【摘要】訴訟雖然不同于辯論賽,，但兩者有個(gè)很多相通之處，訴訟參與的各方包括原被告及法院,，為支持自己的訴訟請(qǐng)求,，都會(huì)有自己的核心觀點(diǎn)，這些核心觀點(diǎn)類(lèi)似于辯論賽各方的立論,，核心觀點(diǎn)選擇的是否準(zhǔn)確,，直接影響到案件的走勢(shì)，而核心觀點(diǎn)背后必須有法律規(guī)定支持和證據(jù)支持,，一個(gè)沒(méi)有法律規(guī)定或證據(jù)支持的立論也必然是錯(cuò)誤的,。廣藥集團(tuán)與加多寶之間的紅罐之爭(zhēng)備受關(guān)注,，本人從辯論賽的角度對(duì)雙方訴訟策略進(jìn)行了分析，找出加多寶敗訴的原因,。

 

關(guān)鍵詞：加多寶 王老吉 包裝裝潢 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng) 立論

 

廣藥集團(tuán)與加多寶爭(zhēng)分從2010年8月31日一紙律師函打響開(kāi)始,，越來(lái)越激烈，一直備受?chē)?guó)人關(guān)注,，無(wú)論是對(duì)媒體界還是對(duì)法律界都是一場(chǎng)奧斯卡級(jí)的大戲,，爭(zhēng)論點(diǎn)很多，參與爭(zhēng)論者更多,。2014年12月18日廣東省高級(jí)人民法院就紅罐之爭(zhēng)判決加多寶敗訴,，賠償廣告集團(tuán)經(jīng)濟(jì)損失1.5億元，是迄今為止賠償金額最高的不正當(dāng)糾紛判決,。判決結(jié)果公開(kāi)后,，大量媒體報(bào)道。筆者有幸從微信渠道里獲得了該案件一審判決書(shū)（2013）粵高法民三初字第2號(hào),，帶著濃烈的興趣和強(qiáng)烈的好奇心認(rèn)真的拜讀判決書(shū),，感慨跟多。

 

為避免不適當(dāng)“公開(kāi)”判決書(shū)內(nèi)容,，筆者從辯論賽立論角度對(duì)紅罐包裝裝潢案原告,、被告以及廣東高院各自的主要觀點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)和評(píng)論。

 

一,、各方訴訟立論總結(jié)

 

（一）廣藥集團(tuán)為支持其請(qǐng)求,，提出的辯論立論要點(diǎn)：

 

第一，“王老吉”商標(biāo)是我的,，王老吉在許可給加多寶前已經(jīng)知名,，之后持續(xù)知名，并達(dá)到中國(guó)飲料第一罐高度,；

 

第二,，特有包裝裝潢的專(zhuān)用權(quán)產(chǎn)生的前提是知名商品，沒(méi)有知名商品就不存在特有裝潢使用權(quán),；

 

第三,，本案知名商品為罐裝“王老吉涼茶”，對(duì)應(yīng)的特有裝潢是“罐裝王老吉涼茶”紅色包裝,；紅罐與王老吉密不可分,，消費(fèi)者看到紅罐就自然聯(lián)想到王老吉；

 

第四,、王老吉商標(biāo)使用權(quán)被收回,，基于王老吉商標(biāo)產(chǎn)生的紅罐包裝專(zhuān)用權(quán)也應(yīng)一并歸還。

 

第五，紅罐包裝裝潢指向王老吉,，而不指向加多寶,。加多寶在2010年8月31日前一直宣傳“王老吉”，消費(fèi)者根本不知道加多寶公司的存在,，加多寶不知名,，如果判決紅罐包裝給加多寶，必然造成消費(fèi)者混淆,，加多寶繼續(xù)使用構(gòu)成侵權(quán),。

 

第六，基于加多寶公司額銷(xiāo)售額及行業(yè)平均利潤(rùn)確定1.5億的賠償金額,，再申請(qǐng)調(diào)取加多寶財(cái)務(wù)憑證,。

 

（二）加多寶為支持其訴訟請(qǐng)求，提出的辯論立論要點(diǎn)

 

第一,，本案知名商品為“加多寶公司生產(chǎn)的、使用王澤邦后人的正宗獨(dú)家配方的紅色罐裝涼茶”,；

 

