技術(shù)偵查中國家權(quán)力的運用可能與被追訴人隱私權(quán)產(chǎn)生尖銳沖突,。由于隱私權(quán)在規(guī)范和事實上都已經(jīng)上升為被追訴人的一項基本人權(quán)，因此,，如何在技術(shù)偵查中對處于弱勢地位的被追訴人隱私權(quán)給予適當(dāng)保護,，就成為法治國家技術(shù)偵查制度設(shè)計應(yīng)注意的問題之一。為此，現(xiàn)代法治國家以程序法定原則,、必要性原則,、監(jiān)督原則及權(quán)利救濟原則為核心建構(gòu)起被追訴人隱私權(quán)保護的基本框架。我國現(xiàn)行技術(shù)偵查制度不論是宏觀基本框架還是微觀具體程序都難以有效保障被追訴人隱私權(quán),。所以,，必須通過觀念轉(zhuǎn)變和制度改革予以完善。

 

一,、技術(shù)偵查中被追訴人隱私權(quán)保護的理論基礎(chǔ)

 

從人類社會發(fā)展歷史考察,，自1890年美國學(xué)者沃倫和布蘭代斯在《哈佛法律評論》中發(fā)表《隱私權(quán)》一文以來，在短短一百多年時間里,，隱私權(quán)已從學(xué)者的一種理論主張上升為很多國家憲法所保護的公民一項基本權(quán)利——非依法律授權(quán)和遵循法定程序不得被限制或剝奪,。隱私權(quán)已處在意識形態(tài)的前沿，其與一個國家尋求社會秩序和政治穩(wěn)定的合法性緊密相關(guān),。隱私權(quán)已內(nèi)涵于人權(quán)保護的法治目標(biāo)而成為當(dāng)代法治的一個重要組成部分,。

 

由于憲法是國家的根本法，其所確立的公民基本權(quán)利往往需要通過普通法予以保障和實施,。刑事訴訟法被稱為憲法的“測振儀”,，其與憲法的密切關(guān)系，決定刑事訴訟法必須肩負保護公民基本權(quán)利的重任,，隱私權(quán)無疑被涵括其中,。刑事訴訟是以實現(xiàn)國家刑罰權(quán)為使命，被追訴人是否構(gòu)成犯罪,、應(yīng)不應(yīng)追究刑事責(zé)任以及如何承擔(dān)刑事責(zé)任,，這是刑事訴訟要解決的核心問題。鑒于有的犯罪手段技術(shù)含量高,，傳統(tǒng)偵查措施對此無能為力,，捉襟見肘。為了達致追懲犯罪目的,，賦予偵查機關(guān)有權(quán)實施技術(shù)偵查不僅必要而且亟需,。但技術(shù)偵查措施的運用可能對被追訴人隱私權(quán)造成侵害，如電子竊聽,、電話監(jiān)聽,、電子監(jiān)控及秘密拍照等技術(shù)偵查措施運用會給被追訴人生活安寧及私人秘密帶來直接或間接的侵害。

 

從公法原理上講,，隱私權(quán)作為公民的基本權(quán)利之一,，其雖受憲法保護，但對公民隱私權(quán)保護可能會影響憲法所保障的其他法益,，為此,，基于公共利益之考量，對公民隱私權(quán)進行適當(dāng)限制有正當(dāng)性基礎(chǔ)。正如有學(xué)者所指出：“憲法一方面肯定基本權(quán)利的存在及由保有和行使這個權(quán)利所帶予私人之利益（吾人可泛稱之為私益）,，另一方面也承認這個利益亦可能侵及公益,，故兩者間存有一個隱藏的緊張關(guān)系”，“憲法承認公益和私益之間,，若任憑人民無限制的行使基本權(quán)利,，是會影響社會其他的法益，故須予適當(dāng)?shù)南拗啤盵1]

 

據(jù)此,，為實現(xiàn)國家刑罰權(quán),，賦予偵查機關(guān)有權(quán)實施技術(shù)偵查是符合公法原理的，被追訴人對此有忍受的義務(wù),。但權(quán)力有擴張的本性,，有權(quán)力的人往往易濫用權(quán)力。即便在人民主權(quán)國家,，由于權(quán)力所有者與行使者不可能同一,，代表人民以人民名義行使權(quán)力的人同樣有濫權(quán)的危險。在技術(shù)偵查中,，由于偵查措施的技術(shù)性和秘密性,，權(quán)力更易于擴張，加之被追訴人不論是在力量對比還是道義支持上都難以同偵查機關(guān)相提并論,，這使得主要針對被追訴人展開的技術(shù)偵查一旦超越合理的限度,，必將給被追訴人隱私權(quán)造成重創(chuàng)。所以,，技術(shù)偵查中國家權(quán)力的運用與被追訴人隱私權(quán)保護之間存在尖銳沖突,，若任技術(shù)偵查措施不內(nèi)斂、不謙抑采用,，極易造成對被追訴人隱私最可珍視之價值的侵害,。為此，如何以一套規(guī)則來厘清偵查機關(guān)與個人之間權(quán)利與義務(wù)的界限,，在便利偵查機關(guān)完成其追訴犯罪使命的同時為個人隱私權(quán)提供有效保障,，以防偵查機關(guān)無根無據(jù)或者不合比例的發(fā)動技術(shù)偵查，在權(quán)力與權(quán)利之間實現(xiàn)平衡,，這是我們強調(diào)在技術(shù)偵查中保護被追訴人隱私權(quán)的基本理論動因,。

 

