宅基地使用權(quán)制度以宅基地使用權(quán)的取得為入口,，其設(shè)計(jì)科學(xué)、合理,、精確與否對宅基地使用權(quán)制度的實(shí)施效果有著直接影響,。《物權(quán)法》卻并未直接規(guī)定宅基地使用權(quán)取得制度,，作為一個(gè)典型的引致性規(guī)范,，立法者為包括《物權(quán)法》在內(nèi)的相關(guān)法律的修改完善及新法的適用，預(yù)留了較大空間,。我國立法將宅基地使用權(quán)定性為用益物權(quán),，宅基地使用權(quán)初始取得制度的改造與重構(gòu)亦應(yīng)當(dāng)依照他物權(quán)取得的基本原理，從而完善我國的宅基地用益物權(quán)制度,。

在我國,，農(nóng)民將宅基地作為其安身立命的根基和最根本的生活資料。現(xiàn)行《物權(quán)法》對宅基地問題做了專章規(guī)定，宅基地使用權(quán)被定義為用益物權(quán)之一種,?！段餀?quán)法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享受占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施,?！钡诘?53條又規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓,，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定,。”作為民事基本法,，將宅基地使用權(quán)這一關(guān)系到我國數(shù)億農(nóng)民切身利益重要權(quán)利的最重要權(quán)能部分——取得,、行使和轉(zhuǎn)讓，一概規(guī)定為“適用土地管理法等法律

和國家有關(guān)規(guī)定”,，這雖然為包括《物權(quán)法》在內(nèi)的相關(guān)法律的修改完善和新法的適用,，預(yù)留了較大的空間，但顯然辜負(fù)了學(xué)界對《物權(quán)法》的期待及其本應(yīng)肩負(fù)的歷史使命,。宅基地用益物權(quán)制度以宅基地使用權(quán)的取得為入口,，初始取得和繼受取得是宅基地使用權(quán)取得的兩種途徑，本文主要研究和分析我國宅基地使用權(quán)的初始取得制度,，期望對我國宅基地用益物權(quán)制度的改革和完善提出合理性建議。

一,、宅基地用益物權(quán)制度法律特征及其取得制度中的制約

從《物權(quán)法》第152條的規(guī)定可以得知,，宅基地使用權(quán)是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法在集體所有的土地上所享有的占有、使用并依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施的權(quán)利,。依現(xiàn)行法律及相關(guān)政策規(guī)定,，宅基地使用權(quán)具有以下法律特征，且這些特征成為建構(gòu)宅基地取得制度的重要制約因素,。

（一）使用權(quán)主體身份的特定性,。只有符合法律法規(guī)規(guī)定的特定身份主體才能成為宅基地使用權(quán)的主體。在我國,，法律規(guī)定具有申請宅基地使用權(quán)資格的主體為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的成員或者由法規(guī)規(guī)定的其他特定身份的人,。除法律特別規(guī)定外，非本集體內(nèi)的成員無權(quán)在本集體內(nèi)申請宅基地,。集體經(jīng)濟(jì)組織成員一旦失去了其特定身份,，其亦喪失了獲取宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)，原屬于其的宅基地使用權(quán)可能被其原所在的集體經(jīng)濟(jì)組織收回,。通常來說,，宅基地與成員權(quán)緊密聯(lián)系，但宅基地并不以集體中單個(gè)家庭成員的個(gè)人名義申請，而是以戶為單位申請,。

（二）取得和使用的無償性,。基于我國宅基地使用權(quán)的社會福利性質(zhì)及社會保障功能,，原則上宅基地使用權(quán)的初始取得應(yīng)為無償?shù)?。申請人符合法律?guī)定并遵照法定程序，無需支付費(fèi)用即可取得宅基地使用權(quán)并無償使用,。但是宅基地的無償取得和使用并非毫無限制,，根據(jù)我國法律規(guī)定，每戶集體經(jīng)濟(jì)組織成員擁有的宅基地使用權(quán)不得超過一處,，且各省,、直轄市、自治區(qū)的法規(guī)也對農(nóng)戶擁有的宅基地的面積標(biāo)準(zhǔn)等作了限制,。

（三）使用的無期限性,。由于宅基地使用權(quán)關(guān)系到集體經(jīng)濟(jì)組織成員的基本生活保障，我國法律保護(hù)農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)后不受時(shí)間限制,，保護(hù)宅基地使用權(quán)上房屋的繼承,。宅基地使用權(quán)人對宅基地的使用權(quán)不受宅基地上房屋是否消滅影響，使用權(quán)人有權(quán)在其宅基地上重新建造房屋,。如根據(jù)國家或集體的統(tǒng)一規(guī)劃宅基地被征收時(shí),，原宅基地使用權(quán)人可以依法再行申請宅基地。