第二,，知名商品的特有包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)相互獨(dú)立，彼此之間可以分割,，商標(biāo)歸還,，包裝裝潢無(wú)需歸還；

 

第三,，在紅紅罐裝潢專(zhuān)用權(quán)取得過(guò)程中廣藥集團(tuán)沒(méi)有貢獻(xiàn)任何力量,，完全是由加多寶產(chǎn)品的優(yōu)質(zhì)品質(zhì)和持續(xù)巨大投入取得的，給廣藥集團(tuán)顯失公平,；

 

第四,，既往判決確定了加多寶為紅罐包裝的權(quán)利人，且紅罐包裝設(shè)計(jì)早于許可合同且申請(qǐng)過(guò)相關(guān)專(zhuān)利,；

 

第五,，紅罐包裝上“加多寶”相關(guān)信息能讓消費(fèi)者認(rèn)識(shí)到是加多寶公司生產(chǎn)，紅罐包裝的指向?yàn)榧佣鄬毠?，如判決歸廣藥集團(tuán),，必然造成混淆，本案應(yīng)認(rèn)定為廣藥集團(tuán)侵權(quán),；

 

第六,，本案是包裝裝潢糾紛，王老吉商標(biāo)是否馳名與本案無(wú)關(guān),，從證據(jù)三性入手否決廣藥集團(tuán)提出的損失依據(jù)證據(jù),。

 

（三）廣東高院為使其判決有理有據(jù)，提出的辯論立論要點(diǎn)

 

第一,，首先對(duì)“知名商品特有包裝裝潢”這一法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行解釋?zhuān)薅ㄌ赜邪b裝潢始于知名商品,，沒(méi)有知名商品就沒(méi)有特有包裝裝潢,，且特有包裝裝潢包括文字、圖案等,，其中的文字包括商標(biāo)（理由是沒(méi)有法律規(guī)定特有裝潢不包括商標(biāo)）,；

 

第二，本案知名商品為“罐裝王老吉涼茶”,，對(duì)應(yīng)的特有裝潢為紅罐設(shè)計(jì),，且紅罐設(shè)計(jì)已經(jīng)將“王老吉”融入在一起，二者密不可分,；并將本案紅罐包裝的指向移至包裝設(shè)計(jì)組成,；

 

第三，基于紅罐包裝與王老吉商標(biāo)之間不可分,，商標(biāo)歸廣藥集團(tuán)所有包裝也應(yīng)歸廣藥集團(tuán)所有,，王老吉收回使用權(quán)時(shí)，紅罐包裝一并收回,；

 

第四,，根據(jù)合同風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)原則，認(rèn)定加多寶事先預(yù)知到紅罐包裝歸廣藥集團(tuán)的風(fēng)險(xiǎn),，且巨大的銷(xiāo)售收入獲得了回報(bào),，不存在不公平問(wèn)題，至于專(zhuān)利權(quán)不屬于本案裁決范圍,，另行起訴即可,；

 

第五，加多寶持續(xù)使用紅罐包裝造成混淆,，故而構(gòu)成侵權(quán),；

 

第六，具體損失交由會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)利潤(rùn)確定,，不采信廣藥集團(tuán)提交的損失賠償證據(jù),。

 

二、各方辯論立論要點(diǎn)得分點(diǎn)評(píng)

 

（一）廣藥集團(tuán)辯論立論應(yīng)給95分,，打分理由如下：

 

第一,，充分抓住“王老吉”商標(biāo)所有者優(yōu)勢(shì)，引導(dǎo)法官將本案裝潢與其王老吉商標(biāo)建立聯(lián)系聯(lián)想,，這方面的證據(jù)充分,，容易使法官采信。

 

第二,，將知名商品限定為罐裝王老吉涼茶,，簡(jiǎn)單明了，容易理解和接受，回避了生產(chǎn)者,，提升了商標(biāo)作用,，為之后的商標(biāo)和裝潢不可分割建立基礎(chǔ)。

 