在我國，2012年修改的刑事訴訟法將技術(shù)偵查予以法典化的同時,，對技術(shù)偵查中的權(quán)力行使與隱私權(quán)保護給予了適當(dāng)兼顧。但因我國是一個有“重打擊,，輕保護”傳統(tǒng)的國家,，現(xiàn)行技術(shù)偵查制度設(shè)計更多注重的是確保國家權(quán)力行使，對被追訴人隱私權(quán)的保護力度相對不夠。如刑事訴訟法對技術(shù)偵查之規(guī)定采用的是“模糊授權(quán)”策略,，即便新近的司法解釋對于何謂“嚴(yán)格批準(zhǔn)手續(xù)”亦未給予具體界定,，對于隱私權(quán)遭受偵查權(quán)不法侵害，受害人可以通過什么途徑予以救濟,，刑事訴訟法與司法解釋也沒有明確規(guī)定,，公民隱私權(quán)受侵害卻不知如何是好。技術(shù)偵查制度存在不足不得不讓人對技術(shù)偵查存在的風(fēng)險表示憂心,。

 

對技術(shù)偵查缺乏必要的控制,，會“導(dǎo)致國家機器利用技術(shù)手段控制和威脅個人自由，甚至造成人人自危的極權(quán)社會狀態(tài),?！盵2]美國“棱鏡門”事件及我國原重慶市公安局長王立軍非法實施技術(shù)偵查事件[3]，表明人們對技術(shù)偵查措施帶來的社會憂慮絕非空穴來風(fēng),。然而,，在對技術(shù)偵查與隱私權(quán)沖突問題表示擔(dān)憂的同時，必須對我國現(xiàn)行技術(shù)偵查制度予以冷峻反思與理性思考,。毋容置疑,，技術(shù)偵查是有效追懲犯罪的手段，但有效追懲犯罪的手段往往也是侵害公民權(quán)利的利器,，這種侵害不僅可能頻率高,，而且力度也比較重。為此,，我國有必要借鑒法治發(fā)達國家的一些作法,，在確保技術(shù)偵查有效打擊犯罪的前提下，注意對處于弱勢地位的被追訴人隱私權(quán)保護,，這不僅是對被追訴人個人有利,，而且能彰顯一國刑事訴訟民主與對人的終極關(guān)懷，這是本文研究技術(shù)偵查中保護被追訴人隱私權(quán)的直接理論動因,。

 

二,、技術(shù)偵查中被追訴人隱私權(quán)保護的原則體系

 

在國家偵查權(quán)與個人隱私權(quán)存在尖銳沖突的技術(shù)偵查中，法治發(fā)達國家在如何保護被追訴人隱私權(quán)歷經(jīng)多年經(jīng)驗積累,，業(yè)已形成一套行之有效地抑制偵查權(quán)擴張的基本原則體系,，如程序法定原則、必要性原則,、監(jiān)督原則以及權(quán)利救濟原則等支撐起了技術(shù)偵查中被追訴人隱私權(quán)保護的基本架構(gòu),，構(gòu)成了技術(shù)偵查中保護被追訴人隱私權(quán)的基座和前提。

 

（一）程序法定原則

 

程序法定是設(shè)定技術(shù)偵查制度的基礎(chǔ)理念及應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則,，其指刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對技術(shù)偵查的職權(quán),、技術(shù)偵查的對象,、措施的種類以及執(zhí)行中的必要注意事項等都要有明確規(guī)定，對于法律沒有賦予的職權(quán),，偵查機關(guān)不得行使,，偵查機關(guān)也不得違背法律所設(shè)定的程序而任意決定技術(shù)偵查的進程，否則即屬于侵害公民基本權(quán)利的行為,。

 

程序法定原則作為一項借助“限制權(quán)力”達到“保護權(quán)利”的程序性準(zhǔn)則,，其對公民權(quán)利保障相當(dāng)周致，涵括了被追訴人隱私權(quán),、人身權(quán)及財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利樣態(tài),。從現(xiàn)代法治屆家的經(jīng)驗來看，有權(quán)決定和有權(quán)實施技術(shù)偵查的機關(guān),，采用技術(shù)偵查措施的種類等,，法律都有具體規(guī)定，如技術(shù)偵查一般須經(jīng)法院的事先審查決定,，偵查機關(guān)只有在緊急情況下才能自行決定實施,；又如秘密拍照、秘密錄音錄像,、電子監(jiān)控,、郵件檢查是常規(guī)的干預(yù)被追訴人隱私權(quán)的技術(shù)偵查手段，除特別批準(zhǔn)外,，偵查機關(guān)不得自行采用或創(chuàng)設(shè)其他技術(shù)偵查措施,。由此可見，通過刑事訴訟法對技術(shù)偵查程序予以詳盡規(guī)定,，迫使偵查機關(guān)依據(jù)法律授權(quán)進行技術(shù)偵查時,，必須在法律預(yù)設(shè)的軌道內(nèi)運行，否則會導(dǎo)致技術(shù)偵查行為侵權(quán)無效,。

 

（二）必要性原則

 

在國家權(quán)力限制或干預(yù)公民權(quán)利的場域,，必要性原則要求國家權(quán)力限制或干預(yù)公民權(quán)利必須是情不得已或別無選擇，且不論何時何地,，國家權(quán)力運用應(yīng)注意適度,。作為憲法和刑事訴訟法保障公民人權(quán)的一項基礎(chǔ)性原則，其同樣惠及被追訴人隱私權(quán)保護,。筆者認為,，技術(shù)偵查中必要性原則對隱私權(quán)保護可從對立法機關(guān)與刑事司法機關(guān)的要求兩個層面展開：

 

