一款規(guī)定：“在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物,，或者從事影響河勢穩(wěn)定,、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán),，責(zé)令停止違法行為,，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物,，恢復(fù)原狀,；逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的,，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負(fù)擔(dān),，并處一萬元以上十萬元以下的罰款,。”

公路法第八十一條規(guī)定：“違反本法第五十六條規(guī)定,，在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物,、地面構(gòu)筑物或者擅自埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施的,，由交通主管部門責(zé)令限期拆除,，并可以處五萬元以下的罰款。逾期不拆除的,，由交通主管部門拆除,，有關(guān)費用由建筑者、構(gòu)筑者承擔(dān),?！?/p>

此外，鐵路法第四十六條,、民用航空法第五十八條,、文物保護(hù)法第十七條、港口法第四十五條,、防洪法第二十七條等法律條款,，都分別從不同角度對相關(guān)建筑物、構(gòu)筑物的建設(shè)作出了限制性規(guī)定,，有關(guān)職能部門在界定違法建筑時,，必須充分考慮上述實體法的有關(guān)規(guī)定。

2,、客觀上表現(xiàn)為未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證,、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè),，或者未按上述許可要求進(jìn)行建設(shè)的違法行為等

對于違法建筑的范圍認(rèn)識并不一致。一些人認(rèn)為,，違法建筑就是指違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以處罰的違法行為所建設(shè)的建筑物,、構(gòu)筑物，即城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條,、第六十六條規(guī)定的違法建設(shè)行為所建設(shè)的建筑物,、構(gòu)筑物。[1]還有一些人認(rèn)為,，違反土地管理法非法占地所建設(shè)的建筑物,、構(gòu)筑物也屬于違法建筑。因為土地管理法對非法占地建房行為也有相應(yīng)的處罰規(guī)定,。

我們認(rèn)為,，如果單純考慮國有土地上的房屋建設(shè)行為所形成的違法建筑，可以不考慮土地管理法的相關(guān)規(guī)定,，因為,，土地管理法處理的非法占地行為主要是指非法占用農(nóng)用地的行為。但是,，大量的歷史遺留問題,，尤其是城鄉(xiāng)結(jié)合部的違法建筑問題，并非一概用國有土地上的房屋來掩蓋其大量的土地征收之前已經(jīng)建設(shè)但征收后長期未予補償拆除的房屋的處理問題,。

這類房屋的建設(shè)實際是在集體土地上進(jìn)行的,，但是將集體土地征收為國有土地時又未予補償，從而演變?yōu)樵w土地上建設(shè)的現(xiàn)國有土地上的房屋,。這類房屋單純用城鄉(xiāng)規(guī)劃法或者之前的城市規(guī)劃法是無法解決的,。

鑒于此，筆者認(rèn)為,，違法建筑包括違反土地管理以及規(guī)劃管理兩方面法律規(guī)定的情況,，對于違法建筑各級政府應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)土地、規(guī)劃等相關(guān)部門依法予以查處,，綜合治理,。

3、違法建筑已經(jīng)存在,，但并不一定要求已經(jīng)竣工完成

違法建筑當(dāng)然要以有建筑物,、構(gòu)筑物的存在為前提。只要違法行為人已經(jīng)投入資金,、設(shè)備等進(jìn)行了建筑物,、構(gòu)筑物的實際建設(shè)，因違法建設(shè)行為所形成建筑物,、構(gòu)筑物,，均可以認(rèn)定為違法建筑,，違法建筑并不要求一定是一個已經(jīng)建成竣工的建筑。

相反,，越是早期發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)行為,，早制止，對違法行為人的合法財產(chǎn)和社會財富都是一種保護(hù),，避免建成再拆除造成更大損失,。因此，及時發(fā)現(xiàn)和處理違法建設(shè)行為非常重要,，越早越及時,，損失越少，處理的難度相應(yīng)也越小,。

4,、行為人主觀上要有過錯

相對人的行政違法行為通常采取過錯推定原則予以認(rèn)定。即只要相對人有法律所規(guī)定的行政違法行為,，即推定其存在主觀上的故意或者過失,，除非法律有特別的規(guī)定，故意或者過失不影響對其違法行為性質(zhì)的定性,。

這與刑事違法行為的主觀過錯認(rèn)定存在較大差異。對違法建筑的認(rèn)定亦如此,，只要違反法律,、法規(guī)定建設(shè)的建筑物、構(gòu)筑物,，一般應(yīng)當(dāng)推定建設(shè)者主觀上存在違法的故意或者過失,。

應(yīng)當(dāng)注意的是，如果當(dāng)事人基于對國家機關(guān)的違法審批等行為的信賴而進(jìn)行建設(shè)行為,，除非系當(dāng)事人騙取,，應(yīng)當(dāng)減輕違法建筑當(dāng)事人的過錯責(zé)任。違法建筑的處理對象一般應(yīng)當(dāng)是違法建設(shè)者,，不是建筑物,、構(gòu)筑物的施工人，也不是違法建筑的承租人,，施工人,、承租人通常對違法建筑行為沒有過錯。

5,、違法建筑的法律后果并非一律無償拆除

行政違法行為的具體情況千差萬別,，違法程度各異，社會危害性差異也很大,。因此,，一般情況下,，法律對違法行為的制裁都規(guī)定了一個行政處罰的自由裁量幅度，對違法建筑的處罰亦是如此,。

例如：城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的,，就規(guī)定了幾種處理方案：

一是對于正在施工建設(shè)中的，責(zé)令停止建設(shè),；

二是尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的,，限期改正，處建設(shè)工程造價5%以上10%以下的罰款,；

三是無法采取改正措施消除影響的,，限期拆除；

四是不能拆除的,，沒收實物或者違法收入,，可以并處建設(shè)工程造價10%以下的罰款。特別應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是,，對于征收補償過程中的違法建筑處理,，亦應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定作出恰當(dāng)?shù)奶幚恚荒芤哉魇?、?guī)劃變更為由,，不分具體情況一律采取無償拆除的方式處理。

如果這樣,，將會誘使行政機關(guān)放棄平時的監(jiān)管處理,，把問題都積累到規(guī)劃變更需要征收時一并處理，不利于從源頭上防止違法建筑的產(chǎn)生,；只有區(qū)分不同情況,，依法作出公正處理，才符合《征收條例》保護(hù)行政相對人合法財產(chǎn)權(quán)益的原則精神,。

[注釋]

[1]有人據(jù)此把違法建筑歸納為四種類型：(1)未申請或申請未獲批準(zhǔn),，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證而建成的建筑；(2)擅自改變建設(shè)工程規(guī)劃證的規(guī)定建成的建筑,；(3)擅自改變使用性質(zhì)建成的建筑,；(4)擅自將臨時建筑建設(shè)成為永久建筑。參見賀榮主編：《物權(quán)法與行政訴訟實務(wù)問題研究》,，中國法制出版社2008年版,，第267頁。