（四）流轉(zhuǎn)的受限制性,。盡管宅基地使用權(quán)被《物權(quán)法》定性為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利,，但只有具有特定身份的人依法可以成為宅基地使用權(quán)的主體。因此,，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)受到法律法規(guī)的嚴(yán)格限制,，只在特定限制范圍內(nèi)允許宅基地上的房屋轉(zhuǎn)讓。宅基地使用權(quán)單獨(dú)出賣,、出租,、抵押、贈與等流轉(zhuǎn)行為被當(dāng)前法律所禁止,，但根據(jù)我國“房地一體”的原則,，宅基地使用權(quán)隨著宅基地上房屋所有權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)而流轉(zhuǎn)。

（五）土地用途的嚴(yán)格限制,?！段餀?quán)法》第152條規(guī)定宅基地使用權(quán)人“有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施”，該規(guī)定實(shí)際包含了兩層含義：其一,，宅基地使用權(quán)人對宅基地的使用用途受嚴(yán)格限制,，只能用來“建造住宅及其附屬設(shè)施”,；亦即是宅基地使用權(quán)人不得違反法律規(guī)定利用其取得的宅基地用于建造商業(yè)、生產(chǎn)用房用以盈利,?！段餀?quán)法》之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)檎厥褂脵?quán)是一種帶有鮮明的社會福利與社會保障性質(zhì)的權(quán)利,。我國當(dāng)前人地矛盾突出,，為保證土地資源的優(yōu)化配置和合理利用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行保護(hù)耕地政策,，管控建設(shè)用地的數(shù)量,，遵守土地用途管制制度。其二,，宅基地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)依“法”利用宅基地使用權(quán),。根據(jù)物權(quán)法定主義，該條中的“法”應(yīng)當(dāng)僅指法律,，如《憲法》,、《物權(quán)法》、《民法通則》,、《合同法》,、《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等,?！耙婪ɡ谩敝饕侵浮敖ㄔ熳≌捌涓綄僭O(shè)施”要受到私法和公法（土地管理）兩個(gè)方面的限制。私法方面的限制主要是根據(jù)民法通則,、物權(quán)法等規(guī)定的行使宅基地使用權(quán)時(shí)不得侵犯他人的合法權(quán)益,、應(yīng)當(dāng)遵循相鄰關(guān)系規(guī)則等。公法（土地管理）方面的限制則主要包括：（1）遵守“一戶一宅”原則,，限制每戶擁有宅基地的數(shù)量；（2）每戶擁有的宅基地使用權(quán)面積不得超過省,、自治區(qū),、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)；（3）申請宅基地以及建造住宅等需履行法律規(guī)定的行政審批手續(xù),，受到程序限制,；（4）在宅基地上建造住宅應(yīng)符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃，符合保護(hù)文物的要求等,，也即規(guī)劃限制,；（5）因耕地保護(hù)受到的限制、用途方面的管制,，等等,。

二,、宅基地使用權(quán)初始取得制度立法考察與缺陷分析

追根溯源，我國立法中最早使用宅基地一詞的是1962年頒布的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》,，其中第21條第１款規(guī)定：“生產(chǎn)隊(duì)范圍內(nèi)的土地,，都?xì)w生產(chǎn)隊(duì)所有。生產(chǎn)隊(duì)所有的土地,，包括社員的自留地,、自留山、宅基地等等,，一律不準(zhǔn)出租和買賣,。”該條例修正草案首次使用了“宅基地”概念,，并規(guī)定了宅基地所有權(quán)歸屬于集體,，宅基地一律不準(zhǔn)出租和買賣，宅基地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)相分離的做法在這個(gè)條例中也初顯雛形,。中共中央在上述條例頒布后第二年發(fā)布了《關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》,，其中明確了以下幾點(diǎn)：①社員的宅基地一律不準(zhǔn)買賣和出租，全部歸生產(chǎn)隊(duì)集體所有,，但仍然由各戶長期使用,。②社員永久享有宅基地上的附著物如房屋、廠棚,、廁所,、樹木等的所有權(quán)，社員可以自由決定房屋的買賣與租賃,。房屋所有權(quán)的改變不影響宅基地的所有權(quán),，新的房屋所有權(quán)人只能得到宅基地的使用權(quán)，生產(chǎn)隊(duì)保留宅基地的所有權(quán),。③沒有宅基地的社員要申請土地建新房時(shí),，應(yīng)以戶為單位提出申請，經(jīng)由社員大會討論同意,，生產(chǎn)隊(duì)再進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃,。④無論社員新建住宅占地是否為耕地，均不收地價(jià),。該通知的頒布奠定了我國現(xiàn)行宅基地使用權(quán)制度的基礎(chǔ)：宅基地土地所有權(quán)集體所有原則,；宅基地使用權(quán)個(gè)人所有原則；宅基地使用權(quán)不受期限限制規(guī)則,；農(nóng)村房產(chǎn)地隨房走原則,；無償申請?jiān)瓌t等。1982年《憲法》第十條規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,，屬于集體所有,；宅基地和自留地、自留山,，也屬于集體所有”,，我國第一次以根本法的形式確認(rèn)了長期以來的行政指令規(guī)范的宅基地使用權(quán)，使對宅基地權(quán)屬的保護(hù)上升到根本法高度,，至1986年,，隨著《土地管理法》頒布施行，我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)法律制度初步形成,。2007年《物權(quán)法》第十三章專章為宅基地使用權(quán),，宅基地使用權(quán)的性質(zhì)第一次被法律明確為用益物權(quán)，宅基地使用權(quán)的保護(hù)也上升到物權(quán)保護(hù)方式,，《物權(quán)法》的規(guī)定令宅基地使用權(quán)人不僅能對抗土地所有權(quán)人,，而且能對抗不特定的任何人。對于宅基地使用權(quán)的取得,，現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定及其缺陷主要有：