第三,，從紅罐包裝專(zhuān)用權(quán)來(lái)源于王老吉知名品牌,，消費(fèi)者認(rèn)知為紅罐就是王老吉，主張商標(biāo)與裝潢密不可分,。為支持該立論,，廣藥集團(tuán)在全國(guó)眾多城市進(jìn)行了消費(fèi)者調(diào)查，結(jié)果是“紅罐就是王老吉”,，并主張且之前的王老吉廣告中從未出現(xiàn)過(guò)加多寶,，消費(fèi)者根本不知道加多寶，無(wú)法將紅罐與加多寶建立起聯(lián)系,。

 

第四,，基于廣藥集團(tuán)的商標(biāo)許可授權(quán)，加多寶公司既往裝潢訴訟才能勝訴,，沒(méi)有授權(quán),，加多寶立案訴訟的主體資格都沒(méi)有，從而瓦解對(duì)己方不利的既往判決,。仍然充分利用了商標(biāo)所有者這一先天優(yōu)勢(shì)。

 

第五,，基于消費(fèi)者的認(rèn)知,，加多寶公司在商標(biāo)許可結(jié)束后繼續(xù)試用紅罐包裝，造成消費(fèi)者混淆,，構(gòu)成侵權(quán),。

 

總體上看廣藥集團(tuán)充分利用了自己的優(yōu)勢(shì)，各個(gè)核心觀點(diǎn)之間相互支撐,，且都比較容易舉證,，不得不點(diǎn)贊。

 

（二）加多寶辯論立論不及格,，打分理由如下

 

第一,，對(duì)知名商品定義雖然去掉了“王老吉”，但過(guò)于復(fù)雜且重復(fù)定義,，不容易接受和理解,，反而會(huì)被認(rèn)為是詭辯。加多寶公司生產(chǎn)紅罐涼茶本來(lái)就是王澤邦配方?jīng)霾?，完全沒(méi)有必要再進(jìn)一步限定“王澤邦配方”,，畫(huà)蛇添足。

 

第二，沒(méi)有從立法目的角度解釋商標(biāo)制度和知名商品特有包裝制度的立法原理,，并利用立法原理進(jìn)行舉證,。雖主張商標(biāo)和包裝裝潢之間可分，但卻沒(méi)有充分說(shuō)理（至少?zèng)]有在其答辯意見(jiàn)中進(jìn)行充分說(shuō)理論述,，舉證的證明目的也未圍繞此而展開(kāi)）,，無(wú)法擊破“紅罐就是王老吉”這一核心立論。從而導(dǎo)致原告主張商標(biāo)與包裝不可分完全被法院接受,。

 

第三,，沒(méi)有充分利用好因加多寶持續(xù)巨大投入才產(chǎn)生特有裝潢專(zhuān)用權(quán)這一巨大優(yōu)勢(shì)。加多寶公司持續(xù)巨大的投入才有了紅罐包裝這一顯著的指向作用,，并形成巨大的無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值,，遺憾的是加多寶公司沒(méi)有對(duì)此項(xiàng)事實(shí)背后對(duì)應(yīng)的法律關(guān)系進(jìn)行深入分析，卻僅主張其投入了廣藥沒(méi)有投入判決裝潢歸廣藥不公平,。

 

第四,，僅對(duì)原告賠償數(shù)額證據(jù)進(jìn)行反駁，沒(méi)有對(duì)賠償依據(jù)的合理合法性進(jìn)行深挖,，再次陷入施耐德與正泰公司訴訟案中的被動(dòng)（法院正式對(duì)施耐德公司收入進(jìn)行審計(jì)進(jìn)而確定了3.5億的賠償）,。

 

第五，全部立論及論據(jù)都沒(méi)有瓦解廣藥集團(tuán)“紅罐就是王老吉”這一核心論據(jù),。沒(méi)有引導(dǎo)法庭形成“無(wú)論是王老吉或是紅罐都指向加多寶”的認(rèn)知,。

 

第六，完全磨滅王老吉對(duì)紅罐包裝的功勞,，有些不尊重事實(shí),，印象分降低。

 

加多寶的辯論立論之間不能相互配合,，有點(diǎn)各打各的,，沒(méi)有核心點(diǎn)，且不能優(yōu)勢(shì)證據(jù)/事實(shí)無(wú)法配合,，評(píng)分低是必然的,。

 

