公司作為具有權(quán)利能力的擬制法人實(shí)體,，需要借助特定的自然人作出行為,。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條第二款 “法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟”的規(guī)定，公司訴訟代表權(quán)專屬于公司法定代表人,，其他公司成員只能接受授權(quán)作為公司代理人參加訴訟,。然而，近年來,，公司股東,、高管之間因?yàn)槔鏇_突而爭奪公司訴訟代表權(quán)的案件越來越多，爭議各方均聲稱只有自己能夠代表公司,，形式上的標(biāo)志包括工商登記的法定代表人身份,、股東會決議載明的法定代表人身份、持有公司公章等。此類案件當(dāng)事人往往矛盾尖銳,、情緒對立,，各方對程序利益爭奪激烈，呈現(xiàn)出連環(huán)訴訟多,、案件審理周期長的特點(diǎn),。因此，能否準(zhǔn)確認(rèn)定代表公司意志的訴訟代表人,，直接影響著訴訟程序的推進(jìn),、案件事實(shí)的把握以及最終的裁決結(jié)果。

 

公司訴訟代表權(quán)爭議的實(shí)證分析

 

公司訴訟代表權(quán)爭議散見于各類公司糾紛之中,，既有公司內(nèi)部糾紛，例如：公司證照返還糾紛,、股東出資糾紛,；又有公司外部糾紛，例如：借款合同糾紛,，買賣合同糾紛,。在訴訟中，公司代表權(quán)爭議往往來自于公司的內(nèi)部爭議,，各權(quán)益主體積極爭奪訴訟程序利益,，因而在當(dāng)事人主體資格、訴訟代表人主體資格上提出異議,。這樣的爭議對于法院審理案件提出了更高的程序性要求,，在審理案件實(shí)體問題前，必須在程序上認(rèn)定公司一方的代表人,、代理人能否代表公司參加訴訟,，即是否具有訴訟代表權(quán)。

 

實(shí)踐中,，公司訴訟代表權(quán)爭議主要涉及兩類問題：第一類是公司的訴訟意思不清,，該等案件歸根結(jié)底最核心的問題就是如何確定公司在訴訟中的真實(shí)意思，即在審理過程中如何認(rèn)定公司的訴訟當(dāng)事人身份是否適格,，此類糾紛常表現(xiàn)為對公司代表權(quán)的爭奪,，例如如何認(rèn)定法定代表人和公章持有人誰能代表公司進(jìn)行訴訟，新舊法定代表人誰享有公司訴訟代表權(quán),，工商登記備案的公章和公司使用的其他公章何者能代表公司的訴訟真實(shí)意思,。第二類情況是法定代表人不宜擔(dān)任公司訴訟代表人，或者說法定代表人擔(dān)任公司訴訟代表人與公司的利益不符,，如法定代表人身份重疊或者身份關(guān)聯(lián)的問題,。

 

公司訴訟意思不明的訴訟代表權(quán)爭議

 

通常情況下，工商登記載明的法定代表人身份、股東會決議載明的法定代表人身份,、公司公章持有人身份應(yīng)該是“三位一體”,，即均指向同一自然人。但是在此類糾紛中,，上述三種形式分別由不同的自然人加以表現(xiàn),，且均被第三人視為擁有公司對外代表權(quán)，從而在實(shí)踐中引發(fā)爭議,。[1]具體情況可以分為以下三類：

 

1,、法定代表人與公章沖突引發(fā)的訴訟代表權(quán)爭議

 

法定代表人與公司公章的沖突是公司訴訟代表權(quán)爭議中最為常見的沖突形式，其主要表現(xiàn)為工商登記載明的法定代表人和公司公章持有人并非同一人,。因此產(chǎn)生的訴訟代表權(quán)糾紛包括：法定代表人簽字的起訴狀,、授權(quán)委托書等訴訟文件與有蓋有公司公章的訴訟文件就同一事項(xiàng)意思相左，導(dǎo)致公司參與訴訟的意思無法明確,；公司法定代表人訴訟要求持有公司公章,、執(zhí)照的相關(guān)人員返還公司證照等。

