摘要：隨著我國(guó)民事審判方式改革推進(jìn)和民事訴訟立法的逐步完善,，也隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和人們生活的提高，私錄視聽資料作為一種新的證據(jù)形式正被大眾所接受,。因它能集書證,、物證之優(yōu)點(diǎn)于一體，更能還原現(xiàn)場(chǎng)達(dá)到證明力而備受大家的青睞,，然而這種證據(jù)形式在取證方法上卻更容易侵犯他人的合法權(quán)益,，尤其是自然人的隱私權(quán)和法人及其他組織的商業(yè)隱私權(quán)。本文將從私錄證據(jù)在民事訴訟中的表現(xiàn)出發(fā),，結(jié)合各國(guó)對(duì)私錄證據(jù)的研究,，探討私錄證據(jù)在民事訴訟中的合法性，并對(duì)它的證明效力做出進(jìn)一步的分析,，并探討完善我國(guó)民事訴訟中私錄證據(jù)的構(gòu)想,。

 

Abstract： Along with our country's civil trial reform and the gradual improvement of the of Civil Law Legislation, but also with the development of science and technology and the improvement of people's lives, private recorded of evidence as a new form of evidence is being accepted by the public. Because it can has all of written evidence and physical evidence's advantages, but also to restore the scene achieve the probative, However, this form of evidence in forensic methods was more easily violate the legal rights, especially the right to privacy of natural persons and legal persons and other organization of commercial privacy.  This paper from the private recording of evidence in civil litigation in the show, and with all the private recording of evidence research, discuss private recording of evidence in civil litigation of legitimacy,  analyze the effectiveness of its proof, and to explore the perfect of civil litigation in China private recorded evidence of thought.   

 

證據(jù)一直都是大家日常生活中經(jīng)常說到的詞語，生活中離不開證據(jù),，訴訟中也離不開證據(jù),。隨著社會(huì)的發(fā)展和科學(xué)的進(jìn)步，證據(jù)的形式也越來越趨于多樣化,，尤其是錄音錄像等的視聽資料已被大眾所接受,。視聽資料作為一種證據(jù)，是現(xiàn)代化的科技在法律上的一種全新的表現(xiàn),，也是司法實(shí)踐發(fā)展的必然結(jié)果,。視聽資料與其他證據(jù)一樣，都能夠證明案件的真實(shí)情況,，它們都具有一些相同的屬性,，如客觀性、關(guān)聯(lián)性等,，但在當(dāng)事人對(duì)證據(jù)作用認(rèn)識(shí)的加強(qiáng)的同時(shí),，相應(yīng)在實(shí)踐中就出現(xiàn)了利用一些不合法的手段搜集或者是提取證據(jù)材料的行為。這就有可能侵犯了其他人的合法權(quán)利,，以至于引發(fā)了人們對(duì)于私錄證據(jù)尤其是在民事訴訟中的法律效力的探討,。

 

雖然我國(guó)民事訴訟和最高人民法院有對(duì)此做出一定先關(guān)的解釋，但是都是一些比較原則性的規(guī)定,。本文將通過對(duì)私錄證據(jù)在民事訴訟中的涵義及表現(xiàn)出發(fā),，結(jié)合各國(guó)對(duì)私錄證據(jù)的研究，探討私錄證據(jù)在我國(guó)民事訴訟中的問題所在，并對(duì)它的合法性和證明效力做出進(jìn)一步的分析,，并對(duì)如何完善我國(guó)民事訴訟中私錄證據(jù)的做出構(gòu)想,。

 

一、民事訴訟中私錄證據(jù)的概述

 

（一）私錄證據(jù)的涵義

 

所謂私錄證據(jù)中的證據(jù),，指的是視聽資料,，而視聽資料是指運(yùn)用現(xiàn)代技術(shù)手段, 以錄音、錄像所反映的聲音,、形象, 電子計(jì)算機(jī)所貯存的資料及其他科技設(shè)備所提供的資料來證明案件真實(shí)情況的證據(jù),。[1]雖然眾多學(xué)者就視聽資料的概念界定不一而足，但主要在于一些字面上的差異,，其內(nèi)涵與外延并無較大的差別,。均認(rèn)為視聽資料是以具有科技含量的物理器材所再現(xiàn)的案件發(fā)生過程中的聲音、圖象,、電子資料等來證明案件事實(shí)的證據(jù),，這些證據(jù)包括了與案件事實(shí)有關(guān)的錄音帶、錄象帶,、磁帶等,。[2]且視聽資料有以下的特點(diǎn)：1.視聽資料具有物質(zhì)依賴性；它是一種必須借助于其它載體的而存在的一種方式,。它必須依靠特定的設(shè)備,。如錄音帶,、錄象帶,、磁盤等。2.視聽資料具有儲(chǔ)存量巨大的特點(diǎn),；并且其存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)具有體積小,、易于保存，并且能夠多次使用的特點(diǎn),，3.視聽資料具有直觀性和精確性,；它能夠真實(shí)的“還原特定現(xiàn)場(chǎng)，反映案發(fā)情況,，使法官能直觀的來判斷案情,。4.視聽資料具有易于偽造、仿造性,；由于視聽資料需要借助于特定的載體,，不能獨(dú)立的存在，因此也存在著容易被偽造和篡改,。所以法官在審查過程中應(yīng)對(duì)其真實(shí)性,，合法性作出正確判斷。而私錄在民事關(guān)系中則包括了如竊聽,，偷錄,，偷拍等方式,。私錄的主體除了是當(dāng)事人一方之外，也有可能是第三方,。因此私錄證據(jù)是指除司法機(jī)關(guān)以外的公民,、個(gè)人、單位等未經(jīng)對(duì)方同意的通過錄音或者錄像等手段錄制并提供的視聽證據(jù),。

 

（二）私錄證據(jù)的分類

 