（三）因原被告立論懸殊，廣東高院順勢(shì)而行,，進(jìn)一步牢固原告立論,，評(píng)分95分，打分理由如下：

 

第一,，首先根據(jù)文義解釋原則對(duì)“知名商品特有包裝裝潢”進(jìn)行解釋?zhuān)菀妆唤邮芾斫?，并明確包裝裝潢可以包含商標(biāo)，為之后的立論埋下伏筆,，雖然經(jīng)不起深究,，但看上去又是那么的合理,。

 

第二，從紅罐整體包裝各個(gè)細(xì)小特征入手,，詳細(xì)解釋紅罐包裝特征,，將“王老吉”三字融入裝潢設(shè)計(jì)中，并基于只有有了知名商品這一前提才有了特有裝潢使用權(quán)這一前提,，得出裝潢和商標(biāo)密不可分,，同時(shí)忽視“加多寶出品”這些文字，充分有效利用了王老吉和紅罐裝潢之間指向交際特點(diǎn),。這一立論下去加多寶就必死無(wú)疑了,。

 

第三，充分利用商標(biāo)與裝潢不可分,，等同于商標(biāo)與裝潢歸屬一致,，商標(biāo)回歸，包裝自然回歸,，巧妙的運(yùn)用不可分割替代歸屬,，完全化解了裝潢是否應(yīng)雖商標(biāo)回歸以及回歸的交割條件難題，此招甚是“精妙”,。

 

第四,，將特有包裝指向的對(duì)象移至包裝的設(shè)計(jì)元素或組成，移花接木,。在本案中,，法院理應(yīng)解決特有紅罐包裝指向?qū)ο蟆a(chǎn)者進(jìn)行論述，但廣東高院卻無(wú)聲無(wú)息的將其指向包裝的設(shè)計(jì)元素,，回避了對(duì)廣藥不利的問(wèn)題,，反而得出與廣藥集團(tuán)有利的論據(jù)。

 

第五,，從混淆的角度為賠償損失找到支持,，看上去也合情合理,；

 

第五,，只要法院一定要查明案件事實(shí)，證據(jù)總能固定下來(lái),。廣東高院支持1.5億元的賠償并不是基于廣藥集團(tuán)提交的證據(jù),，而是借鑒正泰訴施耐德專(zhuān)利糾紛案中的審計(jì)確定利潤(rùn)的方法，支持廣藥的請(qǐng)求,，避免了“偏袒”的嫌疑,；

 

第六，利用合同風(fēng)險(xiǎn)自認(rèn)原則,，回應(yīng)較多寶公司巨大收入主張,，并利用專(zhuān)利權(quán)另案主張回應(yīng)較多寶公司紅罐是其設(shè)計(jì)的主張,，讓自己的立論更加完善，且堵死了加多寶其他救濟(jì)途徑,。

 

三,、馬后炮式的重新為加多寶立論，或許結(jié)果不同

 

但相信也有很多甚至是大多數(shù)公眾對(duì)此案判決結(jié)果合理性持懷疑態(tài)度,，但又似乎不能有效反駁廣藥和廣東高院的立論,，筆者也從辯論賽的角度為加多寶立論，相信支持紅罐應(yīng)歸加多寶的公眾就很有信心了,，也算是給加多寶二審獻(xiàn)策吧,。筆者的主要立論觀點(diǎn)如下：

 

第一，對(duì)商標(biāo),、特有裝潢的基本功能進(jìn)行解釋?zhuān)U明：無(wú)論是商標(biāo),，還是特有包裝裝潢使用權(quán)，其基本功能都是商品或服務(wù)提供者的指向作用,；都有替代廠家名稱(chēng)讓消費(fèi)者記住的功能,。也即當(dāng)人們看到這個(gè)商標(biāo)或裝潢時(shí)就會(huì)認(rèn)為該商品或服務(wù)是誰(shuí)提供的。并從商標(biāo)許可制度中“被許可生產(chǎn)者應(yīng)標(biāo)明經(jīng)商標(biāo)持有人授權(quán)使用”這一規(guī)則進(jìn)一步論證,，因?yàn)楸景甘且蛏虡?biāo)許可而緣起,。

 