（一）初始取得宅基地使用權(quán)的主體方面,。初始取得宅基地使用權(quán)的主體是指宅基地使用權(quán)的申請主體，即有權(quán)向集體經(jīng)濟(jì)組織申請宅基地的主體,。其范圍小于宅基地使用權(quán)人,，宅基地使用權(quán)人包括了初始取得與繼受取得宅基地使用權(quán)的主體，包括了所有有權(quán)享有宅基地使用權(quán)的主體,。初始取得宅基地使用權(quán)的主體受到法律及國家有關(guān)規(guī)定的多種限制,。首先，集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)是初始取得宅基地使用權(quán)的主體的必要條件,。其次,，初始取得宅基地使用權(quán)的主體限制——— “一戶一宅”原則?！锻恋毓芾矸ā酚?004年8月修訂后在第62條第1款明確

規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū),、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),。”2004年11月,，國土資源部發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》再次指出，“嚴(yán)格宅基地申請條件,，堅(jiān)決貫徹‘一戶一宅’的法律規(guī)定”,。

（二）設(shè)定宅基地使用權(quán)的主體。設(shè)定宅基地使用權(quán)的主體也即宅基地所有權(quán)人,。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論中他物權(quán)（用益物權(quán)）取得的原理，用益物權(quán)的初始取得多數(shù)來源于交易（合同）行為,。然而在我國,，初始取得宅基地使用權(quán)首先基于成員權(quán)，即該主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的一員,，其有權(quán)使用集體所有的土地，而并不是通過交易行為而取得,。不過初始取得宅基地使用權(quán)的主體和宅基地所有權(quán)人之間的合意在宅基地使用權(quán)初始取得的過程中并非毫無意義,。但是我國法律并未對宅基地所有權(quán)人作出明確規(guī)定。宅基地屬于農(nóng)村土地,，現(xiàn)行《憲法》,、《民法通則》、《土地管理法》都將農(nóng)村土地的所有權(quán)主體規(guī)定為“農(nóng)民集體”,，宅基地所有權(quán)的主體自然也為“農(nóng)民集體”,。但是我國法律沿襲原人民公社體制下“三級所有”框架，將“農(nóng)民集體”所有又規(guī)定了三種情況：分別是村農(nóng)民集體所有,、兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有,、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有。這種規(guī)定顯然受到了人民公社所有制路線的影響,。但自改革開放以來,，隨著我國在農(nóng)村推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，人民公社不復(fù)存在,。沿用此種框架導(dǎo)致宅基地所有權(quán)人雖名為“農(nóng)民集體”,，但卻無法確定具體的形式。

（三）宅基地使用權(quán)初始取得的條件,。各地人民政府依據(jù)當(dāng)?shù)氐木唧w情況對宅基地使用權(quán)的申請條件做了具體細(xì)化的規(guī)定,，《土地管理法》并未做明確的規(guī)定?？v觀這些政府關(guān)于農(nóng)村宅基地管理的規(guī)定,，內(nèi)容大體相似，都既對申請宅基地使用權(quán)的積極條件作了規(guī)定,，也對申請宅基地使用權(quán)的消極條件作了規(guī)定,。在宅基地的面積限定上，各地都以戶為單位,，規(guī)定了宅基地的面積限額,。在限定宅基地面積的同時(shí)，各地又對申請人的資格作了規(guī)定,。從申請的積極條件看,，國內(nèi)各個(gè)省市、地方一般都規(guī)定可以向集體經(jīng)濟(jì)組織申請宅基地的情形為：新來人口落戶于本村成為新成員但沒有宅基地的,；原村民因子女結(jié)婚等客觀原因不得不分戶,，但宅基地不足或宅基地使用面積比規(guī)定面積小的,；原村民基于防御自然災(zāi)害、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè),、村莊或集鎮(zhèn)規(guī)劃等原因不得不搬遷的,，等等。在消極條件方面,，一般規(guī)定在下列情形下,，申請宅基地不予批準(zhǔn)：年齡未滿一定限額的（一般為18歲或20歲）；村民原有宅基地的面積已經(jīng)超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)或者足以解決分戶需要的,；出賣,、出租、贈與,、改為經(jīng)營場所后申請宅基地的,。但不論其他差異，各地均明確將申請宅基地使用權(quán)的主體限制為集體經(jīng)濟(jì)組織成員,。因此,，我國法律法規(guī)一方面在配置宅基地方面以戶為單位并規(guī)定了申請條件，另一方面卻又規(guī)定具有集體成員權(quán)的村民是初始取得宅基地使用權(quán)的主體,。這種易引起歧義的規(guī)范也引發(fā)了不少地區(qū)實(shí)踐中的混亂,，導(dǎo)致了不少關(guān)于宅基地分配和使用權(quán)的糾紛。