 

法定代表人提起訴訟但訴訟文書未加蓋公章（甚至公章持有人反對訴訟）的情況下,，一般認(rèn)為法定代表人具有當(dāng)然的訴訟代表權(quán),。例如：公司法定代表人馬某以公司名義起訴，要求被告返還公司營業(yè)執(zhí)照,、公章,、財(cái)務(wù)章。被告辯稱,，原告訴訟主體不適格,，起訴材料上沒有加蓋公司公章，非公司的真實(shí)意思表示,，法院判決認(rèn)定“馬某作為原告的法定代表人,，有權(quán)直接代表本公司向人民法院起訴和應(yīng)訴，被告提出原告訴訟主體不適合的抗辯理由不能成立”,。此種案件在新舊法定代表人交替的過程中尤為常見,。公司新的法定代表人要求舊法定代表人即公章持有人返還證照、公章等情況下,，即便公章持有人明確反對,，亦不妨礙原告提起訴訟，例如:C公司依照法定程序召開股東會會議并形成《臨時(shí)股東會決議》,，決議內(nèi)容包括將C公司的法定代表人由嚴(yán)某變更為王某等,。嚴(yán)某未對該決議的效力提起過訴訟，該決議合法有效,，體現(xiàn)了C公司的法人意志,，C公司的法定代表人依法變更為王某。由王某簽字可以代表C公司提起訴訟。嚴(yán)某確認(rèn)C公司的公章現(xiàn)仍由其保管,，故C公司有權(quán)要求其返還公章,。

 

但是，如果公章持有人參加訴訟而法定代表人明確表示反對的,，如無其他證據(jù),，法院一般認(rèn)定公章持有人參加訴訟不能代表公司的意思。例如,，蔬菜公司的起訴書沒有法定代表人簽字,，法定代表人對此訴訟不予認(rèn)可，現(xiàn)有證據(jù)亦不足以有效證明公司授權(quán)公章持有人代表公司進(jìn)行訴訟,，故蔬菜公司的起訴并不能代表公司的意思表示,。

 

即便是法定代表人因刑事犯罪被羈押的，只要法定代表人職權(quán)未被撤銷,，其在公司訴訟代表權(quán)問題上仍具有較強(qiáng)的控制力,。例如，王某因犯合同詐騙罪雖被羈押,，但并未剝奪其作為W公司法定代表人的資格和權(quán)利，現(xiàn)王某明確表示其并未委托律師侯某代理該公司起訴,，并要求追究其無權(quán)代理的法律責(zé)任,。故侯某代理W公司起訴主張權(quán)利，無法律依據(jù),。[3]

 

另外,，公司小股東和不作為法定代表人的經(jīng)理，即便被公司內(nèi)部制度賦予保管公章等職權(quán),，也不能直接代表公司參加訴訟,。

 

2、不同公章之間沖突所引發(fā)的訴訟代表權(quán)爭議

 

公司公章一般具有唯一性,，且在工商部門進(jìn)行備案,。公司如果出現(xiàn)兩枚以上的公章并由不同的利益主體持有，甚至均經(jīng)過備案,，這就可能引發(fā)訴訟中的訴訟代表權(quán)爭議,。

 

公司公章相當(dāng)于自然人的簽名，加蓋公司公章屬于公司的意思表示行為,。起訴文書所加蓋的公章與工商局備案的公章不相同,，即無法證明訴訟行為系公司的真實(shí)意思表示。偽造公章相當(dāng)于偽造法定代表人的身份,。當(dāng)然,，如果當(dāng)事人在訴訟過程中，能就公章問題向法院闡明的，其真實(shí)意思可以得到認(rèn)可,。

 

法定代表人不適合擔(dān)任訴訟代表人的訴訟代表權(quán)爭議

 

