隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,，工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)τ诶瓌訃窠?jīng)濟發(fā)展,、促進就業(yè)起到日益重要作用，但其中反映出的問題也較各個行業(yè)顯現(xiàn)得尤為突出,。建設(shè)工程質(zhì)量問題,、拖欠農(nóng)民工工資、拖欠工程款等問題導(dǎo)致整個行業(yè)讓人堪憂,，由此產(chǎn)生的爭議不僅給政府帶來了管理角度上的困惑,，更給司法實務(wù)中的爭議雙方帶來了很大的思考。工程領(lǐng)域涉及行業(yè)鏈長,，從購買原材料，到設(shè)計,、加工制作,、安裝、土建施工,，不同的履行行為給工程合同的履行地帶來極大的不確定性,，隨之導(dǎo)致司法管轄地出現(xiàn)法律沖突。為理清司法脈絡(luò),，筆者結(jié)合法律,、司法解釋及司法案例試就工程合同糾紛的司法管轄進行分析、歸納,。

一,、工程合同糾紛仲裁管轄約定的注意事項

按照我國的司法糾紛解決機制，仲裁與訴訟兩個爭端解決機制并行,，但仲裁必須由雙方當事人明確選擇,，才能發(fā)生仲裁排除訴訟管轄的效力。

1,、國內(nèi)工程合同仲裁條款的約定

在國內(nèi)工程合同仲裁中,，雙方當事人在合同中不僅要明確選擇仲裁管轄，而且必須要指定確定的仲裁機構(gòu),，此時的仲裁管轄條款才會避免發(fā)生爭議,。

1.1雙方當事人在合同中對于仲裁機構(gòu)的選擇，由于疏忽或不明知,，會將仲裁機構(gòu)的名稱未能寫全,，實踐中經(jīng)常在合同中僅約定力由某地仲裁機構(gòu)仲裁。對于此種情況,，如果當?shù)貨]有仲裁機構(gòu)的,，則該仲裁條款約定無效,；如果當?shù)貎H有一個仲裁機構(gòu)的，則該約定視為有效,；但如當?shù)赜袃蓚€以上的仲裁機構(gòu),，則須當事人重新協(xié)議選擇其中之一的仲裁機構(gòu)，雙方未能協(xié)商一致或不進行重新選擇的,，則此仲裁協(xié)議視為無效,。實踐中還經(jīng)常出現(xiàn)的另外一種情形是，雙方當事人在協(xié)議中僅約定適用的仲裁規(guī)則,，未明確仲裁機構(gòu),，此種情形應(yīng)視為未約定仲裁機構(gòu)，但如果根據(jù)仲裁規(guī)則能確定是哪個仲裁機構(gòu),，則此仲裁約定有效,。否則只能由雙方重新約定，但一旦發(fā)生爭議,，此時再由雙方重新商定仲裁機構(gòu)的機率太小,。

1.2工程合同中如果既約定仲裁條款，又約定人民法院管轄的,，此種仲裁條款視為無效,。但如果一方已經(jīng)提起仲裁并被受理，另一方參加應(yīng)訴,，且未在仲裁庭首次開庭前提出異議的,，視為接受仲裁管轄，此時的無效仲裁條款性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化,，法定變更為有效,。

2、涉外工程合同仲裁條款的約定

本文中所稱涉外工程合同的涉外因素一般包括下列三種情況：合同的主體至少一方是國外的自然人,、法人,、其他組織；客體位于本國境外或者超過本國國境,；合同的某種法律事實發(fā)生于境外,。目前我國對于外國法院系統(tǒng)民商判決的承認、執(zhí)行尚未加入任何公約,，但在仲裁領(lǐng)域由于我國是紐約公約的締約國,，因此對于外國仲裁機構(gòu)的裁決在公約成員國間是會得到成員國法院系統(tǒng)的認定并執(zhí)行的。所以,，在我國涉外合同中大多數(shù)選擇仲裁方式解決,。

對于涉外合同的仲裁管轄，合同法128條規(guī)定涉外合同的當事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)申請仲裁，民事訴訟法271條亦規(guī)定涉外經(jīng)濟貿(mào)易,、運輸和海事中的糾紛,，當事人在合同中約定有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁的,，當事人不得向人民法院起訴,。所以對于涉外合同中仲裁機構(gòu)的選擇，在我國是有充分的法律支持的,。

但對于國內(nèi)企業(yè)間無涉外因素,，卻對于爭議處理方式選擇國外仲裁機構(gòu)條款的效力認定，則有不同的看法,?？隙ǖ恼f法認為，合同處理方式的選擇屬于意思自治范疇,，是私人法律行為的體現(xiàn)而且國家法律又沒有明確否定,，依照民事行為法無明文禁止有效的司法原則，該種約定,，國家應(yīng)該認定有效,。筆者認為，肯定的說法忽視了國家司法主權(quán)原則,，民商事爭議的解決方式選擇條款屬于國家公法認定問題，體現(xiàn)的是國家以管理者,、統(tǒng)治者身份依據(jù)國家強制性法律規(guī)定,，對民事法律行為進行的評價，一旦違反國家司法主權(quán)或公共利益,，此種條款的效力應(yīng)為無效約定,。