首先，對于立法機關(guān)而言,，必要性原則是指在何情形下可賦予偵查機關(guān)進行技術(shù)偵查的問題上,，基本的指導(dǎo)思想是迫不得已或非實施不可；其次,，對于有權(quán)決定技術(shù)偵查的機關(guān)來說,，在審查具體案件是否應(yīng)實施技術(shù)偵查時,，要對犯罪危害性及技術(shù)偵查可能對他人隱私權(quán)的侵害予以綜合權(quán)衡，在可采取亦可不采取技術(shù)偵查措施的情況下,，盡量不采取,；在能夠同樣實現(xiàn)目標(biāo)的諸多技術(shù)偵查手段中,，應(yīng)盡可能選擇對他人隱私權(quán)侵害最小的手段。

 

從各國的立法經(jīng)驗來看,，可將必要性原則具體化為“排他性原則”與“比例原則”,。排他性原則是指非采取技術(shù)偵查不可，否則證據(jù)難以收集或代價太高,。如我國《人民檢察院訴訟規(guī)則》第263條“采取其他方法難以收集證據(jù)”時可實施技術(shù)偵查即為該原則的體現(xiàn),。“比例原則”強調(diào)的是技術(shù)偵查的手段要與目的相稱,，務(wù)必使技術(shù)偵查對公民權(quán)利侵害程度最小,。如果說排他性原則是必要性原則“質(zhì)”的規(guī)定性的表述，那么比例原則反映的是必要性原則的“量”的規(guī)定性的要求,。比例原則是在排他性原則的基礎(chǔ)上進一步強調(diào)技術(shù)偵查措施的合理性和節(jié)制性,，它要求技術(shù)偵查措施的種類及力度應(yīng)與犯罪社會危害性程度相一致。

 

在同犯罪犯罪做斗爭異常激烈的刑事偵查場域,，必要性是技術(shù)偵查制度設(shè)計中最難以把握的一個原則,，如何將必要性原則隱涵精神具體轉(zhuǎn)化到立法和技術(shù)偵查實踐中，除了進一步完善技術(shù)性規(guī)范的設(shè)計外,，刑事司法人員的法律道德素養(yǎng)提高亦是不可缺少,。

 

（三）監(jiān)督原則

 

權(quán)力對人類社會而言是必要的，但極其危險,。在刑事訴訟中,，賦予偵查機關(guān)有權(quán)對特定犯罪展開技術(shù)偵查有正當(dāng)性基礎(chǔ)，只是權(quán)力正當(dāng)性不能保證權(quán)力都能得到正當(dāng)行使,，有權(quán)力的人都易濫用權(quán)力,，這已是政治法律生活中的經(jīng)驗常識。加之技術(shù)偵查對他人居住安全,、通訊自由及隱私等權(quán)利有很大的“殺傷力”,，如若其不當(dāng)運用，必將給他人隱私權(quán)造成重創(chuàng),。為此,，如何確保技術(shù)偵查依法進行就成為法治國家刑事訴訟制度設(shè)計須考慮的問題之一。

 

技術(shù)偵查監(jiān)督就是通過一系列措施對偵查權(quán)的運行進行監(jiān)察和督促,，確保技術(shù)偵查依法進行,。如有的國家對技術(shù)偵查發(fā)動實行法官審批,，借助司法權(quán)對偵查權(quán)的制約以防范偵查機關(guān)實施不法技術(shù)偵查；有的國家不僅對技術(shù)偵查實行法院事前審查,，還對實施中的技術(shù)偵查進行嚴(yán)格管控,，如偵查機關(guān)通過竊聽、秘密錄音,、秘密拍照所獲得的材料要及時封存并交由檢察官或法官保管,，以保證技術(shù)偵查所獲材料的真實和完整；又如對不法技術(shù)偵查,，很多國家確立了非法證據(jù)排除規(guī)則,，通過事后的嚴(yán)厲制裁以保障技術(shù)偵查依法進行，避免有的偵查機關(guān)破案心切,，置公民特別是被追訴人隱私權(quán)于不顧,，非法實施技術(shù)偵查?？梢哉f,，如何對技術(shù)偵查進行監(jiān)督，既確保國家權(quán)力正確行使,，又避免個人隱私權(quán)遭受不必要的侵害,，在權(quán)力運用與權(quán)利保護之間實現(xiàn)合理平衡，這是世界各國共同面臨的一個荊棘問題,。

 

（四）權(quán)利救濟原則

 

在憲法和法律中確立公民隱私權(quán)保護是必要的,，但僅此還遠遠不夠。對于一個國家的政府而言,，在憲法和法律中宣示公民隱私權(quán)不受侵害并不是一件很困難的事,，如何保障公民隱私權(quán)不受侵犯及當(dāng)公民隱私權(quán)不可避免受侵害后怎樣對其進行有效救濟，這才是關(guān)鍵,。

 

由于技術(shù)偵查中的國家權(quán)力行使與公民隱私權(quán)保護之沖突尤為激烈,，任何完善的制度都不可能從根本上杜絕偵查權(quán)不去為“惡”，而只能最大限度地減少其“惡”行,。為此,，針對偵查機關(guān)實施不法技術(shù)偵查設(shè)置有效救濟方式就顯得愈加迫切和亟需。技術(shù)偵查侵權(quán)救濟原則的核心理念是對被侵害隱私權(quán)給予及時充分的恢復(fù)或彌補,。其法理依據(jù)和思想基礎(chǔ)是近代以來十分流行的自然法理論,。根據(jù)自然法理論的觀點，權(quán)利救濟并非國家恩賜的禮物,，而是人們自愿訂立契約讓渡權(quán)利的結(jié)果,。由于人們已經(jīng)把自衛(wèi)權(quán)和報復(fù)權(quán)等私力救濟權(quán)通過契約讓渡給了國家，作為對公民讓渡權(quán)利的回報,，國家有義務(wù)對公民受侵害權(quán)利給予公正和及時有效的救濟,。如果面對偵查機關(guān)實施的不法技術(shù)偵查,，隱私權(quán)受侵害者卻無能為力，那么憲法和法律賦予公民隱私權(quán)就猶如給其簽發(fā)不能兌現(xiàn)的空頭支票,，沒有任何實際意義,。為此，在技術(shù)偵查的制度設(shè)計中,，必須注意加強公民隱私權(quán)救濟,，這是法治國家的必然要求。