私錄證據(jù)可根據(jù)場(chǎng)合的不同分為1.在公共場(chǎng)合下視聽資料的錄制在在公共場(chǎng)合下視聽資料的錄制分為兩種,，一種就是近距離的且未經(jīng)對(duì)象同意的錄音，其次是遠(yuǎn)距離的錄制,。如果當(dāng)事人能明確知道自己是被錄制的，則為近距離的錄音,。反之,，就是遠(yuǎn)距離的錄音。但是并不是只要是公共場(chǎng)合的錄制就是合法有效的,。因?yàn)樵诠矆?chǎng)合,，人們之間也是存在私人談話，既然這種談話有泄露的可能性,，就應(yīng)該受到法律保護(hù),。在這種場(chǎng)合，不僅警方無權(quán)隨意監(jiān)聽或者私錄他人之間的私人談話,，而且其他人也無權(quán)這樣做,。只有在得到需要錄制的當(dāng)事人同意的情況下，人們才有權(quán)利進(jìn)行采訪,、錄音或者錄像,。2.非公共場(chǎng)合下視聽資料的錄制，它又可分為兩種情況：一種是公開錄音,，第二種是秘密錄音,。公開錄音是指在非公共場(chǎng)合下，錄制者在征得被錄制對(duì)象同意之后所進(jìn)行的錄音,；它應(yīng)該被認(rèn)定為系合法行為,。而秘密錄音則是在私人場(chǎng)所，在未經(jīng)得錄制對(duì)象同意的情況下所進(jìn)行的錄音,；它應(yīng)該被認(rèn)定為系違法行為,，但是這種違法行為所取得的證據(jù)是否應(yīng)該被采納是需要具體分析的。但在非公共場(chǎng)合錄制如根據(jù)錄制者身份的不同可有以下幾種分類1.當(dāng)事人的私錄證據(jù),，如在場(chǎng)的一方當(dāng)事人私自在另一方不知情的情況下私錄與他人的談話,，或是錄像內(nèi)容。2.非在場(chǎng)人的私錄，如不是當(dāng)事人年通過竊聽,，偷拍等手段在全部當(dāng)事人都不知情的情況下私錄證據(jù),。

 

（三）探討私錄證據(jù)問題的意義

 

證據(jù)在訴訟中有著不可或缺的地位，證據(jù)直接影響當(dāng)事人的舉證,、質(zhì)證和法官的判斷,，更直接影響對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和正確地適用法律。是每個(gè)當(dāng)事人勝敗的關(guān)鍵因素,，隨著審判制度改革的不斷進(jìn)步,當(dāng)事人主動(dòng)利用資源為自己尋找有利的證據(jù)已經(jīng)成為了審判前的必經(jīng)程序,這也對(duì)法庭盡快發(fā)現(xiàn)真實(shí)具有非常積極的意義,。而視聽資料作為證據(jù)之一其合法性也顯得尤為重要。但由于視聽資料的種種缺陷所在,，對(duì)于其合法性的審查是十分必要的,。只有經(jīng)過法定程序篩選后的視聽資料才具有證據(jù)能力，方可作為證據(jù)使用,。與此同時(shí),，也應(yīng)視情況給予法官一定的自由裁量權(quán)。在視聽資料的采信過程中,，由于它自身包含著太多的缺陷,，一旦被法官誤斷為真實(shí)而予以采信,將出現(xiàn)不公正甚至錯(cuò)誤的判決。因此,對(duì)視聽資料的采信必須持謹(jǐn)慎態(tài)度,應(yīng)對(duì)其“三性”進(jìn)行審查,。使私錄證據(jù)合法化,，并且具有相應(yīng)的證明能力，這使司法人員在審判過程中能夠得到一定的幫助,，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中才能能夠客觀,、公正地了解案情，才能對(duì)視聽資料的證據(jù)能力進(jìn)行合理的判斷,，并通過有效的途徑賦予其證據(jù)能力,，對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行排除,。私錄證據(jù)的合法性問題刻不容緩,，只有其正真做到合法了才有利于我國(guó)司法公正的實(shí)現(xiàn)；也有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵犯,。更有利于保障訴訟的效率,，節(jié)約訴訟成本。從而維護(hù)司法制度的公正性,，達(dá)到實(shí)體公正和程序公正的相統(tǒng)一,。這也是法律所追求的價(jià)值之一，并且這也恰恰符合中國(guó)特色的社會(huì)主義法制建設(shè)的發(fā)展道路,，這對(duì)于我國(guó)建立和諧社會(huì)和法制社會(huì)都具有極其重大意義,。

 

二、民事訴訟私錄證據(jù)的合法性問題淺析

 

（一）民事訴訟中私錄證據(jù)合法性概述

 

在對(duì)視聽資料的認(rèn)證問題上，關(guān)于關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性的一般認(rèn)定較為明確,。但是對(duì)其的合法性問題,，一直都是一個(gè)學(xué)者們?cè)谵q論的焦點(diǎn)。

 