二、工程合同的訴訟管轄約定條款的注意事項

1,、工程合同中訴訟管轄約定的法定效力

依照法律規(guī)定,，對于雙方當事人符合法律規(guī)定范圍的明確約定的訴訟管轄地優(yōu)先適用，只有在未約定管轄以及約定管轄無效的情形下,，方適用法定管轄,。

依照民事訴訟法34條之規(guī)定，合同或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇原告住所地,、被告住所地,、合同簽訂地、合同履行地,、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系地點的人民法院管轄,，但不得違反級別管轄和專屬管轄的約定。實踐中需要加以注意的是,，雙方當事人對于選擇管轄的協(xié)議約定不明確或選擇的管轄法院為法定可選擇范圍兩個以上法院的,，該種約定條款不發(fā)生法律效力,。

2、工程合同中訴訟管轄條款的特殊約定形式

工程合同談判中,，對于訴訟管轄的約定是雙方談判的一個重要條款,，該管轄地的選擇可鮮明的體現(xiàn)出雙方在合同中的談判地位。但當雙方當事人在合同談判中,，無一方處于明顯優(yōu)勢地位的情況下,，對于管轄條款的選擇，則成為雙方法律部門的難題,，約定在于本方有利的地點對方不同意,，而約定在對方所在地，一旦發(fā)生爭議,，在目前不僅要面臨地方司法保護的可能,，而且還要因異地辦案發(fā)生大量的不可預(yù)測的人力、物力,，且在與法官溝通中處于劣勢地位,，不利于意見的表達。由此,，產(chǎn)生了由守約方所在地管轄的能被雙方所認可的中庸條款,，目前司法實踐中，已經(jīng)經(jīng)過最高人民法院判決中認可的,，可認定為有效的約定主要有：

依照《最高人民法院關(guān)于合同雙方當事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復(fù)函》 “合同雙方當事人約定,，發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴。該約定可認為是選擇由原告住所地人民法院管轄,，如不違反有關(guān)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定,，則該約定應(yīng)為有效?！?，再結(jié)合最高人民法院的相關(guān)案例對于此種方式的約定如： “可向各自所在地法院起訴”；“供需雙方均可在本方所在地法院提起訴訟”,；“由原告所在地人民法院解決”則被認定為有效,。另外還有一種約定“雙方可到雙方所在地法院處理”，這種方式雖然有爭議,，但也在最高人民法院審判中給予了認定為有效的約定,。此幾種方式，對于談判中僵持不下,，又對對方違約有所擔心的,，可根據(jù)實際情況進行相應(yīng)的約定。

三、工程合同中法定訴訟管轄的注意事項

工程合同的法定訴訟管轄,，依照民事訴訟法23條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟,，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。被告住所地由于法律已經(jīng)有明確的定性,，所以法律沖突機率很小,，但合同履行地則因合同性質(zhì)的不同，對于合同履行地的認識則不同,。在建設(shè)工程合同中,，合同履行地則為施工項目履行地。但對于承攬合同,，為避免爭議,，民事訴訟法解釋中給予明確界定為在雙方當事人無約定的情況下，加工行為地為合同履行地,。

從法條本身來看,，對于訴訟中管轄沖突集中在合同履行地上，而對于合同履行地,，由于合同定性的不同,、約定內(nèi)容的迥異，導(dǎo)致認定的差異,。司法實踐中集中體現(xiàn)在合同定性的爭議上,，具體為承攬合同與建設(shè)合同、承攬合同與買賣合同,、建設(shè)工程設(shè)計合同履行地的理解不同,。下面筆者分別闡釋如下：

1、承攬合同與建設(shè)工程合同合同履行地認定的法律沖突

建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承發(fā)包合同,，是指由承包人進行工程建設(shè),，發(fā)包人支付價款的合同,。按照合同法的規(guī)定,，建設(shè)工程合同包括三種：即建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同,、建設(shè)工程施工合同,。而承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果,，定作人給付報酬的合同,。對于建設(shè)工程合同法律沒有規(guī)定的，可以參照使用承攬合同的相關(guān)規(guī)定,。