 

三,、我國技術(shù)偵查中被追訴人隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀與問題

 

鑒于我國刑事訴訟目前尚處于向程序法治化的過渡與轉(zhuǎn)型階段，刑事訴訟法所確立的技術(shù)偵查制度雖涉及被追訴人隱私權(quán)保護,，但不論是在制度理念還是在具體制度構(gòu)造等各個層面均帶有較強的犯罪控制色彩,，技術(shù)偵查中被追訴人隱私權(quán)保護可謂狀況堪憂：

 

（一）司法審查程序缺失，啟動技術(shù)偵查的條件過低

 

在被追訴人隱私權(quán)易受國家權(quán)力侵害的技術(shù)偵查場域,，我國現(xiàn)行刑事訴訟法雖規(guī)定技術(shù)偵查要“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”,，但因司法至上理念缺乏，我國技術(shù)偵查無須法院事先審查及令狀簽發(fā),，其完全是由偵查機關(guān)（公安機關(guān)和檢察院）自行審批,、自我授權(quán)。如2012年修訂的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第256條需要采取技術(shù)偵查措施的,，應(yīng)當(dāng)制作呈請采取技術(shù)偵查措施報告書,，報設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)?！?/p>

 

由于司法審查程序缺失,，技術(shù)偵查缺乏有效的外部制約，防止不法技術(shù)偵查在很大程度上只能有賴于偵查機關(guān)的自行審查,。從理論而言,，僅靠偵查機關(guān)內(nèi)部審查來防范不法技術(shù)偵查是遠遠不夠的，因為這種行政化的技術(shù)偵查模式采用的是同體監(jiān)督形式,，偵查機關(guān)既是運動員又當(dāng)裁判員,，自己監(jiān)督自己，這意味著當(dāng)自己違法時,，要用自己的左手砍自己的右手,，在通常情況下是極其困難的。由此可見,，技術(shù)偵查中的同體監(jiān)督不僅程序不正義,，而且難以保障實體公正。從實踐效果來看,，盡管各級偵查機關(guān)要求轉(zhuǎn)變執(zhí)法為民觀念,，各種內(nèi)部監(jiān)督措施層出不窮,，但關(guān)于偵查機關(guān)實施違法技術(shù)偵查的事例仍充斥于各種媒體報道之中?？梢哉f,，我國不法技術(shù)偵查現(xiàn)象存在與司法審查程序缺失密不可分，然而,，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi),，要有效保障被追訴人隱私權(quán)，實在難以找到有效的對策,。

 

（二）無限制開放狀態(tài),，易導(dǎo)致技術(shù)偵查范圍的擴大

 

我國目前對技術(shù)偵查范圍采取的是具體列舉與概括性補充相結(jié)合的立法模式[4]。具體列舉即刑事訴訟法就偵查機關(guān)可對哪些案件實施技術(shù)偵查已作明確規(guī)定,。毋容置疑,，通過具體列舉可以實施技術(shù)偵查的案件，有助于限制偵查機關(guān)恣意擴大技術(shù)偵查范圍,，進而對被追訴人隱私權(quán)保護有利,。但該方式剛性有余，靈活性不夠,。為此,，在具體列舉的基礎(chǔ)上，對技術(shù)偵查范圍作概括性補充有利于避免剛性立法難于適應(yīng)滿足同犯罪作斗爭的需要,。為此,，我國刑事訴訟法在具體列舉技術(shù)偵查案件的基礎(chǔ)上，將“嚴(yán)重危害社會犯罪”和“嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪”分別作為公安和檢察機關(guān)實施技術(shù)偵查范圍的補充,。

 

應(yīng)該說,，我國對技術(shù)偵查范圍采用具體列舉與概括性補充相結(jié)合的立法模式有合理性。問題是“嚴(yán)重危害社會犯罪”和“嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪”是富有彈性的語詞,，刑事訴訟法未作任何限制就將其作為可實施技術(shù)偵查的案件,，對技術(shù)偵查范圍持完全開放狀態(tài)，為有的偵查機關(guān)動輒以“嚴(yán)重危害社會”和“案情重大”為由實施技術(shù)偵查大開了方便之門,，導(dǎo)致技術(shù)偵查適用范圍的不當(dāng)擴大,。正如有學(xué)者所言：司法實踐中，有些簡單,、輕微的刑事案件,，基于領(lǐng)導(dǎo)批示也采用技術(shù)偵查手段，有的偵查機關(guān)甚至為了迎合當(dāng)?shù)卣恼邔嵤┕ぷ?，對非刑事案件也予以技術(shù)偵查,。[5]這無疑置被追訴人隱私權(quán)于不利境地。

 

（三）監(jiān)督措施乏力，侵害他人隱私權(quán)行為難以制止

 

技術(shù)偵查具有秘密性,，加之其實施難免知悉他人隱私,，為此，如何對技術(shù)偵查進行監(jiān)督,，確保其依法進行,，這是當(dāng)代法治國家技術(shù)偵查制度設(shè)計共同面臨的問題之一。在國外,，一些國家通過事前審批,、事中管控以及事后制裁對技術(shù)偵查進行全方位立體監(jiān)督。