合法性是證據(jù)的三性,，即“關(guān)聯(lián)性,，真實(shí)性，合法性”之一,，它體現(xiàn)了訴訟的階段性和程序法的獨(dú)立價(jià)值，也是案件能否保持公正的保障之一,。如何理解在民事訴訟中私錄證據(jù)的合法性,。我認(rèn)為，對(duì)證據(jù)的合法性的把握應(yīng)從如何正確界定“合法”與“違法”入手,。在民事訴訟中,，視聽資料作為一種獨(dú)立的民事訴訟證據(jù),必須具有合法性。一般來說,視聽資料合法性問題的判斷標(biāo)準(zhǔn),主要是看視聽資料獲取方式和手段是否違反了法律規(guī)定或者侵犯了他人的合法權(quán)益,。私錄證據(jù)可根據(jù)場(chǎng)合的不同分為1.在公共場(chǎng)合下視聽資料的錄制2.非公共場(chǎng)合下視聽資料的錄制,，但在非公共場(chǎng)合錄制又可以分為以下幾種情形(1)當(dāng)事人的私錄證據(jù)，如在場(chǎng)的一方當(dāng)事人私自在另一方不知情的情況下私錄與他人的談話,，或是錄像內(nèi)容,。(2)非在場(chǎng)人的私錄，如不是當(dāng)事人年通過竊聽,，偷拍等手段在全部當(dāng)事人都不知情的情況下私錄證據(jù)這兩種取證方式對(duì)所獲取的視聽資料的合法性,亦即證據(jù)能力會(huì)產(chǎn)生不同的影響,。第一種所獲取證據(jù),它的合法性一般都是無需質(zhì)疑的,法庭也只需要對(duì)它的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查與認(rèn)定,。但是對(duì)于第二種在非公共場(chǎng)合下私錄證據(jù)又應(yīng)該另當(dāng)別論了,。每個(gè)不同法系的國(guó)家對(duì)此的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也是各異的。

 

（二）國(guó)外對(duì)私錄證據(jù)合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

 

國(guó)外一些立法甚至還對(duì)私人場(chǎng)合的個(gè)人言行提供法律的保護(hù),。在一些英美法系的國(guó)家的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不同于大陸法系的一些國(guó)家,。排除規(guī)則是英美法上涉及證據(jù)可采性的一項(xiàng)重要規(guī)則，它是指某種證據(jù)本來應(yīng)加以使用, 但基于其內(nèi)在屬性特征的考慮或者處于執(zhí)行社會(huì)公共政策的要求等因素, 而加以排除的一種證據(jù)規(guī)則,。[3]如美國(guó)早在1897年各州就規(guī)定了根據(jù)強(qiáng)制所得的供述予以排除的規(guī)則,。此后，最高法院又于1941年規(guī)定了對(duì)瑕疵實(shí)物證據(jù)的排除規(guī)則,。60年代出現(xiàn)了著名的“毒樹之果”理論,，即把程序比喻成樹，把實(shí)體比喻成果,，如果訴訟程序不合法或有瑕疵,，其訴訟實(shí)體必然是錯(cuò)誤的或不完善的,。為此，各州法院將程序上不合法的瑕疵證據(jù)一概予以排除,，但引起了激烈爭(zhēng)論,。1984年，最高法院在該規(guī)則的適用上增加了兩項(xiàng)例外,，即對(duì)于以下兩種證據(jù)不適用排除規(guī)則,；1.“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)；2.偵查人員出于善意即不知搜查和扣押是違憲所獲得的證據(jù),。再如英國(guó)的民事瑕疵證據(jù)被劃分為非法獲得的陳述和非法收集的物證以示區(qū)別對(duì)待,，在瑕疵證據(jù)的適用上具有更大的靈活性，對(duì)于前者,，原則上予以排除,；而對(duì)于后者，則予以采納,。而意大利對(duì)瑕疵證據(jù)適用是全盤否定,，該國(guó)法典規(guī)定，在違反法律禁令的情況下獲得的證據(jù)不得加以使用,。雖然國(guó)外各國(guó)的法律已經(jīng)開始逐步完善,，但是到目前為止，沒有哪一個(gè)國(guó)家的法律法規(guī)對(duì)私錄證據(jù)做出了限制性的規(guī)定,，秘密制作的視聽資料屬于瑕疵證據(jù)范疇,，對(duì)其效力各國(guó)的規(guī)定卻有所不同。

 

但是大陸法系國(guó)家的民事訴訟法,一般都不存有關(guān)證據(jù)能力的一般限制性規(guī)定,僅僅只有若干個(gè)別證據(jù)排除規(guī)定,這充分體現(xiàn)了自由心證原則,與英美法系的法定證據(jù)原則的不同,。如在日本,，東京高等裁判中即認(rèn)可偷錄錄音帶的可采行。理由在于,，當(dāng)使用明顯有違社會(huì)性的手段并通過限制人的精神及肉體自由等侵犯人格權(quán)的方法來收集證據(jù)時(shí),，該證據(jù)本身是違法的，可才行也不得不被否定,，但在本案中,，未經(jīng)說話人同意錄下的錄音帶顯然沒有侵害說話人一般的人格權(quán)，因此關(guān)于該磁帶證據(jù)能力有無的判斷應(yīng)當(dāng)取決于對(duì)該錄音帶的手段有無顯著違反社會(huì)性之判斷,。本案的錄音只是對(duì)一些訴訟以外的人（當(dāng)然也為經(jīng)取得這些人的同意）在酒席中談話做出的錄音,，故而沒有采用范社會(huì)性的手段，也未明顯侵害這些談話人的人格權(quán),，因此認(rèn)為該錄音有可采性。[4]例如日本學(xué)者對(duì)違法收集證據(jù)的證據(jù)能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是各有說法的,每個(gè)學(xué)者都有自己不同的觀點(diǎn),，但是在實(shí)踐方面還是大同小異的,。因此,日本中央大學(xué)小島武司教授認(rèn)為對(duì)具體案件進(jìn)行個(gè)別性的探討之后,從其中“抽出”關(guān)鍵要素,才是當(dāng)前探索合理標(biāo)準(zhǔn)的恰當(dāng)之舉,。就視聽資料之證據(jù)能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的尋求問題,目前在日本存有兩種權(quán)威性的理論觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn):將誠(chéng)信原則作為法構(gòu)造之基本,舉證人在法庭與相對(duì)方的關(guān)系中肩負(fù)有進(jìn)行誠(chéng)信訴訟活動(dòng)的義務(wù),只要違反此原則,違法收集到的證據(jù)均視為缺乏證據(jù)能力。第二種觀點(diǎn):證據(jù)收集行為如果對(duì)憲法上所保護(hù)的權(quán)利尤其是對(duì)一般人格權(quán)造成損害時(shí),原則上應(yīng)否定其證據(jù)能力,。但如果是純粹違反實(shí)體法上的規(guī)定,其證據(jù)能力不應(yīng)加以否定,。但是爭(zhēng)議還是多多少少都是有所存在的。