（四）初始取得宅基地使用權(quán)的審批程序,。宅基地使用權(quán)的審批原則與程序在《土地管理法》第62條第2款,、第3款中有明確規(guī)定，申請宅基地使用權(quán),，審核權(quán)一般歸鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）,，批準(zhǔn)則交由縣級人民政府。國土資源部于2004年發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》,，在《土地管理法》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步對宅基地申請報(bào)批程序做了細(xì)化和規(guī)范：村民申請宅基地建房應(yīng)向本集體經(jīng)濟(jì)組織提出,，在本集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組中張榜公布。公布期滿并無異議,，先交鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）審核,，再交縣（市）審批。村集體或村民小組對審批通過的申請結(jié)果應(yīng)及時(shí)張榜公示,。此外,，各地還規(guī)定應(yīng)公開年度用地計(jì)劃，并對宅基地的申報(bào)審批程序,、審批權(quán)限,、審批工作時(shí)限等問題均做了相關(guān)規(guī)范。例如《山東泰安市農(nóng)村村民住宅用地管理辦法》第八條規(guī)定，農(nóng)村村民建設(shè)住宅時(shí)“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地管理機(jī)構(gòu)和建設(shè)管理機(jī)構(gòu)按照批準(zhǔn)的面積和位置,，到現(xiàn)場畫線定樁后，建房戶方可施工”,，在“住宅建成后,，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地管理機(jī)構(gòu)現(xiàn)場勘驗(yàn)，與原批準(zhǔn)的占地面積,、位置相一致的,，出具驗(yàn)收證明”，再“持鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地管理機(jī)構(gòu)的驗(yàn)收證明和其他有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù),，向土地行政主管部門申請辦理土地使用權(quán)登記”,。

（五）宅基地使用權(quán)的確權(quán)方式及其效力。物權(quán)的確定與變動應(yīng)體現(xiàn)為外界可察覺的方式,，即公示原則,。不動產(chǎn)物權(quán)的確定與變更的公示方式通常為登記。傳統(tǒng)民法理論將登記行為對物權(quán)效力的影響區(qū)分為“登記對抗主義”和“登記生效主義”,，我國《物權(quán)法》并未明確宅基地使用權(quán)的效力是“登記對抗主義”還是“登記生效主義”,。筆者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)應(yīng)為“登記生效主義”,，即以登記為生效要件,。具體理由如下：第一，從我國《物權(quán)法》及相關(guān)法律的總體規(guī)定來看,，登記生效主義是不動產(chǎn)物權(quán)的變動的常態(tài),，登記對抗主義是特例。宅基地使用權(quán)的效力及確權(quán)方式在《物權(quán)法》中沒有明示,。因此采登記生效主義符合《物權(quán)法》總體規(guī)定,。而且宅基地使用權(quán)應(yīng)依法登記也符合國土資源部《土地登記辦法》（2008年）第二條第2款以及第七十條的規(guī)定。何況,，法律明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)為登記對抗主義,，這剛好不屬于《土地登記辦法》規(guī)定的情形，亦在某種程度上反映了國土資源部等部門認(rèn)為宅基地使用權(quán)應(yīng)采登記生效主義,。第二,，采取登記生效主義來規(guī)范宅基地使用權(quán)的效力更利于社會今后的發(fā)展。宅基地使用權(quán)采登記生效主義將加強(qiáng)對農(nóng)村土地的監(jiān)管,，亦有利于權(quán)利狀態(tài)的表彰,，從而能減少實(shí)踐中的紛爭，對于治理違章建筑等長期困擾執(zhí)法人員的問題更能起到重要作用,。國土資源部于2008年起在全國范圍內(nèi)大舉推進(jìn)宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作,，隨著“2009年底基本完成全國宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作，做到權(quán)屬糾紛基本解決，農(nóng)民合法使用的宅基地全部發(fā)證到戶”這一目標(biāo)的達(dá)成,，也為法律在未來確認(rèn)宅基地使用權(quán)采登記生效主義做了實(shí)踐保障,。當(dāng)前宅基地使用權(quán)登記工作仍需加強(qiáng)與完善，一些地區(qū)的宅基地仍沒有完成登記,?；谶@種考慮，《物權(quán)法》如明確規(guī)定宅基地使用權(quán)采登記生效主義,，現(xiàn)實(shí)中許多未登記但實(shí)際由村民所有的宅基地使用權(quán)將被法律確定為未生效,，社會矛盾可能加深而糾紛將可能更多?！段餀?quán)法》頒布之時(shí)刻意回避宅基地使用權(quán)的確權(quán)方式顯然情有可原,，不應(yīng)對《物權(quán)法》第153條的規(guī)定作擴(kuò)展理解，認(rèn)為“未登記的宅基地使用權(quán)變更,、消滅的可以不進(jìn)行登記”,。該條的登記規(guī)定僅針對已登記的宅基地使用權(quán)的變更、消滅,。因?yàn)槿绻鶕?jù)前者的解釋,，宅基地使用權(quán)人如對宅基地未進(jìn)行登記，其使用權(quán)變更,、消滅也可以不進(jìn)行登記,，登記反而成了權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，這種結(jié)果顯然也并不符合國土資源部在《物權(quán)法》頒布后實(shí)施的一系列措施,。當(dāng)然,，國家法律、地方法規(guī)對宅基地使用權(quán)確權(quán)方式及效力進(jìn)行統(tǒng)一,、明確的規(guī)范從長遠(yuǎn)來看極有必要,。