1,、法定代表人身份重疊的訴訟代表權(quán)爭議

 

身份重疊指的是法定代表人與公司、公司股東或者公司董事會的訴訟利益產(chǎn)生沖突時(shí),，法定代表人以訴訟一方當(dāng)事人的自然人身份參與訴訟,，同時(shí)依據(jù)其公司法定代表人的身份代表公司參與訴訟時(shí)，法定代表人因?yàn)槠渖矸葜丿B所引發(fā)的訴訟代表權(quán)爭議,。通常情況下,，公司法定代表人當(dāng)然地享有公司訴訟代表權(quán)，但是也會出現(xiàn)法定代表人不能代表公司的情況,，此種情況下公司的意志和法定代表人的個(gè)人意志無法區(qū)分,。此種糾紛常見于訴訟代表人與公司的勞動合同糾紛、訴訟代表人作為公司董事,、高級管理人員的忠實(shí)勤勉義務(wù)糾紛,、訴訟代表人作為公司股東的股東權(quán)益糾紛等。例如,，甲是乙公司的股東,，乙曾向甲借款1000萬元，并簽訂了借款合同,。后來甲乙之間就借款合同的履行發(fā)生了糾紛,，甲起訴要求乙還款，而在訴訟過程中,，甲成為乙公司的法定代表人,。如果一味堅(jiān)持法定代表人享有公司訴訟代表權(quán)的話，法定代表人和公司同為案件當(dāng)事人,，就會出現(xiàn)“自己訴自己”的情況,，此時(shí)法定代表人的職權(quán)容易濫用，并可能導(dǎo)致股東,、董事個(gè)人利益與公司利益發(fā)生沖突,。此種情況下，會導(dǎo)致訴訟無法提起或者原被告之間缺乏有力對抗,。

 

又如訴訟雙方法定代表人為同一人的,，由于訴訟代表人與任何一方均有利害關(guān)系，讓其擔(dān)任訴訟中任何一方的訴訟代表人均不合適,。

 

2,、法定代表人身份關(guān)聯(lián)的訴訟代表權(quán)爭議

 

身份關(guān)聯(lián)指法定代表人與公司的訴訟相對方存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他利害關(guān)系，法定代表人在訴訟中利用其職權(quán)作出不利于公司的行為時(shí)所引發(fā)的訴訟代表權(quán)爭議,。例如,，“高某利用其公司法定代表人的職務(wù)之便,，到工商部門辦理公司變更登記時(shí)將史某的名字增添到股東名冊中。年底史某要求按股分紅,，其余股東方知史某載入股東名冊一事,。眾股東不同意史某參與分紅，便以公司名義提起訴訟,，請求確認(rèn)高某擅自變更股東名冊的行為無效,，史某不具有公司股東身份。高某以公司法定代表人的身份參加訴訟,，其余股東的代表何某等作為代理人參加訴訟,。在訴訟中高某以公司法定代表人身份向法院要求撤訴，其他股東均不同意,。高某代表公司撤訴將直接導(dǎo)致承認(rèn)史某的股東身份,，因此應(yīng)否準(zhǔn)許高某撤訴成為本案焦點(diǎn)?！盵6]

 

公司訴訟代表權(quán)爭議的制度原因分析

 

公司法定代表權(quán)的安排,，關(guān)乎公司治理機(jī)制的穩(wěn)定運(yùn)行。無論是法定代表人制度還是公章法律制度,，我國法律均缺乏成熟的規(guī)定,，這是導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)爭議糾紛的重要原因。

 

1,、公司法定代表人制度

 

目前我國《公司法》,、《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》關(guān)于法定代表人僅局限于規(guī)定法定代表人的選任、任職資格,、登記、變更等,，《民事訴訟法》規(guī)定法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟,，而未充分考慮現(xiàn)實(shí)中可能存在的訴訟代表權(quán)爭議。除清算程序中由清算組代表公司參加民事訴訟活動外,，法定代表人幾乎壟斷了公司的訴訟代表權(quán),。