 

（三）我國(guó)對(duì)私錄證據(jù)合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

 

視聽資料作為一種獨(dú)立的民事訴訟證據(jù),必須具有合法性,。一般來說,視聽資料合法性問題的判斷標(biāo)準(zhǔn),主要是看視聽資料獲取方式,、手段是否違反了法律規(guī)定、侵犯了他人的合法權(quán)益,。私錄證據(jù)可根據(jù)場(chǎng)合的不同分為1.在公共場(chǎng)合下視聽資料的錄制2.非公共場(chǎng)合下視聽資料的錄制,，但在非公共場(chǎng)合錄制又可以分為以下幾種情形：(1)當(dāng)事人的私錄證據(jù)，如在場(chǎng)的一方當(dāng)事人私自在另一方不知情的情況下私錄與他人的談話,，或是錄像內(nèi)容,。(2)非在場(chǎng)人的私錄，如不是當(dāng)事人年通過竊聽,，偷拍等手段在全部當(dāng)事人都不知情的情況下私錄證據(jù)這兩種取證方式對(duì)所獲取的視聽資料的合法性,亦即證據(jù)能力會(huì)產(chǎn)生不同的影響,。第一種所獲取證據(jù),它的合法性一般都是無需質(zhì)疑的,法庭也只需要對(duì)它的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查與認(rèn)定,。但是對(duì)于第二種在非公共場(chǎng)合下私錄證據(jù)又應(yīng)該另當(dāng)別論了,，在我國(guó)法學(xué)理論界爭(zhēng)議較大。主要有以下幾種觀點(diǎn): 

 

1.一概排除說,。該說認(rèn)為私錄視聽資料不具備合法性,對(duì)以非法或不正當(dāng)手段取得的視聽資料作為證據(jù)使用持否定態(tài)度,。2.真實(shí)肯定說。該說主張將“手段”與“證據(jù)”區(qū)別開來,私錄視聽資料即使采取了非法手段,但只要能證明案件真實(shí)情況,仍然可以作為證據(jù)使用,。3.線索轉(zhuǎn)化說,。主張將私錄視聽資料看作證據(jù)線索或準(zhǔn)證據(jù),司法人員對(duì)私錄視聽資料依法定程序重新查證屬實(shí)后轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)使用[5]4.排除加例外說。該說主張對(duì)非法取得的私錄視聽資料原則上不予采信,但應(yīng)設(shè)置若干例外,。[6]

 

我國(guó)對(duì)于認(rèn)定私錄證據(jù)是否合法一般分為一下幾方面,，第一是要先審查視聽資料的收集主體是否合法。第二,，審查視聽資料的收集是否依法進(jìn)行,。比如一些專門機(jī)關(guān)收集的視聽資料，應(yīng)查看是否有必要的審批手續(xù),。但對(duì)于專門機(jī)關(guān)以外的有關(guān)單位和個(gè)人為了收集的視聽資料,，雖然不需要有些必要的審批程序，但是也需要明確不得違反法律上的禁止性規(guī)定,，也不得侵犯公民的隱私權(quán)或單位的商業(yè)秘密,，否則收集到的視聽資料也判定為不合法。這可分為以下幾種情況：第一,，錄制他人之間的談話或行為,，,。也就是大家所說的偷拍偷錄，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中,，人們極少在先前就為了防止日后糾紛的產(chǎn)生而約定將雙方的交談或行為用錄音,，錄像等方式記錄下來。絕大多數(shù)的視聽資料都是當(dāng)事人一方在另外一方所不知情的情況下,，采用私錄即人們常說的“偷拍偷錄”手法取得的,。根據(jù)我國(guó)1995年《批復(fù)》中的相關(guān)內(nèi)容，“偷拍偷錄”所形成的視聽資料系“不合法行為”,，應(yīng)歸結(jié)為非法證據(jù)之列,，不能作為證據(jù)使用，除非征得被錄制各方的同意,，第二,，私錄的內(nèi)容涉及他人隱私或商業(yè)秘密的，也應(yīng)予排除,，但是如果是在公開場(chǎng)合所錄制的視聽資料,，如在超市，銀行,，商場(chǎng)等公共場(chǎng)所安裝的攝錄設(shè)備,，且當(dāng)事人明確知道自己在被錄制的情況下，雖然未經(jīng)當(dāng)事人同意,，并且錄制的視聽資料是用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為,，雖然也是同于視聽資料。但應(yīng)該不被排除,。因?yàn)檫@類視聽資料錄制過程的具有公開性與無選擇性,。因此，如果這些公開場(chǎng)所的錄制了有關(guān)他人之間的民事糾紛的錄像,，而當(dāng)事人的其中一方又希望從這些場(chǎng)所取得了這些視聽資料,，那么經(jīng)查證屬實(shí)，就應(yīng)該認(rèn)定為是合法有效的,。第三是要看視聽資料的取得方法是否侵犯了他人的合法權(quán)益或是法律的禁止性規(guī)定,。2002年4月最高院的《規(guī)定》中做出了對(duì)非法證據(jù)的排除規(guī)則，它意味著未經(jīng)對(duì)方同意的視聽資料在一定程度上可以作為合法證據(jù)使用,，但如何其的取得方法侵犯了他人的合法權(quán)益或是法律的禁止性規(guī)定,，則就另當(dāng)別論了。 但,，“侵犯他人合法權(quán)益”的概念是十分抽象和廣泛的,。一方面，“合法權(quán)益”是法律上類型化的權(quán)利,，需要由法官根據(jù)個(gè)案來進(jìn)行判斷和確定,，這也給了法官極大的自由裁量權(quán),。另一方面,，“侵犯他人合法權(quán)益”是否構(gòu)成侵權(quán)也是不確定的?！扒址杆撕戏?quán)益”并不一定構(gòu)成侵權(quán),，可能行為人的行為并沒有造成損害，或者其具有某種抗辯事由等,。且“侵犯他人的合法權(quán)益”較之于“侵權(quán)”的伸縮性和任意性更大,，例如，在實(shí)踐中出現(xiàn)的聘請(qǐng)私家偵探跟蹤,、打梢,、拍照，是否構(gòu)成侵害他人合法權(quán)益,，是完全可以由法官自由裁量的,。[7]