三、完善宅基地使用權(quán)初始取得制度的建議

（一）明確集體土地所有權(quán)制度的法律內(nèi)涵,，使“集體”成為真正意義上的民事主體,。我國憲法關(guān)于集體土地所有權(quán)之主體的界定為各法律對相關(guān)問題進(jìn)行具體規(guī)范的根據(jù)，按當(dāng)前憲法的規(guī)定,，“集體”是集體土地所有權(quán)的主體,，《民法通則》、《物權(quán)法》,、《土地管理法》,、《農(nóng)村土地承包法》及《農(nóng)業(yè)法》等以“農(nóng)民集體”來明確《憲法》規(guī)范中作為集體土地所有權(quán)主體的“集體”。然而,，“集體”這個(gè)由憲法所確立的農(nóng)村土地所有權(quán)主體,，其含義應(yīng)是指許多人有組織的合起來的整體，法律規(guī)定中無法判定“集體”的精確內(nèi)涵，也致使其具有寬泛的含義,?！凹w”作為土地所有權(quán)的主體，其創(chuàng)制之初原本就沒有遵循法律主體的制度邏輯,，其實(shí)質(zhì)上是一系列政治運(yùn)動的產(chǎn)物,。而“農(nóng)民集體”作為民事權(quán)利的集體土地所有權(quán)之主體，其構(gòu)造以“集體”為基礎(chǔ),，因此我國法律制度及法律法規(guī)亦無法給“農(nóng)民集體”準(zhǔn)確定性，而作為從土地所有權(quán)中分離出來的權(quán)能———土地使用權(quán),，其主體也因此不得不面臨權(quán)能不清的現(xiàn)狀,。“農(nóng)民集體”的法律內(nèi)涵的不明晰已經(jīng)成為當(dāng)前我國集體土地所有權(quán)主體制度面臨的最為致命的缺陷,，從法律視角來看,，理想上“農(nóng)民集體”的概念并不適合作為農(nóng)村土地所有權(quán)的主體。但是在現(xiàn)實(shí)中,，“農(nóng)民集體”作為一個(gè)法律術(shù)語長期存在且已經(jīng)廣泛被大眾所接受,，有關(guān)“農(nóng)民集體”的各種規(guī)范性法律文本、法律規(guī)范也隨處可見,，即便“農(nóng)民集體”的概念存在種種缺陷,，但若要將其完全排除在我國法律制度的概念領(lǐng)域之外亦行不通。本文認(rèn)為,，出于對農(nóng)村社會現(xiàn)實(shí)的尊重,，“集體”的概念可以被保留并繼續(xù)采用，但為了充分發(fā)揮“集體”作為法律概念應(yīng)有的制度功能,，可以將集體所有權(quán)制度以至集體土地法律制度中存在的種種障礙排除,，毫無疑問，其中一項(xiàng)首要的關(guān)鍵的舉措就是應(yīng)當(dāng)明晰“集體”的法律內(nèi)涵：第一,，集體土地所有權(quán)主體的概念內(nèi)涵須體現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)的時(shí)代性,。源于古羅馬簡單商品經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)民法中沒有集體所有權(quán)的概念，集體土地所有權(quán)中的“集體”不屬于傳統(tǒng)民法中規(guī)范的法律用語,，除社會主義國家外,，現(xiàn)代各國（各地區(qū)）的民法典也不存在作為民事主體的“集體”，因而對于作為農(nóng)村土地所有權(quán)主體的“集體”的界定,，少有可資借鑒的國際（或地區(qū)）資源,。盡管社會主義國家在法律上使用了“集體”一詞，但在含義上卻不能將之與我國法律中作為民事主體的“集體”相等同,。即使在我國,，雖然高級社集體土地所有權(quán)、人民公社集體土地所有權(quán)和現(xiàn)行集體土地所有權(quán)的主體均被認(rèn)定為“集體”，但在不同時(shí)期“集體”的內(nèi)涵卻存在較大的差異,。因此,，對法律概念的含義的理解不能夠墨守成規(guī)，必須堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)的精神,，對作為我國集體土地所有權(quán)主體的“集體”的概念的理解也不能受到以前觀念的禁錮,，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)今日的社會時(shí)空環(huán)境探尋其合理意思。第二,，集體土地所有權(quán)主體制度的完善應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)社會的現(xiàn)實(shí)需求,。隨著歷史的發(fā)展，新中國歷史上對集體土地所有權(quán)主體制度建構(gòu)有著重大制約作用的因素已經(jīng)發(fā)生了根本性變化,，這就要求在現(xiàn)行集體土地所有權(quán)主體制度完善的過程中,，必須對集體土地所有權(quán)主體制度在相應(yīng)的歷史背景下表現(xiàn)出的某種制度屬性加以克服。一言以蔽之,，制度建構(gòu)具有歷史合理性不等于該制度仍具有現(xiàn)實(shí)合理性,。而且，應(yīng)當(dāng)看到,，以完成政治任務(wù)為中心,、以實(shí)現(xiàn)國家工業(yè)化為目標(biāo)、以蘇聯(lián)法的規(guī)范理念為指導(dǎo),，在農(nóng)村土地所有權(quán)主體制度的建構(gòu)中被視為決定性因素的時(shí)代已經(jīng)成為明日黃花,，受其制約產(chǎn)生的農(nóng)村土地所有權(quán)主體的制度屬性須以今日的制度背景予以重新檢視，以便繼續(xù)堅(jiān)持其中的合理成分,，摒棄其中與現(xiàn)行相關(guān)法律制度不相容的內(nèi)容,。此外，在當(dāng)時(shí)特定的歷史背景下片面強(qiáng)調(diào)政策的作用,，以政策取代法律的社會治理方式,，必須因歷史環(huán)境的變化而被徹底地修正。第三,，通過立法使“集體”成為一種真正意義上的民事主體,。在民法中，只有具備了兩個(gè)方面的本質(zhì)條件才能成為民事主體：一是滿足一定的社會經(jīng)濟(jì)條件（即經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)條件）,；二是被國家法律所確認(rèn)（即上層建筑條件）,。這兩方面的條件，“集體”作為我國的民事主體實(shí)際上已經(jīng)基本具備,，只是缺少由法律賦予的明晰的法律內(nèi)涵,。因此，以法律的方式對“農(nóng)民集體”的概念進(jìn)行準(zhǔn)確界定,，就如同《公司法》對公司的意