 

在民事訴訟過程中，有著“法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟”的強(qiáng)制性規(guī)定,，導(dǎo)致在法人參加的民事訴訟中,，法定代表人幾乎處于不可替代的位置。但是,，如果出現(xiàn)法定代表人缺位,、新舊法定代表人交替、法定代表人消極不作為,、法定代表人身份或職權(quán)存疑,、法定代表人無法行使權(quán)利,、法定代表人沖動濫訴、法定代表人為訴訟向?qū)Ψ降取胺ǘù砣耸ъ`”的情形時(shí),，誰的意思為公司的真實(shí)意思,，公司的意志應(yīng)該通過誰來表達(dá)，這是現(xiàn)實(shí)存在的問題,。公司訴訟的現(xiàn)實(shí)需求和法定代表人制度的束縛是引發(fā)訴訟代表權(quán)爭議的制度性根源之一,。

 

因此，如果不對法定代表人和訴訟代表人的法定強(qiáng)制性和唯一性作出立法上的重構(gòu),，就不可能從根本上避免訴訟代表權(quán)在程序法上最大的障礙,。在前文所述法定代表人不適宜擔(dān)任公司訴訟代表人的情形中，如果不從立法層面予以突破,，在訴訟程序中確實(shí)面臨難以克服的窘境,。

 

2、公司公章制度

 

受傳統(tǒng)官印文化,、符信觀念的影響,，公章容易被視為公章持有人的私人財(cái)產(chǎn)，并稱為其身份和權(quán)力的象征,。公司公章由此被賦予特殊意義,，并在法律中得以確認(rèn)?！逗贤ā返?2條規(guī)定,，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立,?！睹袷略V訟法》第59條規(guī)定，委托他人代為訴訟,，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書,。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信,、合同專用章,、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人,。雖然《公司法》本身沒有明確規(guī)定公章的法律效力,，但從上述規(guī)定中可以看出，公司公章具有獨(dú)立于公司法定代表人發(fā)揮代表公司的法律效力,，公章被賦予了公司代表物并對外彰顯公司意思的效力,。公章與法定代表人相同，具有唯一性,，根據(jù)公章管理的相關(guān)規(guī)定,，公司公章需要在工商,、公安部門備案，并在遺失后需要重新刻制備案,。在商業(yè)慣例中,，公司對外簽訂合同時(shí)，合同相對方一般將視公司公章為公司的意思表示,；在公司內(nèi)部治理中,，公章通常被看作貫徹執(zhí)行公司意思的唯一依據(jù)。

 

 

公章證明作用的便利性使其得到廣泛運(yùn)用,。在公司進(jìn)行簽訂買賣合同,、擔(dān)保合同等商業(yè)行為時(shí)，一般只要求相對人進(jìn)行形式審查而不需要進(jìn)行公司真實(shí)意思的實(shí)質(zhì)審查,，而所謂的形式審查就是審查法定代表人簽字或者加蓋公司公章,。在訴訟程序中，大多數(shù)案件公司提交的起訴狀及授權(quán)委托書上加蓋公章而無他人提出異議時(shí)往往就被認(rèn)定為是公司的訴訟意思,，這也是給予證據(jù)法上的證明便利,。但是，公司法及訴訟法律均沒有賦予公章排他性代表公司的作用,。

 

公司訴訟代表權(quán)爭議的解決思路

 

公司訴訟意思不明的解決思路

 

1,、尋求公司訴訟的真實(shí)意思

 