 

在我國,，除了“知悉國家秘密,、商業(yè)秘密和個人隱私應(yīng)當(dāng)保密”以及“獲取的與案件無關(guān)的材料須及時銷毀”外，現(xiàn)行刑事訴訟法并未針對技術(shù)偵查設(shè)置有效監(jiān)督方式,。人民檢察院對技術(shù)偵查只能進行常規(guī)監(jiān)督,，如通過批準(zhǔn)逮捕以及案件的審查起訴，發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)可能存在以非法技術(shù)偵查收集證據(jù)的,，可要求其對技術(shù)偵查的合法性作出說明。但這種監(jiān)督具有滯后性,，且監(jiān)督的依據(jù)是被監(jiān)督的偵查機關(guān)移送的書面材料,。事實上，偵查機關(guān)移送材料前可能已對此進行了過濾,，使得檢察機關(guān)僅憑偵查機關(guān)報送的書面材料很難發(fā)現(xiàn)不法技術(shù)偵查,。此外，對于收集證據(jù)的合法性有疑問的,，刑事訴訟法僅要求偵查機關(guān)對此予以說明,，但對偵查機關(guān)如不予說明或作出虛假說明要承擔(dān)的責(zé)任，刑事訴訟法沒有規(guī)定,。

 

由于我國現(xiàn)行刑事訴訟法缺失針對技術(shù)偵查的專門監(jiān)督措施,，而常規(guī)監(jiān)督方式乏力，導(dǎo)致不應(yīng)延長技術(shù)偵查期限卻予以延長,、須及時銷毀與案件無關(guān)的技術(shù)偵查材料卻未及時銷毀,、應(yīng)全部銷毀但僅部分銷毀等侵害被追訴人隱私權(quán)的行為難以得到有效地制止。

 

（四）非法證據(jù)排除條件苛刻,，助長了不法技術(shù)偵查

 

針對不法技術(shù)偵查,，一些國家和地區(qū)的法律設(shè)置了非法證據(jù)排除的程序制裁措施，如意大利刑事訴訟法典規(guī)定：違法竊聽所獲證據(jù)禁止使用,；澳門刑事訴訟法典亦規(guī)定,，未經(jīng)他人同意，通過侵人他人住所、函件或者電訊所獲得的證據(jù)無效,，但法律另有規(guī)定除外,。[6]

 

在我國，對于不法技術(shù)偵查所獲證據(jù)是否排除,，刑事訴訟法沒有具體規(guī)定,。但根據(jù)我國刑事訴訟法設(shè)置的一般非法證據(jù)排除規(guī)則，[7]對于采用刑訊逼供等方法收集的被追訴人供述以及采用暴力,、威脅等方法收集的被害人陳述,、證人證言，應(yīng)絕對排除,；對于物證,、書證，如收集程序違法,，可能嚴(yán)重影響司法公正且不能補正或作出合理解釋的,，亦可排除。然而,，不法技術(shù)偵查所獲證據(jù)不限于上述五種,，而且違法技術(shù)偵查所獲的言詞證據(jù)不是通過刑訊逼供、暴力,、威脅方法得出,，此外，在技術(shù)偵查中,，偵查機關(guān)對違法收集物證,、書證不能補正或不能作出合理解釋的幾乎不存在。由此可見,，我國非法物證排除規(guī)則的條件極為苛刻,，要對違法技術(shù)偵查所獲證據(jù)予以排除極為困難，從某種意義而言,，這無異于默許偵查機關(guān)違法技術(shù)偵查所收集證據(jù)具有可采性,，進而使被追訴人隱私權(quán)喪失了一種有力保護的手段。

 

（五）技術(shù)偵查侵權(quán)救濟方式缺失,，使權(quán)利無以保障

 

在權(quán)力與權(quán)利存在尖銳沖突的技術(shù)偵查中,，被追訴人自身訴訟地位決定其隱私權(quán)不可避免要受到偵查機關(guān)的侵害。由于偵查機關(guān)是代表國家追懲犯罪,，是正義的化身,，其行為往往獲得廣泛的道義支持。為此,，如何面對偵查機關(guān)對被追訴人隱私權(quán)予以救濟,，在抑制權(quán)力與保護權(quán)利之間進行適度平衡,，這是法治國家共同面臨的一個荊棘但又亟待解決的問題。

 

在我國,，現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)法律針對刑事司法機關(guān)及其工作人員實施的不法侵權(quán),，雖設(shè)置有復(fù)議、申訴,、控告及刑事賠的救濟方式,，但這些權(quán)利救濟方式都有明確的適用范圍，技術(shù)偵查侵權(quán)均被排除在救濟范圍之外,，如刑事申訴,、控告僅適用于強制措施期限屆滿，不予以釋放,、解除或變更的,；拒不退還應(yīng)退還的取保候?qū)彵ＷC金的；扣押,、查封,、凍結(jié)與案件無關(guān)的財物等幾種情形[8]。又如我國刑事賠償僅限于刑事司法機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時,，違法對財產(chǎn)采取強制措施及依審判監(jiān)督程序再審改判無罪,，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的這樣兩種情形[9],。由于技術(shù)偵查侵權(quán)救濟方式缺失,，被追訴人面對自己隱私權(quán)遭受不法侵害不知如何是好，這不僅是被追訴人隱私權(quán)無以保障,，刑事訴訟公平正義亦難以彰顯。

 

四,、我國技術(shù)偵查中被追訴人隱私權(quán)保護制度的完善

 

（一）建立司法審查程序,，嚴(yán)格技術(shù)偵查啟動條件

 