思表達(dá)機(jī)關(guān)和治理機(jī)構(gòu)以及相關(guān)救濟(jì)措施進(jìn)行立法規(guī)范一樣,，也應(yīng)通過立法對“集體”作為民事主體的獨(dú)立的意思形成和表達(dá)制度給予明確規(guī)范,。只有“集體”成為了真正的民事主體，不僅具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),，還具有獨(dú)立的意思能力和責(zé)任能力,，并具有自己的意思形成制度以及完善的內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)，才能為健全和良好的宅基地使用權(quán)制度提供基本的前提與堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ),。

（二）明確宅基地使用權(quán)初始取得主體,。根據(jù)法律規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員符合申請宅基地的條件依法可以成為宅基地使用權(quán)人,。本集體經(jīng)濟(jì)組織所有的宅基地只能由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員初始或繼受取得使用權(quán),。村民出賣、出租住房后將失去宅基地使用權(quán),，其再申請宅基地的,，不予批準(zhǔn)。由于我國宅基地的社會保障功能明顯且初始取得均為無償,，前述規(guī)定顯然并無不妥。我國《物權(quán)法》沒有明文規(guī)定宅基地使用權(quán)初始取得的主體,，只在第153條規(guī)定,，“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓,，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定,。” 《物權(quán)法》作為基本法,，將關(guān)系到我國農(nóng)民,、農(nóng)村的宅基地使用權(quán)取得問題委托于其他法律顯然不符合其法律地位。此外,，國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》（并未失效）第十八條擴(kuò)大了宅基地使用權(quán)主體的范圍,。該規(guī)定將回原籍村莊、集鎮(zhèn)落戶的城鎮(zhèn)非農(nóng)職工,，回鄉(xiāng)定居的港澳臺同胞,、華僑以及回鄉(xiāng)的退伍軍人和離退休干部納入了可以成為宅基地使用權(quán)主體的范圍。依我國下位法不得超越上位法的法治原則,，上述規(guī)定中的主體如果沒有加入農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織,，將不能成為宅基地使用權(quán)的主體。需要強(qiáng)調(diào)的是,，宅基地使用權(quán)的主體是集體經(jīng)濟(jì)組織成員而不是農(nóng)村中的“戶”,，《土地管理法》“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”的規(guī)定是基于對宅基地的管理，是對“一戶一宅”的基本配置原則的堅(jiān)持,，突出村民一戶對應(yīng)一處宅基地,，是宅基地使用權(quán)初始取得的限制,。