如何認(rèn)定公司的真實(shí)意思表示，是解決訴訟代表權(quán)爭議的難點(diǎn),。對于公司訴訟意思不清的案件,，若需要整理出完整的審理思路，就必須回答以下幾個(gè)焦點(diǎn)問題：公司的訴訟意思由誰形成,，是股東會,、董事會還是法定代表人？由誰來行使公司的訴訟代表權(quán),，法定代表人還是公司公章持有人,？公司法定代表人與公司代理人之間的區(qū)別為何？公司公章應(yīng)該由誰持有,？公章持有人是否直接代表公司意思？公章在什么時(shí)候能突破法定代表人的代表權(quán),？如果多個(gè)問題同時(shí)出現(xiàn)甚至競合時(shí),，就需要通過從實(shí)質(zhì)上尋求公司訴訟的真實(shí)意思來解決問題，首先必須分析公司訴訟意思的形成過程,。

 

公司訴訟意思來源于股東但又不同于股東,。“意思表示是行為能力適格者發(fā)表其自由行程的司法效果目的的行為,?！薄耙馑急硎臼前l(fā)表意思的行為,。”“意思即表意人理性形成的追求特定目的的方案”,，[8]意思存在于人的內(nèi)心,，并不具有社會意義。為使其有意義,，則必須對外發(fā)表,。因而，意思表示又被定義為以語言,、文字等方式表達(dá)追求特定目標(biāo)的意思的行為,。由于公司是擬制人格，那么它的意思并不是存在于內(nèi)心的,，而是通過決議表決等方式形成的團(tuán)體意思,，決議只有表達(dá)于外，才真正產(chǎn)生了法律行為的效果,。

 

德國法學(xué)家提出,，意思表示包括三個(gè)階段：效果意思、表示意思,、表示行為,。意思表示的全過程是：首先，以“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”[9]的效果意思為起點(diǎn),，即“我欲實(shí)現(xiàn)私法效果”,；其次，產(chǎn)生將該效果意思向外部公開的表示意思,，即“我將舉止作為表示的意思”,；最后，發(fā)出向外部發(fā)表該效果意思的表示行為,，即“我做出了追求該私法效果的行為”,。筆者認(rèn)為，根據(jù)意思表示的內(nèi)部性和外部性,，可以將表示意思和表示行為進(jìn)行結(jié)合,，將意思表示分為意思的形成與意思的表示兩個(gè)階段，我們不能割裂形成和表示之間的密切聯(lián)系,，但是也不能將二者完全混為一談,。“由意思的形成到意思的表示的過程可以做這樣的描述：首先需要確定要表示的意思,，即決定表示什么,，然后再決定如何進(jìn)行意思的表示，也即決定怎樣表示,，最后才是表示本身,?！盵10]自然人在確定要表示什么和怎么表示時(shí)，都將經(jīng)過復(fù)雜的思維活動,，受到需要,、動機(jī)、知識水平,、情境等的影響,。而法人形成意思表示不是通過個(gè)人主觀的思維活動完成的，是由代表公司行使權(quán)利的人形成的,，如根據(jù)上文所述,，股東會、董事會的決議是最能體現(xiàn)公司真實(shí)意思的形成機(jī)制,。分析公司訴訟意思從形成到表示的整個(gè)過程,，有助于理清公司意思表示瑕疵的形成及對法律行為后果的影響。

 