 

綜上所述，在現(xiàn)行的法律框架下,，對(duì)此類證據(jù)的合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)很難有個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的定論,，這就需要司法人員進(jìn)行正確的辨別：比如1.審查視聽資料來源。是否是真實(shí)2.從錄制內(nèi)容上,，應(yīng)限于具有法律意義的民事行為或活動(dòng),，但涉及個(gè)人隱私權(quán)或他人商業(yè)秘密的除外。3.可以利用科學(xué)手段,，來鑒定視聽資料的客觀真實(shí)性,。

 

三、我國(guó)私錄證據(jù)的證據(jù)能力和運(yùn)用規(guī)則初探

 

（一）目前我國(guó)關(guān)于私錄證據(jù)的主要司法解釋

 

雖然我國(guó)對(duì)私錄證據(jù)的合法性都一直存在爭(zhēng)議,，但是在法律實(shí)踐中私錄證據(jù)還是被當(dāng)作證據(jù)在使用的,。最高人民法院法復(fù)[1995]2號(hào)規(guī)定：“證據(jù)的取得，首先要合法,，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù),，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為,，以這種手段取得的錄音資料,，不能作為證據(jù)使用”。在民事訴訟當(dāng)事人雙方處于對(duì)立的平等的訴訟地位,，但是雙方本身總會(huì)為自己主張權(quán)利,。所以如果任何一方為了能夠獲得對(duì)自己有利的證據(jù)，而請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人同意錄制其談話的內(nèi)容,，對(duì)方當(dāng)事人出于對(duì)自身利益的考慮都不會(huì)答應(yīng)這種請(qǐng)求,，即便是同意,，他也必然不會(huì)在接下來的錄制過程中說一些對(duì)自己極其不利的話來，這就不能達(dá)到還原事情真相的一個(gè)效果,。因此,，該《批復(fù)》是有一定的缺陷存在的最高法院的批復(fù),在實(shí)施過程中也產(chǎn)生了不少的影響。但是也有一些缺陷,。

 

基于上述考慮,最高人民法院于2001年12月21日頒布法釋[2001]33號(hào)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》), 對(duì)私錄證據(jù)重新做出了判斷,，也做出了新的規(guī)定，該規(guī)定第六十九條第三項(xiàng)規(guī)定“存有疑點(diǎn)的視聽資料不能作為定案的依據(jù)”,，第七十條條規(guī)定“1.一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù),，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力,；……2.物證原物或者與物證原物核對(duì)無誤的復(fù)制件,、照片、錄像資料等,；3.有其他證據(jù)作佐證并以合法手段取得的,、無疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無誤的復(fù)制件。進(jìn)一步完善和明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn),將非法證據(jù)限定在“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”的范圍,。顯然,與批復(fù)相比,新的標(biāo)準(zhǔn)更加的合理,對(duì)于非法證據(jù)的規(guī)定也越來越明確,。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，法律規(guī)定還是需進(jìn)一步完善,。

 

（二）私錄證據(jù)在我國(guó)當(dāng)前民訴中的證明效力

 

證據(jù)的證明力,，又稱證據(jù)的證明能力、證據(jù)價(jià)值,，是指一定的證據(jù)資料所具有的證明案件事實(shí)的作用,。一般而言，如果該證據(jù)與證明的事實(shí)之間的有著不可分割的關(guān)系,，那么該證據(jù)的證明能力就會(huì)較強(qiáng),，在審判過程中就能起到一定的作用。而對(duì)于私錄的視聽資料這種其對(duì)高科技的依賴性,，又易被偽造,，或者被篡改并且一般憑借他人的感覺往往難以發(fā)現(xiàn)。因此,，對(duì)私錄視聽資料在采用時(shí)對(duì)其證明力的大小要著重審查其形成的時(shí)間,、地點(diǎn)和周圍環(huán)境，有沒有偽造,；審查有關(guān)的設(shè)備和制作技術(shù),，注意設(shè)備和技術(shù)是否正常、科學(xué)；分析研究視聽資料的內(nèi)容,，看有沒有矛盾,。

 

首先我們要對(duì)私錄證據(jù)的證明力的內(nèi)在性進(jìn)行審查，所有證據(jù)都有證據(jù)內(nèi)容與證據(jù)形式的統(tǒng)一,，證據(jù)所能證明的案件事實(shí)有聯(lián)系的各種事實(shí)是證據(jù)事實(shí),。任何證據(jù)事實(shí)都是一定的表現(xiàn)形式。所有的證據(jù)都是證據(jù)事實(shí)及其表現(xiàn)形式的統(tǒng)一,，如果僅有證據(jù)形式,，而沒有案件相聯(lián)系的客觀事實(shí),，就不會(huì)有任何證明作用,。而各種證據(jù)類型及其證據(jù)內(nèi)容與形式的結(jié)合方式不同。物證通常以其外部形態(tài),、質(zhì)量,、特征來證明案件的事實(shí)，而視聽資料則是以音響,、圖像和價(jià)值存儲(chǔ)的資料或數(shù)據(jù)所反映的內(nèi)容來證明案件事實(shí)是否存在,。因此視聽資料需要通過一定的高科技設(shè)備才能打開，來展示它的內(nèi)容,。所以,，視聽資料作為證據(jù)的實(shí)質(zhì)是信息，而不是記載信息的載體,。從視聽資料內(nèi)在性可知,，在以錄音磁帶、錄像帶,、電影膠片,、電子計(jì)算機(jī)或者電子磁盤存儲(chǔ)的作為案件真實(shí)的音響、活動(dòng)影像和圖形,，統(tǒng)稱為“視聽資料”,。