面對我國司法審查程序缺位這一結(jié)構(gòu)性缺陷，完善技術(shù)偵查中被追訴人隱私權(quán)保護制度的關(guān)鍵是建立司法審查程序,，在技術(shù)偵查中引人中立性因素,，由相對中立第三方對是否可開展技術(shù)偵查進行審查。唯有如此,，才能有效制約偵查機關(guān)實施不法技術(shù)偵查,。

 

至于中立第三方是否僅指法院，筆者認為,，因法院在我國尚未處于完全中立地位,，其自身的法治化與法官的職業(yè)化進程遠未完成，審判權(quán)威還沒有真正建立,。此外,，法院與外部關(guān)系有待理清，其司法環(huán)境尚仍處于堪憂的境地。若實行完全法院審查,，這意味著須對現(xiàn)有司法體制進行變革,，可這在短期內(nèi)難以完成，即便能在短期內(nèi)變革,，但能否發(fā)揮預(yù)期作用亦是個問題,。而檢察院是專門法律監(jiān)督機關(guān)，檢察監(jiān)督既有憲法依據(jù),，亦有較發(fā)達的理論支持,。由檢察機關(guān)對技術(shù)偵查行使審查權(quán)有一定合理性，正如有學(xué)者所指出：“在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上落實法律監(jiān)督職能,，是一項化虛為實的工程,，較之法院司法控制體系這一從無到有的工程更具有可行性?！盵10]但考慮到我國檢察機關(guān)承擔(dān)貪污賄賂,、瀆職犯罪等案件的偵查任務(wù)，如技術(shù)偵查的審查權(quán)完全由檢察機關(guān)行使,，有可能出現(xiàn)“自己做自己案件法官”的程序不正義,。為此，可就我國技術(shù)偵查的審查權(quán)予以這樣配置：公安機關(guān)申請技術(shù)偵查的,，由同級人民檢察院審查,；人民檢察院在自偵案件中要求技術(shù)偵查的，由同級人民法院審查,。

 

建立司法審查程序,，嚴(yán)格技術(shù)偵查啟動條件，并不否決在緊急情況下,，如存在延誤就有可能嚴(yán)重影響偵查機關(guān)及其偵查人員收集證據(jù)時,，偵查機關(guān)可不經(jīng)審批就直接實施技術(shù)偵查，但其必須自實施技術(shù)偵查的48小時內(nèi)報審批機關(guān)追認,，否則技術(shù)偵查措施無效,。

 

（二）附加限制條件，禁止擴大技術(shù)偵查適用范圍

 

針對技術(shù)偵查適用對象僅采取簡單列舉罪名之不足,，一些國家和地區(qū)的刑事訴訟法增設(shè)“可能判處一定刑期”作為實施技術(shù)偵查的附加條件,。如《法國刑事訴訟法典》將技術(shù)偵查的附加條件設(shè)定為“可能判處2年或2年以上的監(jiān)禁刑”；《澳門刑事訴訟法典》為“可能判處3年以上有期徒刑”,。[11]我國《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》把可實施技術(shù)偵查的“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”限定為“可能判處七年以上有期徒刑的”犯罪[12],；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》將“涉案數(shù)額在十萬元以上”作為技術(shù)偵查的附加條件[13]。

 

盡管《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對技術(shù)偵查適用對象進行了適當(dāng)限制,，但鑒于《程序規(guī)定》與《訴訟規(guī)則》的法律位階較低,，且二者采取的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一,。有鑒于此，為避免我國刑事訴訟法典對技術(shù)偵查適用對象的無限制開放可能導(dǎo)致技術(shù)偵查范圍擴大,，有必要將“可能判處刑期”作為“嚴(yán)重危害社會的犯罪”和“重大犯罪”適用技術(shù)偵查的附加條件,。至于應(yīng)將“可能判處刑期”具體確定為多長較合理，可參照《程序規(guī)定》將“可能判處7年以上有期徒刑”作為技術(shù)偵查的附加條件,。除了通過“可能判處7年以上有期徒刑”對可實施技術(shù)偵查的“重大案件”予以限制外,，還需要批準(zhǔn)機關(guān)在個案中把握必要性原則，進而將技術(shù)偵查范圍控制在合理的幅度內(nèi),。

 

（三）建立技術(shù)偵查監(jiān)督措施,，確保權(quán)力依法行使

 

針對我國現(xiàn)行刑事訴訟法缺失技術(shù)偵查專門監(jiān)督措施之不足，有必要借鑒法治發(fā)達國家的先進立法經(jīng)驗,，從如下幾個方面建立技術(shù)偵查監(jiān)督措施,，確保技術(shù)偵查權(quán)依法行使。

 

首先,，設(shè)立偵查機關(guān)定期向檢察機關(guān)報告技術(shù)偵查情況的制度,。根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法第149條，對于復(fù)雜,、疑難案件實施技術(shù)偵查,，如3個月期限屆滿仍有必要繼續(xù)的，經(jīng)批準(zhǔn),，每次可以延長3個月,，而且不受次數(shù)的限制。由于“疑難,、復(fù)雜案件”是不易界定的概念,，為避免由此導(dǎo)致隨意延長技術(shù)偵查期限的現(xiàn)象發(fā)生。我國有必要建立技術(shù)偵查定期報告制度,，要求各級偵查機關(guān)定期向同級人民檢察院報告技術(shù)偵查的延斯次數(shù)以及時間狀況,。

 