（三）促進(jìn)宅基地的初始分配公平公正。宅基地使用權(quán)的主體雖為集體經(jīng)濟(jì)組織成員,，但根據(jù)法律規(guī)定其以“戶”的名義來享有宅基地使用權(quán),，一戶對應(yīng)一處宅基地，且不得超過規(guī)劃的面積標(biāo)準(zhǔn),?？紤]到我國人地矛盾突出，人均土地面積較少,，我國這樣規(guī)定確保了農(nóng)民每戶不論家庭經(jīng)濟(jì)情況均可以得到一處宅基地,，既保障了農(nóng)民的基本生活，也符合廣大民眾的傳統(tǒng)觀念與需求,。但這種規(guī)定仍有值得檢討之處：首先,，法律對“戶”沒有明確規(guī)定。在戶籍管理制度中,，子女結(jié)婚成家為組成一個(gè)新的家庭戶籍的標(biāo)準(zhǔn),，我國戶籍管理制度中組成一個(gè)家庭戶籍一般以子女結(jié)婚成家為標(biāo)志組成，這也是現(xiàn)行法律中宅基地使用權(quán)確定“戶”的標(biāo)準(zhǔn),。但一些學(xué)者的觀點(diǎn)是,，農(nóng)戶屬于《民法通則》明確規(guī)定的特殊民事主體，即為農(nóng)村承包經(jīng)營戶的簡稱,。這顯然與我國法律和實(shí)踐中申請和管理宅基地的“戶”不同,，實(shí)踐中的“戶”就是指農(nóng)村家庭戶籍而非農(nóng)村承包經(jīng)營戶。農(nóng)村承包經(jīng)營戶是在農(nóng)村家庭戶籍的成員基礎(chǔ)上形成的社會組織,，其具有特定的經(jīng)濟(jì)職能,。農(nóng)村家庭戶籍是作為民事主體的自然人的聯(lián)合，其本質(zhì)是指一個(gè)農(nóng)村家庭,。正如有學(xué)者所言,，戶只是因血緣、婚姻等關(guān)系聯(lián)絡(luò)而共同居住一處生活的自然人團(tuán)體,，不能作為單獨(dú)的民事主體來看待,。其次，“一戶多宅”的情況客觀上存在,，這是基于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的可能以及繼承關(guān)系的存在,。對此也存在爭議：有學(xué)者認(rèn)為，“一戶一宅”是原則性規(guī)定,，法律明確規(guī)定每戶對應(yīng)一處宅基地,，宅基地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)回收公民除一處外多擁有的宅基地。一些學(xué)者則認(rèn)為,，我國法律并不禁止宅基地上房屋在集體經(jīng)濟(jì)組織成員范圍內(nèi)的繼承與買賣,，公民可以通過合法的方式取得超過一處的宅基地,，如果宅基地所有權(quán)人收回這部分宅基地，無異于否定法律認(rèn)可的宅基地流轉(zhuǎn)方式,。筆者同意后者的觀點(diǎn),，考慮到宅基地在我國承載的農(nóng)村社保功能及其福利性，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“一戶一宅”原則,，對宅基地使用權(quán)的

初始取得進(jìn)行合理限制,。但繼受取得宅基地使用權(quán)不應(yīng)受到該原則的限制。村民通過繼承等方式取得兩處以上的宅基地使用權(quán)不應(yīng)被法律禁止,，因繼承或贈與等被動原因合法擁有的宅基地使用權(quán),，可以允許其有權(quán)獲得超過一處宅基地，并規(guī)定有償使用,。再次,，由于當(dāng)前農(nóng)村宅基地使用的新情況，宅基地的價(jià)值受所在地段等因素影響,，可以對價(jià)值高的宅基地實(shí)行有償選位,，這既符合競爭的原則，也可進(jìn)一步保障宅基地初始分配的公平公正,。