 

在民事訴訟過程中，法官對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料的審查判斷可以分為兩個(gè)階段,。第一階段是確定哪些證據(jù)材料可以作為定案依據(jù),。這一過程主要通過對(duì)證據(jù)材料的合法性審查判斷來完成。第二階段是在第一階段的基礎(chǔ)上確定這些證據(jù)材料各自的證明力,，在綜合上述的結(jié)果判斷全案證據(jù)并以此對(duì)本案的事實(shí)做出認(rèn)定,。因?yàn)橥ǔＨ藗冋J(rèn)為視聽資料太單薄，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù),，必須結(jié)合其他物證,、書證等一起用來證明案件的事實(shí)。從視聽資料內(nèi)在性與證明程度上可知私錄視聽資料達(dá)到一定的合法性是很困難的，更不用說作為有證明力的證據(jù),。但是在現(xiàn)實(shí)生活中,，由于各種原因的局限，當(dāng)事人只能通過這種直觀的方式才能收集到有利的證據(jù),，來維護(hù)自己的相關(guān)的利益,。如果私錄的視聽資料的證明力過于的有限，那么必然會(huì)導(dǎo)致審判的效率和準(zhǔn)確性,。

 

（三）私錄證據(jù)在我國(guó)當(dāng)前民訴中的運(yùn)用情況

 

有關(guān)視聽資料效力認(rèn)定的發(fā)展 伴隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展及視聽資料在我國(guó)司法實(shí)踐中的活性化,，視聽資料在效力認(rèn)定上經(jīng)歷了一個(gè)從理論模糊，不易操作到解釋較為明朗,，較易操作的曲折發(fā)展過程,。[8]

 

根據(jù)我國(guó)1995年《批復(fù)》中的相關(guān)規(guī)定：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù),。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話,，系不合法行為，以這種手段取得的錄音材料,，不能作為證據(jù)使用,。”《批復(fù)》對(duì)證據(jù)的取得必須合法持有肯定的態(tài)度,，我國(guó)司法審判存在“重實(shí)體 ,，輕程序”的傳統(tǒng)，部分的法官為了能達(dá)到結(jié)果正義,，不惜忽略甚至犧牲對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求,，程序上對(duì)于非法手段的忽略極大地危害了法律正義理念的樹立?！杜鷱?fù)》不僅對(duì)于防止濫用非法取證,，保護(hù)公民的合法權(quán)益有重要意義，更確認(rèn)了我國(guó)民事訴訟中的正當(dāng)程序原則,，對(duì)重樹公民的法律正義信念有深遠(yuǎn)意義,。[9]視聽資料合法性問題的判斷標(biāo)準(zhǔn),主要是看視聽資料獲取方式、手段是否違反了法律規(guī)定,、侵犯了他人的合法權(quán)益,。只要并沒有違反了相關(guān)的法律規(guī)定，而且也沒有侵犯了他人的合法權(quán)益,，在我國(guó)私錄證據(jù)還是會(huì)被允許的,。以下的幾種方式將屬于不合法的私錄證據(jù)，是不能被認(rèn)可的,。第一,，非利害關(guān)系人對(duì)他人私人領(lǐng)域內(nèi)談話或行為的錄制，不能作為證據(jù)使用，除非征得被錄制者的同意,。第二,，采取欺詐、威脅,、利誘等惡意方式取得的視聽資料,，不能作為證據(jù)使用。第三,，通過非法侵入,、非法扣留或秘密竊取的方式所獲的他人合法的個(gè)人資料，不能作為證據(jù)使用,。第四,，以偷拍、偷錄,、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料，因個(gè)人合法權(quán)益神圣不可侵犯而不當(dāng),。第五，當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供原件,，又無其他證據(jù)印證,，且對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)復(fù)制品，獨(dú)立的復(fù)制件不得采用,。第六,，一些合法錄制的視聽資料，其使用可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果時(shí)法官應(yīng)予排除,。但是如果是在公開場(chǎng)合所錄制的視聽資料,，如在超市，銀行,，商場(chǎng)等公共場(chǎng)所安裝的攝錄設(shè)備,，依此錄下的視聽資料來用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為，雖然也是同于視聽資料,。但應(yīng)該不被排除,，因?yàn)檫@類視聽資料錄制過程的公開性與無選擇性，也被眾人或者常人都是所知的,。因此,，如果這些公開場(chǎng)所的錄制了有關(guān)他人之間的民事糾紛的錄像，而當(dāng)事人的其中一方又希望從這些場(chǎng)所取得了這些視聽資料,，那么經(jīng)查證屬實(shí),，就應(yīng)該認(rèn)定為是合法有效的。因此只要私錄的視聽資料在合法性條件下只需其清晰可辨，沒有被復(fù)制,、加工,、剪輯等，那么就應(yīng)該認(rèn)定為可作為有證明力的證據(jù)來使用,。 

 