公司訴訟意思形成到表示整個(gè)過程分兩個(gè)部分：第一個(gè)階段：股東會,、董事會等內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)就公司訴訟形成決議即為公司訴訟意思的形成過程,。“股東會是公司的最高意思形成機(jī)關(guān),，董事會和監(jiān)事會分別在各自權(quán)限范圍內(nèi)形成公司意思,，執(zhí)行公司業(yè)務(wù)或履行監(jiān)督職責(zé)?！盵11]股東會是由公司的所有人即全體股東組成的團(tuán)體會議,，股東通過會議表決表達(dá)個(gè)人意思而形成團(tuán)體意思是公司內(nèi)部形成公司意思的最高決策形式?！岸聲枪臼聞?wù)執(zhí)行的決定機(jī)關(guān),，針對日常經(jīng)營形成公司意思?！盵12]因此,，股東會和董事會皆為形成公司意思的會議體。而通過會議形成公司意思可視為一個(gè)過程,，稱之為“公司意思形成過程”,。形成股東會、董事會決議是通過股東,、董事依照個(gè)人意思行使表決權(quán),，形成會議團(tuán)體意思，即為公司意思,。股東、董事行使表決權(quán)的行為即為個(gè)人的意思表示行為,。“股東行使表決權(quán)，是股東的個(gè)別意思表示”,。[13]“股東就公司重大事項(xiàng)在股東會上為個(gè)別之意思表示,，并加以決議，從而形成公司意思”,。[14]由此，通過公司內(nèi)部決議形成了公司訴訟的真實(shí)意思。第二個(gè)階段：公司提交訴訟文書系訴訟的意思表示行為,。“如果一個(gè)意思表示行為具備以下的表現(xiàn)形式,，即可以推定為公司的意思表示,，除非有相反的證據(jù)可以推翻該推定：（1）董事長簽章。（2）公司公章,?！盵15]董事長作為公司的法定代表人，其簽章當(dāng)然構(gòu)成公司對外意思表示的推定形式,。根據(jù)《合同法》第32條規(guī)定,，公司公章也可推定公司的意思表示。法院或訴訟相對人在看到董事長簽章或者公司公章后,，一般情況下就可以推定為公司的訴訟意思,。

 

公司董事會和股東會形成公司意思，是公司的決策機(jī)構(gòu),，法定代表人或授權(quán)代表意思的表達(dá)者,。公司法沒有賦予法定代表人任何決策權(quán)利，法定代表人只是公司決議的執(zhí)行人,。法定代表人是公司中唯一無須授權(quán)而直接代表公司的人,，但如果法定代表人超越公司法、公司章程和公司內(nèi)部決議賦予的訴訟權(quán)利為越權(quán)之行為,，屬于無效的民事行為,。

 

2、尋求公司訴訟真實(shí)意思的方式和方法

 

公司訴訟意思不明,，則需要通過意思表示工具探尋公司的真正意思,。

 

公章具有推定公司意思的作用，是認(rèn)定公司意思的最基礎(chǔ)性的初步證據(jù),，如有當(dāng)事人認(rèn)為公章所體現(xiàn)的公司意思與實(shí)際情況不符,，則負(fù)有舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果，即由否定一方舉證證明,。此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查,，通過審閱相關(guān)公司的內(nèi)部決策文件或其他決策文件認(rèn)定公司的真實(shí)意思。法院通過審慎評價(jià)各方的證據(jù)和意見，并確定一方為公司訴訟代表人,，即認(rèn)可該方代表了公司的訴訟意志,，對訴訟結(jié)果會有根本性的影響。因此,，法院如何審慎判斷至關(guān)重要,，法院在審理過程中，不僅需要全面聽取爭議各方關(guān)于公司代表權(quán)以及關(guān)于案件處理的意見,，而且需要仔細(xì)審查公章印鑒,、簽名、授權(quán)文書,、相關(guān)董事會和股東會決議等文件,，綜合考慮符合公司利益和公司真實(shí)意思的代表權(quán)人，做到程序和實(shí)體的公正,。

 

司法實(shí)踐中,，公司作為訴訟一方當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)提交公司法定人簽字并加蓋公司公章的證明文件,，如果法定代表人和公司公章確屬無法滿足的,，例如法定代表人為公司被告、訴訟請求就是公司公章返還,，強(qiáng)制公司取得滿足上述簽章的文件過于強(qiáng)人作難,，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況要求公司補(bǔ)充提供能證明公司意思的其他文件作靈活處理。

 