其次，設(shè)立銷毀技術(shù)偵查材料時檢察官在場制度,。技術(shù)偵查的結(jié)果肯定要收集到涉及公民隱私和案件無關(guān)的材料，為最大限度地減少技術(shù)偵查對公民隱私權(quán)不必要侵害,，有的國家設(shè)立了案件材料銷毀檢察官在場監(jiān)督制度,，如德國刑事訴訟法典規(guī)定，銷毀不需要的技術(shù)偵查資料時,，檢察院應(yīng)在場監(jiān)督,，并將銷毀情況制作筆錄。[14]我國刑事訴訟法雖規(guī)定與案件無關(guān)的技術(shù)偵查材料須及時銷毀,，但對材料銷毀則未要求檢察官在場,，為防范應(yīng)銷毀而不銷毀的現(xiàn)象發(fā)生,，應(yīng)借鑒德國立法，設(shè)立銷毀技術(shù)偵查材料時檢察官在場監(jiān)督的制度,。

 

最后,，賦予當(dāng)事人對法官在庭外調(diào)查核實的證據(jù)享有異議權(quán)。根據(jù)我國刑事訴訟法第152條,，審判人員在必要時可在庭外對技術(shù)偵查所獲證據(jù)進行核實,。這一規(guī)定從保障有關(guān)人員的安全或為了避免其他嚴(yán)重后果的角度出發(fā)，由審判人員對個別證據(jù)在庭外進行核實有一定合理性,。但因庭外核實剝奪了當(dāng)事人對證據(jù)的質(zhì)證權(quán),，這等于關(guān)閉了對違法技術(shù)偵查措施的一個有效監(jiān)督渠道。加之“必要時”是一個內(nèi)容豐富的語詞,，將其作為法官展開庭外調(diào)查核實證據(jù)的條件,，易導(dǎo)致技術(shù)偵查所獲證據(jù)予以庭外核實的機會增多。為此,，應(yīng)賦予當(dāng)事人對法官在庭外調(diào)查核實的證據(jù)享有異議權(quán),，加強當(dāng)事人對技術(shù)偵查行為的監(jiān)督。

 

（四）明確非法技術(shù)偵查證據(jù)排除,，促進規(guī)范辦案

 

我國現(xiàn)行刑事訴訟法設(shè)立的非法證據(jù)排除規(guī)則對技術(shù)偵查很難適用,，為此，可借鑒美國及意大利等國家的作法,，明確規(guī)定違法技術(shù)偵查所獲證據(jù)排除,，當(dāng)事人對此有權(quán)提出請求。但因非法證據(jù)排除可能會導(dǎo)致犯罪逃避制裁,，為此,，對非法技術(shù)偵查所獲證據(jù)予以排除時，應(yīng)就保障人權(quán)與懲罰犯罪予以適度平衡,，對于那些僅在程序上存在瑕疵的證據(jù)不宜絕對排除,，否則會使一些重大犯罪喪失定罪條件。具體而言,，我國對技術(shù)偵查的證據(jù)排除可選擇德國“個案權(quán)衡”模式,，即對違法技術(shù)偵查所獲證據(jù)是否排除，賦予法官有權(quán)根據(jù)案件的具體情況來定奪,。一般來說,，對于技術(shù)偵查程序違法情節(jié)較輕而案情復(fù)雜、社會危害性重大的案件,，不宜適用非法證據(jù)排除,，只有當(dāng)不法技術(shù)偵查給公民隱私權(quán)造成嚴(yán)重侵犯或在社會造成惡劣影響時，所獲證據(jù)才予以排除,。唯有在技術(shù)偵查中適當(dāng)引入非法證據(jù)排除規(guī)則,，才能在有效打擊犯罪與保障公民隱私,、通訊自由、居住安全等權(quán)利免遭不必要侵害中實現(xiàn)雙贏,。

 

（五）建立技術(shù)偵查侵權(quán)救濟方式,，保障公民權(quán)利

 

針對我國技術(shù)偵查侵權(quán)救濟方式缺失悖離刑事訴訟法確立的“尊重和保障人權(quán)”之光榮使命，有必要建立技術(shù)偵查侵權(quán)救濟方式,，避免個人面對偵查機關(guān)侵權(quán)而無所適從,。

 

（1）復(fù)議。對于偵查機關(guān)實施的不法技術(shù)偵查,，如對不符條件的案件展開技術(shù)偵查,，對技術(shù)偵查中所獲材料應(yīng)保密、封存但未采取有效保護措施,，或者應(yīng)及時銷毀而不銷毀或不及時銷毀,，應(yīng)賦予當(dāng)事人有權(quán)向偵查機關(guān)要求復(fù)議。對于當(dāng)事人提出的請求,，偵查機關(guān)必須在法定期限內(nèi)予以處理（筆者認為,，可將這一期限規(guī)定為7日較為適宜，自偵查機關(guān)收到復(fù)議書的次日開始計算）,。偵查機關(guān)復(fù)議后,，若認為技術(shù)搜查行為違法，應(yīng)對此作相應(yīng)處理并將處理情況告知當(dāng)事人,，即便認為技術(shù)偵查合法,，亦應(yīng)將其事實和法律依據(jù)告知當(dāng)事人。

 

（2）申訴,。對當(dāng)事人的復(fù)議請求,，偵查機關(guān)不予受理或在法定期限內(nèi)不予處理或當(dāng)事人對處理結(jié)果仍不服的，有權(quán)向檢察院或法院申訴,，法院或檢察院應(yīng)在受理申訴后的三日內(nèi),，要求偵查機關(guān)就開展技術(shù)偵查的理由及實施情況予以說明，如認為技術(shù)偵查行為合法,，應(yīng)在受理申訴后七日內(nèi)將技術(shù)偵查理由及依據(jù)告知當(dāng)事人,；倘若法院或檢察院認為技術(shù)偵查具有違法性，應(yīng)撤銷該行為,，并向有關(guān)部門提出追究偵查人員責(zé)任的建議,。對于法院或檢察院受理申訴作出的處理，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)服從,，不得就此再向其他國家機關(guān)進行申訴,。