下面舉一個(gè)例子,，這是20世紀(jì)90年代在我國(guó)的一個(gè)典型的案例。原告甲借給被告,，即其朋友乙5000元錢,，但是未要求出具借條。事情過去很久之后,，乙遲遲不肯還錢,，甲無奈只能起訴，但是被告乙在法庭上矢口否認(rèn),，原告甲因證據(jù)不足無法勝訴,。在庭審間歇，得意的被告乙對(duì)原告甲說：“你告我,，我就是不承認(rèn),；你若是不告我，我就慢慢還錢給你,?！痹婕资怯袀涠鴣恚瑢⒈桓嬉业脑掍浵聛?，交給法官,。但是法官表示，根據(jù)1995年出臺(tái)的《批復(fù)》,，證據(jù)是非法的,，是沒有辦法作為證據(jù)使用的。如果本案發(fā)生在今天,，原告甲秘密錄制的錄音資料就可以作為證據(jù)來使用,，法院也就應(yīng)當(dāng)判決原告甲勝訴。從這個(gè)案例看出,，普通民眾沒有執(zhí)法人員或者是司法人員的身份,，他們進(jìn)行秘密拍攝對(duì)社會(huì)造成的不利影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于偵查人員。因此,，從鼓勵(lì)公眾依法維護(hù)自己的權(quán)利的角度出發(fā),，也應(yīng)該盡量減少對(duì)他們?nèi)∽C的束縛。從這個(gè)意義上來講,，凡是確屬私人秘密拍攝的視聽資料,，只要為造成嚴(yán)重后果,，一般應(yīng)允許作為證據(jù)使用。[10]

 

（四）完善我國(guó)民事訴訟私錄證據(jù)的初步構(gòu)想

 

隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步,，也隨著審判與法律制度的日趨完善,，視聽資料在很多情況下已經(jīng)不在只是作為保全物證、書證,、證人證言等其他證據(jù)的手段,，而是成為記錄民事活動(dòng)的第一手資料。我國(guó)民事訴訟制度將收集證據(jù)的任務(wù)交由當(dāng)事人進(jìn)行,，但沒有明確的限制當(dāng)事人收集證據(jù)的方法,。所以，當(dāng)事人為了自身的利益,，必然會(huì)竭盡所能,，甚至不惜使用損害他人或集體利益的手段來獲取證據(jù)。對(duì)于利用這種手段收集的證據(jù)法官在司法審判中又會(huì)不知道如何去處理,。雖然我們的法律已經(jīng)有了些許相關(guān)的規(guī)定,，但是規(guī)定的內(nèi)容也過于的籠統(tǒng)。都是一些原則性的規(guī)定,，并不能很好的運(yùn)用到實(shí)踐當(dāng)中去,。鑒于此，我認(rèn)為我們可以通過對(duì)法律授權(quán)與禁止性規(guī)定及對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益保障,，來建立我國(guó)私錄證據(jù)的合法性內(nèi)容,，從而在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定下以一種寬容的態(tài)度排除我國(guó)民事訴訟中非法證據(jù)的使用。

 

我們可以建立證據(jù)排除規(guī)則,，在理論上明確證據(jù)資格與證明力是兩個(gè)不同的概念。在我國(guó), 有的學(xué)者認(rèn)為,，“對(duì)證據(jù)材料的收集和審查必須符合法律的要求, 否則不能作為證據(jù)來使用,，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示, 并經(jīng)辯論和質(zhì)證, 違反這一程序即不具有合法性, 不得作為證據(jù)來定案?！?“不能作為證據(jù)來使用”是指沒有證據(jù)資格, 而“不得作為證據(jù)來定案”明顯又指證明力的問題[11],。完善當(dāng)事人舉證權(quán)、加強(qiáng)取證保護(hù),、擴(kuò)大合法取證空間,。當(dāng)事人通過非法手段獲取證據(jù)的原因是復(fù)雜的，既可能是利益驅(qū)動(dòng)的結(jié)果,，也可能是對(duì)法律的無知及漠視,，不可否認(rèn)的另一重要原因之一是通過正當(dāng)程序難以收集到所需證據(jù)。如我國(guó)民事訴訟法第五十條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)收集,、提供證據(jù)”,，第六十一條規(guī)定“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)”,，第七十條規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證”,。但是對(duì)證人拒絕向當(dāng)事人提供證言,，法律沒有規(guī)定法院可以對(duì)其實(shí)施強(qiáng)制到庭等強(qiáng)制措施。在實(shí)務(wù)中,，當(dāng)事人收集證據(jù)材料時(shí),，處處碰壁，難以甚至根本無法收集到自己需要的證據(jù)材料,，當(dāng)事人因?yàn)槠涫占C據(jù)的權(quán)利未能得到保障而不能收集到必要證據(jù)而敗訴,，造成案件得不到公正處理。因此,， 有學(xué)者指出“雖然強(qiáng)化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任,，卻沒有完善當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的手段，因此舉證責(zé)任僅僅成為一種負(fù)擔(dān),，而很少給當(dāng)事人帶來利益,。”隨著我國(guó)民事審判方式改革的不斷深化,， 與建立完全意義上的舉證責(zé)任相適應(yīng),， 法律除了否認(rèn)非法證據(jù)的證據(jù)能力外， 也應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人合法取證的途徑和方式,， 以拓寬其收集證據(jù)的渠道,。而結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，筆者認(rèn)為目前可以考慮確立以下措施,。1．當(dāng)事人無法自行從對(duì)方當(dāng)事人或第三人處收集物證和書證時(shí),，可以向法院提出申請(qǐng)，具體指明證據(jù)的名稱及證明的事實(shí),， 由法院審查是否符合法定證據(jù)的收集范圍,。為了減輕法院的負(fù)擔(dān)，可以吸收實(shí)踐中總結(jié)出來的調(diào)查令制度,，采取由法院做出證據(jù)提供命令,，當(dāng)事人或其訴訟代理人持法院的證據(jù)提供命令向?qū)Ψ交虻谌耸占淖龇?。如果?duì)方不服從文書提出命令,，則當(dāng)事人關(guān)于證據(jù)的性質(zhì)、內(nèi)容的主張可視為已得到證明,。[12]

 