法定代表人的變更程序包括內(nèi)部變更和工商變更登記,，分別具有對內(nèi)和對外的法律效力,。工商登記和表見代表制度本質(zhì)上是為了維護(hù)第三人的交易安全、交易效率,，但法院訴訟畢竟不是市場交易,，訴訟進(jìn)程涉及實(shí)體審查，訴訟結(jié)果往往具有終局性,，因而不能直接參照表見代表的原理適用,。公司選舉出新的法定代表人但未變更工商登記的，不影響公司內(nèi)部的效力,，由新法定代表人代表公司出席訴訟的應(yīng)當(dāng)認(rèn)為為公司的真實(shí)意思,。舊法定代表人即便掌握公司公章亦不能違背股東會關(guān)于更換法定代表人的決議，其提起的訴訟不符合公司的真實(shí)意思,，應(yīng)當(dāng)予以撤銷,，甚至已經(jīng)生效的裁判結(jié)果也可以予以推翻。

公司的公章具有唯一法定有效性,，出現(xiàn)多個(gè)公章的應(yīng)當(dāng)以在政府部門備案的公章為準(zhǔn),，如無其他相反證據(jù),，公司的訴訟意思可以依此認(rèn)定。

 

法定代表人不適合擔(dān)任訴訟代表人的解決思路

 

現(xiàn)行法下的分析解決思路

 

針對法定代表人不適合擔(dān)任訴訟代表人的訴訟代表權(quán)爭議,，如果僅從現(xiàn)有立法來解決,，可有以下思路：

 

根據(jù)公司法規(guī)定的忠實(shí)勤勉義務(wù)，公司董事,、高管不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利，那么在訴訟中亦是如此,，在法定代表人與公司在訴訟中形成利益沖突時(shí),，不得突破公司法的相關(guān)規(guī)定。從法解釋的角度來看,，民事訴訟法規(guī)定的法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟的規(guī)定也是基于公司法上對法定代表人職權(quán)的認(rèn)定,，但當(dāng)民事訴訟法的規(guī)定發(fā)生違反公司法相關(guān)規(guī)定的情形時(shí)，法院可以依據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定,，限制法定的代表人的訴訟權(quán)利,。

 

從民事訴訟的法理基礎(chǔ)上來看，爭議雙方需要有獨(dú)立的意思且存在利益沖突,、爭議,，如果法定代表人參與訴訟，導(dǎo)致原告和被告的訴訟意思產(chǎn)生混同,，整個(gè)訴訟的訴訟基礎(chǔ)便不復(fù)存在,。此類訴訟中，雖然形式上存在雙方的對抗,，但必然有一方的獨(dú)立法律人格受到影響,，一方的意志實(shí)際上無法表達(dá)，其利益容易受到侵害,，其表達(dá)的意思并非其真實(shí)意思,。此類訴訟中，公司的真實(shí)意思和訴訟權(quán)益往往得不到保障,，訴訟的基礎(chǔ)不存在, 訴訟即無法進(jìn)行,。

 

進(jìn)一步而言，法定代表人不適合擔(dān)任訴訟代表人的訴訟代表權(quán)爭議中,，法定代表人和公司的利益不一致,，如果允許法定代表人參與訴訟有損于原、被告平等訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn),，法定代表人可以利用職權(quán)地位和職務(wù)便利謀取私利,，以個(gè)人意志取代公司意志，將個(gè)人利益凌駕于公司利益至上的概率很高,。此種不公平態(tài)勢使公司在訴訟中的平等訴訟權(quán)利無從實(shí)現(xiàn),。

 

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第68條規(guī)定，可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人,不能作為訴訟代理人。依據(jù)該條法規(guī)的立法精神,，雖然訴訟代理人與公司法定代表人在概念,、權(quán)限等方面屬于不同性質(zhì), 但法院對訴訟代表人的無害性、適當(dāng)性應(yīng)當(dāng)具有一定的審查權(quán),。在法定代表人不適合擔(dān)任訴訟代表人的訴訟代表權(quán)爭議中,，法院如果發(fā)現(xiàn)法定代表人對被代表公司的利益可能有損害或其不宜作為代表人進(jìn)行訴訟的時(shí)候, 法院應(yīng)有權(quán)提出異議, 否決其代表公司進(jìn)行訴訟的資格，由此在程序上予以限制,。