（四）初始取得宅基地使用權(quán)的條件的法定化,。這是公平公正原則的內(nèi)在要求。取得條件的法定化要求做到兩點(diǎn)：一是要重申并堅(jiān)持落實(shí)“一戶一宅”（因繼承或贈與等被動獲取除外）的基本配置原則,。考慮到我國人地矛盾突出,，人均土地面積較少,，這樣規(guī)定可以確保農(nóng)民每戶不論家庭經(jīng)濟(jì)情況均可以得到一處宅基地，既保障了農(nóng)民的基本生活,，也符合廣大民眾的傳統(tǒng)觀念與需求,；二是應(yīng)當(dāng)總結(jié)各地的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在此基礎(chǔ)上對宅基地使用權(quán)初始取得的主體范圍,、取得的條件等由《物權(quán)法》,、《土地管理法》等全國范圍法律法規(guī)做出統(tǒng)一、明確的規(guī)定,。

（五）對宅基地使用權(quán)的無償取得制度仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持,。在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的當(dāng)前，關(guān)于是否應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持無償取得制度存在許多爭議,。我國曾在上世紀(jì)90年代對宅基地使用權(quán)有償取得制度進(jìn)行過短暫的試點(diǎn),，但并未普遍施行即被叫停。從整體的發(fā)展趨勢看,，無論是基于構(gòu)建宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的考慮,，還是宅基地集約使用和合理退出機(jī)制的考慮,，有償取得、有償使用制度都是大勢所趨,。但立法不可能立即簡單的一刀切來規(guī)定宅基地使用權(quán)有償取得,，構(gòu)建該制度將涉及到的問題十分復(fù)雜。筆者認(rèn)為,，考慮到當(dāng)前宅基地使用權(quán)的社會福利性質(zhì)以及現(xiàn)今我國農(nóng)民仍較為落后經(jīng)濟(jì)水平,，有償取得制度在較長的時(shí)期內(nèi)還不可能全面施行。雖然我國社會保障體系已經(jīng)逐步覆蓋到廣大農(nóng)村地區(qū),，但其以醫(yī)療和養(yǎng)老保險(xiǎn)為主,，短期之內(nèi)農(nóng)民仍僅能依靠自己來解決居住問題，宅基地使用權(quán)無償取得制度具有的社會保障功能顯得尤為重要且暫時(shí)不能被取代,。如果現(xiàn)在推行像上世紀(jì)90年代初期那般的有償制度,，宅基地使用費(fèi)僅象征性地向農(nóng)民收取一兩千元，這不僅給農(nóng)戶帶來新的負(fù)擔(dān),，又無法真正體現(xiàn)宅基地使用權(quán)的價(jià)值,，還有可能帶來其他無謂的糾紛。

（六）完善宅基地使用權(quán)初始取得的法律程序,。第一,，在初始取得程序的制定中，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有國家及地方有關(guān)規(guī)定進(jìn)行梳理并加以整合,，在法律體系上保證總體程序的設(shè)計(jì)不沖突,，如全國性法律法規(guī)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《土地管理法》的程序性規(guī)定協(xié)調(diào)一致，下位法如行政法規(guī),、地方法規(guī),、規(guī)章等應(yīng)經(jīng)審查與上位法協(xié)調(diào)不沖突；第二,，在設(shè)計(jì)宅基地使用權(quán)初始取得程序時(shí)應(yīng)盡量簡化,，避免繁瑣；第三,，在規(guī)范程序的同時(shí)也應(yīng)堅(jiān)持服務(wù)行政的新作風(fēng),，農(nóng)民在申請宅基地之時(shí)一方面受法律的規(guī)制與管理，另一方面有權(quán)參與,、監(jiān)督并獲得救濟(jì),。第四，完善法律責(zé)任制度,、加強(qiáng)執(zhí)法力度,，以解決個(gè)別地區(qū)、少數(shù)人多占宅基地甚至搶占耕地等問題,。

結(jié)語

宅基地使用權(quán)制度是最具有中國特色和時(shí)代特色的法律制度,，它無疑也是最具爭議性的物權(quán)制度,，實(shí)際運(yùn)行中存在著諸多問題與弊端，表明這一制度正迫切需要理論研究的深入推進(jìn)和制度建設(shè)的良好方案,。宅基地使用權(quán)的初始取得制度的完善是宅基地使用權(quán)制度的重要內(nèi)容,。我國當(dāng)下人多地少的基本國情和中國的傳統(tǒng)文化等因素還不允許我國完全參照私法上他物權(quán)的取得方式來規(guī)范宅基地使用權(quán)的初始取得。堅(jiān)持集體成員的唯一初始取得權(quán),、一戶一宅以及無償取得等宅基地初始取得原則仍然為我國土地現(xiàn)狀及其嚴(yán)峻形勢所必須,，但是應(yīng)當(dāng)通過立法進(jìn)

一步明確宅基地使用權(quán)初始取得的主體與設(shè)定主體的范圍、規(guī)范初始取得條件,、明確初始取得程序,，使之符合我國農(nóng)村實(shí)際情況，并為宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)制度建設(shè)提供良好的基礎(chǔ)條件,。