實踐中,，對于兩種合同的混淆，很大程度上集中于合同內(nèi)容既有制作又有安裝的設(shè)備以及類似鋼結(jié)構(gòu)安裝的合同性質(zhì)的定性，通常雙方約定由中標方在己方所在地進行材料的加工制作并到招標方所在地進行安裝,，由此導(dǎo)致雙方對合同性質(zhì)定性的不同認識,，特別是在合同的大部分金額均集中在材料費上時爭議更大，中標方往往認為加工費占整個合同的比例大,，則應(yīng)該認定為承攬合同,，所以法定訴訟管轄地應(yīng)在承攬人所在地。招標人則認為應(yīng)該為建設(shè)工程合同,，盡管材料費加工費很大,，但工程最終結(jié)算、安裝均在己方,，因此應(yīng)認定為建設(shè)工程合同,。目前對于上述爭議的解決，只能結(jié)合工程內(nèi)容的具體情況,，對其是屬于承攬合同還是建設(shè)工程合同進行分析,，進而確定合同履行地。實踐中把握承攬合同,、建設(shè)工程合同的區(qū)別特征首先是建設(shè)工程合同的標的物為不動產(chǎn)或類不動產(chǎn),，而承攬合同為動產(chǎn)；其次,，建設(shè)工程合同對于合同主體的資質(zhì)是有特殊要求的,，雖然有的工程未嚴格遵守資質(zhì)的規(guī)定，出現(xiàn)無資質(zhì)甚至超越資質(zhì)的情況,，但此時依法應(yīng)為無效合同范疇,。另外對于合同中主體稱謂的不同，建設(shè)工程合同為發(fā)包方,、承包方,，承攬合同為定作人、承攬人,。再次,，由于建設(shè)工程合同的不確定性，在合同中雙方對于結(jié)算條款無法確切的給予包死,，實踐中經(jīng)常有增量的情況發(fā)生,。而承攬合同，則對于雙方非常容易確定結(jié)算價格,。最后,，對于發(fā)票的開具方式，依照增值稅管理條例,，銷售自有不動產(chǎn)并發(fā)生勞務(wù)費的,，應(yīng)分別開具增值稅,、營業(yè)稅，如果是承攬合同則不存在營業(yè)稅發(fā)票的開具,，否則稅務(wù)部門有權(quán)進行鑒別并給予處罰,。

2、承攬合同與買賣合同的合同履行地認定的法律沖突

承攬合同與買賣合同具有一定的相似性,，實踐中,，所有的原材料均是承攬人提供的承攬合同與買賣合同從形式上看并無太大的區(qū)別。特別是在合同名稱與內(nèi)容約定不一致的情形下,，由于當事人對合同性質(zhì)的誤解,，常常以買賣合同甚至采購合同、購銷合同來簽訂實質(zhì)內(nèi)容為承攬關(guān)系的合同,，此時盡管合同中約定安裝地,、調(diào)試地為定作人所在地，但依據(jù)法律規(guī)定“合同的名稱與內(nèi)容不一致時,，應(yīng)當以合同的約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì),，從而確定合同的履行地和法院管轄權(quán)”，因此,，單純的合同名稱定位并不能改變合同履行地為加工承攬所在地的法定情形,。

對于承攬合同與買賣合同的區(qū)分，應(yīng)把握二者的法律含義,，合同法251條規(guī)定承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,、交付工作成果，取得報酬的合同,。而合同法130條對于買賣合同的約定是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人,，買受人支付價款的合同。從中可以看出,，買賣合同中約定的價款是標的物自身的價值,，但承攬合同中卻體現(xiàn)為加工成果的勞動報酬，二者的性質(zhì)不同,。其次承攬合同標的物為特定物,，而買賣合同中標的物為種類物。

3,、建設(shè)工程設(shè)計合同與建設(shè)工程合同履行地的法律確認

建設(shè)工程合同分為勘察合同,、設(shè)計合同,、施工合同,，其中的勘察合同、施工合同主體義務(wù)的完成均在項目現(xiàn)場,，但由于設(shè)計合同的特殊性,，其設(shè)計的義務(wù)在設(shè)計單位所在地,，對于設(shè)計成果的實施則在項目現(xiàn)場，因此實踐中對于合同履行地也產(chǎn)生了不同的理解,。

對于此種爭議,，依照法院的認定來看，設(shè)計合同依照合同法287條“本章沒有規(guī)定的,，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”,，參照適用承攬合同的規(guī)定，認定設(shè)計行為地為合同的履行地,。

四,、訴訟管轄的例外

目前司法實踐中，由于各地法院認識的不同,，產(chǎn)生了對同一案件適用了不同的訴訟管轄認定,，導(dǎo)致訴訟管轄的爭取成為當事人拖延訴訟或在案件中獲取有利地位的重要措施，由此導(dǎo)致濫用訴權(quán)行為,。為此為遏制此類濫用訴權(quán)的不當行為,，司法實踐中在訴訟管轄中確定的例外原則為，凡在原告一方法院就被告提出的管轄權(quán)異議作出二審裁定后,，被告方又向其他法院就同一法律關(guān)系提起訴訟,，其他法院受理立案，從而形成管轄權(quán)爭議的,，即使后立案受理的法院具有管轄權(quán)的,，也不予以支持。對于此項規(guī)定,，司法實務(wù)中必須給予高度重視并遵守,。