 

綜上,，就目前的立法規(guī)定下，可以依據(jù)公司法忠實(shí)勤勉義務(wù)的規(guī)定,，民事訴訟的法理法理,、民事訴訟平等、法院對代理代表人的審查等角度,，對法定代表人不適合擔(dān)任訴訟代表人的訴訟代表權(quán)爭議進(jìn)行依法處理,。

 

公司訴訟代表人唯一性的突破

 

上述問題的解決仍有賴于成文法規(guī)定的變革。由于我國立法固守訴訟代表人的強(qiáng)制性和唯一性,，面對訴訟實(shí)踐中訴訟代表人不適宜由法定代表人擔(dān)任的情形,，上海市高級人民法院《關(guān)于擔(dān)任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟應(yīng)如何確定公司訴訟代表人問題的解答》對訴訟代表人制度予以了可供參考的突破：“在公司糾紛案件中,，擔(dān)任公司法定代表人的股東,、董事與公司發(fā)生糾紛引發(fā)訴訟，往往就誰有權(quán)代表公司參加訴訟產(chǎn)生爭議,，實(shí)踐中也存在分歧,。為確保案件審理的正常進(jìn)行，依法維護(hù)公司的合法權(quán)益,，法院應(yīng)當(dāng)明確告知股東或董事在訴訟中不得同時(shí)代表公司參加訴訟,，并要求公司另行確定訴訟代表人。鑒于我國公司法對上述情形下的公司訴訟代表權(quán)的確定未作規(guī)定,，法院在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行釋明和指導(dǎo),，司法實(shí)踐中可采取以下方式進(jìn)行確定：（一）公司章程對公司訴訟代表權(quán)的人選確定有約定，按照章程約定,。（二）建議公司召開臨時(shí)股東會,，或以股東協(xié)商方式選定公司訴訟代表人。（三）公司不能通過股東會或協(xié)議方式確定訴訟代表人的,，對沒有董事會的公司,，通知副董事長代表公司參加訴訟。對未設(shè)董事會的公司,，通知其他董事代表公司參加訴訟,。其他董事有兩人以上的,，可協(xié)商確定其中之一。協(xié)商不成的,，法院可予以指定,。（四）公司董事會或董事中無合適人選的，基于公司監(jiān)事會的法定職責(zé),，法院可指定公司監(jiān)事會主席或執(zhí)行監(jiān)事代表公司參加訴訟,。（五）通過以上途徑仍不能確定，法院可指定與擔(dān)任法定代表人的股東,、董事提起的訴訟沒有明顯利害關(guān)系的其他股東作為公司訴訟代表人,。”

 

上述規(guī)定對發(fā)生法定代表人不適合擔(dān)任訴訟代表人的情形時(shí),，如何選任公司的訴訟代表人問題作出了參考性較強(qiáng)的靈活性指引。公司訴訟代表人人選由董事會先來確定,，一來可以免去召開股東（大）會的巨大的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本,，二是可以發(fā)揮董事會專業(yè)能力。[16]上述規(guī)定在一定程度上變通了民事訴訟法有關(guān)訴訟代表人的規(guī)定,，制定了靈活確定公司訴訟代表人的做法,，回避或者說緩解了我國訴訟代表人制度的強(qiáng)制性，破解了訴訟代表人唯一法定性的訴訟難題,，體現(xiàn)了意思自治,、公司自治的理念，為訴訟代表權(quán)制度的完善方向提供參考,。將來的立法中,，如果法定代表人、接受股東會或董事會委托的受托人均有權(quán)提起訴訟并有權(quán)作為訴訟代表人維護(hù)公司利益,，就會避免因法定代表人制度過于僵化而導(dǎo)致上述爭議的產(chǎn)生,。正如公司可以授權(quán)相關(guān)代表對外簽署相關(guān)合同，公司同樣可以授權(quán)法定代表人以外的其他主體參與訴訟,、維護(hù)公司的利益,。