在現(xiàn)實(shí)生活中,，視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式與其他證據(jù)形式比較而言，雖然有很多有點(diǎn), 但也還有很多不完善的地方,，在加上我國(guó)司法制度的相關(guān)背景下,，如果對(duì)其的合法性不加以更為明確的規(guī)定,，就不利于司法實(shí)踐的發(fā)展和法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。我認(rèn)為, 在不損害公民基本權(quán)利的情況下所取得的視聽資料都應(yīng)賦予其相應(yīng)的證據(jù)能力, 但是在賦予其能力之前,也要求法官等司法人員對(duì)視聽資料進(jìn)行嚴(yán)格的審查,，只有這樣才有利于我國(guó)民事審判的健康發(fā)展,。因此首先我們要完善私錄證據(jù)的采用程序，第一要嚴(yán)格審查視聽資料的來源,。在證據(jù)的采信過程中,對(duì)視聽資料來源的審查主要包括如下兩個(gè)方面:首先要查明證據(jù)的來源必須是客觀存在的,排除虛造出來的可能性,；其次是確定證據(jù)來源的真實(shí)可靠性，根據(jù)視聽資料的形成時(shí)間,、地點(diǎn),、制作人等情況,明確視聽資料所反映的情況是否真實(shí)可靠,有無偽造和篡改的可能。并且要弄清楚此視聽資料的制作主體,因?yàn)椴煌闹谱髦黧w其制作的目的和動(dòng)機(jī)是各不相同的,，還要弄清視聽資料的形成時(shí)間,。第二是審查視聽資料的形成地點(diǎn)。如果公共場(chǎng)合錄制的,，雖然未經(jīng)當(dāng)事人同意,，但當(dāng)事人已知或默認(rèn)的前提，并且錄制的視聽資料來用以證明錄制者與被錄者之間的民事行為,，雖然也等同于視聽資料,，但應(yīng)該不被排除。但如果是非公共場(chǎng)合就要分開來判斷了,。第三是審查視聽資料的收集是否合法,。違反法定程序收集的證據(jù),其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大得多。因此,在審查判斷視聽證據(jù)時(shí),要弄清證據(jù)資料是以何種手段,、在什么情況下取得的,是否違背了法定的程序,、是否采用了法律明確禁止的手段、方法等,這在判斷視聽資料是否擁有證據(jù)能力是非常重要的,。

 

現(xiàn)在的社會(huì)已經(jīng)發(fā)生各種變化,，道德意義上的權(quán)利也正逐漸的向法定權(quán)利靠攏, 對(duì)私錄證據(jù)的判斷， 就應(yīng)當(dāng)從綜合的角度, 再結(jié)合訴訟的程序價(jià)值,，還有社會(huì)效應(yīng)和人權(quán)保障等立法觀念去逐一的分析, 使各個(gè)法律之間的規(guī)定在統(tǒng)一的前提下， 正確把握這一規(guī)則的價(jià)值取向,。明確如何保證合法權(quán)益的范圍,，再加強(qiáng)相關(guān)法律的完善，減少法律盲點(diǎn),。這樣才有利于我國(guó)民事審判的健康發(fā)展,，也能使是中國(guó)的法治社會(huì)建設(shè)能夠更加的完善。

 

參考文獻(xiàn)：

 

（一）著作

 

1.何家弘主編：《證據(jù)的審查認(rèn)定規(guī)則示例與示意》,，人民法院出版社2009年版,。

 

2.[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》,，林劍鋒譯，法律出版社,，2008年出版,。

 

3.葉青主編：《訴訟證據(jù)法學(xué)：指引、案例與文獻(xiàn)》,，北京大學(xué)出版社2007年版,。

 

4.宋英輝等著：《我國(guó)證據(jù)制度的理論和實(shí)踐》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版,。

 

5.林輝煌著：《論證據(jù)排除》,，北京大學(xué)出版社2006年版。

 

6.高家偉等著：《證據(jù)法原理》,，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004版,。

 

7.劉曉丹著：《美國(guó)證據(jù)規(guī)則》，中國(guó)檢察出版社2003年版,。

 

（二）期刊論文

 

1.朱帥：《我國(guó)民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則評(píng)析》,，載《河南財(cái)政稅務(wù)高等專科科學(xué)校學(xué)報(bào)》2012年2月第26卷第1期,。

 

2.楊正勝：《對(duì)民事非法證據(jù)排除規(guī)則的思考》,，載《司法論壇》2010年第23期。

 

3.張衛(wèi)平：《民事訴訟中的矛盾群及解》,，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期,。

 

4.王利明：《民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究》，載《法學(xué)報(bào)》2004年第1期,。

 

5.郭美松：《視聽資料的證據(jù)能力及采信規(guī)則》,，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。

 

 注釋

 

[1] 畢玉謙主編,，《證據(jù)法要義》,，法律出版社，2003年出版,，第188頁,。

 

[2] 郭美松：《視聽資料的證據(jù)能力及采信規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期,，第4頁,。

 

[3] 劉善春等主編：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國(guó)法制出版社2000年版,，第518-519頁,。

 

[4] [日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯,，法律出版社,，2008年出版,，第3877頁。

 

[5] 陳光中主編,，《訴訟法理論與實(shí)踐》,，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年出版,，第55-58頁,。

 

[6] 樊崇義等主編，《視聽資料研究綜述與評(píng)價(jià)》,，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,，2002出版，第10-15頁,。

 

[7] 王利明：《民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究》,，載《法學(xué)》2004年第1期，第3頁,。 

                                                                  

[8] 郭美松：《視聽資料的證據(jù)能力及采信規(guī)則》,，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期，第5頁,。

 

[9] 朱帥：《我國(guó)民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則評(píng)析》,，載《河南財(cái)政稅務(wù)高等專科科學(xué)校學(xué)報(bào)》2012年第26卷第1期,。

 

[10] 何家弘主編：《證據(jù)的審查認(rèn)定規(guī)則示例與示意》,，人民法院出版社2009年版，第293-294頁,。

 

[11] 楊冠宇編,，《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,，2002年11月出版,，第18頁。