 

（3）刑事賠償,。對違法技術(shù)偵查給當(dāng)事人隱私權(quán)造成嚴(yán)重精神損害的,，當(dāng)事人有權(quán)獲得賠償,。鑒于將技術(shù)偵查造成的精神損害列入國家刑事賠償范圍，有可能妨礙同犯罪行為作斗爭,，為此,，有必要對其適用條件給予嚴(yán)格限制：其一，技術(shù)偵查必須是違法的,；其二,，當(dāng)事人的精神損害應(yīng)具有嚴(yán)重性；其三,，技術(shù)偵查行為與當(dāng)事人精神損害之間具有因果關(guān)聯(lián)性,。

 

五、余論

 

技術(shù)偵查是刑事偵查的隱蔽戰(zhàn)線,，相比于常規(guī)偵查,，其高效率性同高風(fēng)險性并存。應(yīng)該說,，技術(shù)搜查是一種讓人既愛又恨的的特別偵查措施,。在保障人權(quán)與懲罰犯罪并重的現(xiàn)代刑事訴訟中，技術(shù)偵查作為一柄雙刃劍,，始終讓人面臨著既不得不適用但又必須警惕防范的兩難選擇,。盡管有如此復(fù)雜的情結(jié)，技術(shù)偵查還是被刑事訴訟法所確立并在實踐中廣為運用,。毋容置疑,，技術(shù)偵查的立法意圖——是通過賦予偵查人員在法定情形下有權(quán)實施技術(shù)偵查以打擊犯罪，并通過正當(dāng)程序?qū)夹g(shù)搜查予以規(guī)制,，以達授權(quán)與規(guī)制的雙重目的,。

 

在我國，現(xiàn)行刑事訴訟法對技術(shù)偵查中的權(quán)力謙抑行使與被追訴人隱私權(quán)保護進行了適當(dāng)兼顧,?？梢哉f，對技術(shù)搜查采取了既授權(quán)又規(guī)制的策略,，但受“重打擊,，輕保護”、“重權(quán)力,，輕權(quán)利”及“重實體,，輕程序”傳統(tǒng)思想的影響，技術(shù)偵查制度在規(guī)制權(quán)力或者說在保護被追訴人隱私權(quán)方面尚存不足,，如偵查人員無需司法審查就可進行技術(shù)偵查,；技術(shù)搜查侵權(quán)的救濟方式缺失，被追訴人面對自己隱私權(quán)遭受不法侵害卻無能為力,，其刑事訴訟主體地位難以體現(xiàn),，刑事訴訟法保障人權(quán)的訴訟目的難以彰顯,。為此，須進一步強化“為控制犯罪而授權(quán),，為保障人權(quán)而控權(quán)”的法治理念,，加強技術(shù)偵查中被追訴人隱私權(quán)保護。

 

“我多么喜歡翻籬笆抄小路回家??！……可是我總不敢如此做?！盵15]技術(shù)偵查制度就應(yīng)讓偵查人員有這樣的感覺,。盡管技術(shù)偵查在追懲犯罪中有極其重要作用，但其亦是侵害他人隱私權(quán)的利器,。為此,，我們須借助法律讓偵查人員明白，被追訴人隱私權(quán)保護是保障人權(quán)的重要組成部分,，技術(shù)偵查應(yīng)按照法律規(guī)定來運行,，任何便宜行事的想法均應(yīng)被阻卻。

 

【注釋】

 

[1]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊）,，山東人民出版社2001年版,，第348—349頁。

　

[2]張建偉：《特殊偵查權(quán)力的授予與限制—新〈刑事訴訟法〉相關(guān)規(guī)定的得失分析》,，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期,。

 

[3]棱鏡計劃（PRISM）是一項由美國國家安全局（NSA）自2007年起開始實施的絕密電子監(jiān)聽計劃。據(jù)《華盛頓郵報》2013年6月披露,，美國國家安全局和聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）通過棱鏡計劃接觸一些大規(guī)?；ヂ?lián)網(wǎng)公司所有用戶的數(shù)據(jù)，并利用所獲取的音頻,、視頻,、照片、電郵,、文件以及日志等資料,，建立起一個數(shù)據(jù)庫，幫助情報人員分析,、追查有關(guān)用戶的行蹤,。See Cantor on NSA tracking: PRISM had ’ extraordinary’ reach, Washington post, Jun.10,2013.轉(zhuǎn)引自胡銘：《技術(shù)偵查：模糊授權(quán)抑或嚴(yán)格規(guī)制》，載《清華法學(xué)》2013年第6期,。

 

[4]參見我國現(xiàn)行刑事訴訟法第148條,。

 

[5]程雷：《秘密偵查立法宏觀問題研究》，載《政法論壇》2011年第5期。

 

[6]蘭躍軍：《比較法視野中的技術(shù)偵查措施》,，載《中國刑事法雜志》2013年第1期,。

 

[7]參見我國刑事訴訟法第54條。

 

[8]參見我國刑事訴訟法第115條,。

 

[9]參見我國2010年修改的《中華人民共和國國家賠償法》第18條。

 

[10]但偉,、姜濤：《偵查監(jiān)督制度研究》,，載《中國法學(xué)》2003年第2期。

 

[11]同前引[6],。

 

[12]參見2013年1月1日起開始施行的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第254條,。

 

[13]參見2013年1月1日起開始施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第263條。

 

[14]《德國刑事訴訟法典》,，李昌珂譯,，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第34頁,。

 

[15]林語堂：《生活的藝術(shù)》,，湖南文藝出版社2012年版，第1頁,。