第二，對(duì)知名商品特有的包裝裝進(jìn)行目的解釋?zhuān)a(chǎn)品知名商品必須明確生產(chǎn)者,，同時(shí)特有包裝不包含商標(biāo),。理由是：特有包裝基本功能是區(qū)別生產(chǎn)者，立法目的是避免其他生產(chǎn)者使用構(gòu)成消費(fèi)者對(duì)生產(chǎn)者混淆,；《專(zhuān)利法》,、《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》都屬于規(guī)范良性競(jìng)爭(zhēng)的法律，前者是特別法,，后者是基本法,，特有的包裝裝潢不包括商標(biāo)，否則就沒(méi)有存在的必要,，直接適用商標(biāo)法即可,；如再把商標(biāo)融入到包裝中，就可能產(chǎn)生商標(biāo)知名,，故而包裝也知名,，但特有裝潢專(zhuān)用權(quán)是上期使用才生。

 

第三,，本案知名商品為加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶,。

 

第四，加多寶獲得商標(biāo)許可時(shí),，并不存在紅罐專(zhuān)用權(quán),，紅罐專(zhuān)用權(quán)是在加多寶優(yōu)良的產(chǎn)品品質(zhì)和持續(xù)巨大的廣告投入后才產(chǎn)生,。紅罐包裝和商標(biāo)一樣起到標(biāo)識(shí)作用，其標(biāo)識(shí)的不是“王老吉”而是生產(chǎn)者加多寶,。這樣就可以充分發(fā)揮加多寶做品牌的優(yōu)勢(shì),，且可化解“紅罐就是王老吉”這論據(jù)。

 

第五,，人們不知道加多寶,，并不等于紅罐不指向加多寶。根據(jù)第一立論進(jìn)一步闡釋?zhuān)瑢⒓t罐與加多寶出品建立起緊密聯(lián)系,，進(jìn)而有效回?fù)魪V藥集團(tuán)提出人們只知道王老吉而不知加多寶這一論據(jù),。很多消費(fèi)者不知道“舒膚佳”香皂誰(shuí)生產(chǎn)的，但并不表示舒膚佳是寶潔出品的,，這正是商標(biāo)基本功能——標(biāo)識(shí)作用的體現(xiàn),。

 

第六，引用物權(quán)添附或相關(guān)理論,，即使商標(biāo)與裝潢不可分,，只是涉及到這一包裝是否應(yīng)在商標(biāo)權(quán)回歸時(shí)給廣藥更合理問(wèn)題，任何時(shí)候都不能因商標(biāo)與裝潢不可分,，而等同于該裝潢就歸屬于廣藥集團(tuán),。此立論至少引發(fā)下列幾個(gè)問(wèn)題：包裝裝潢專(zhuān)用權(quán)是否一開(kāi)始都應(yīng)歸屬于廣藥集團(tuán)；本案包裝專(zhuān)用權(quán)是否與王老吉商標(biāo)不可分,；如果包裝專(zhuān)用權(quán)一開(kāi)始不歸廣藥集團(tuán)而又與王老吉不可分,，在王老吉商標(biāo)回歸時(shí)，是否必須轉(zhuǎn)移給廣藥集團(tuán),；如加多寶繼續(xù)使用紅罐包裝是否會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng),；這種非合同權(quán)利如果轉(zhuǎn)給廣藥集團(tuán)，廣藥集團(tuán)是否應(yīng)向加多寶提出并支付對(duì)價(jià)等諸多問(wèn)題,。

 

第七,，基于消費(fèi)者的認(rèn)知習(xí)慣，解釋加多寶繼可以續(xù)使用紅罐包裝,，進(jìn)而解釋了紅罐和商標(biāo)可分,。其理由是：之前的紅罐一直是加多寶公司生產(chǎn)，紅罐王老吉也是加多寶生產(chǎn)的,，消費(fèi)者看到紅罐就能確認(rèn)該產(chǎn)品是“那家廠”生產(chǎn)的,，這里的“那家廠”可以是消費(fèi)者知道是加多寶,，也可以不知道,，但這沒(méi)關(guān)系，因?yàn)檫@正是商標(biāo)及裝潢的指向功能所在,；消費(fèi)者以前都知道紅罐王老吉是加多寶生產(chǎn)的,，現(xiàn)在廣藥集團(tuán)生產(chǎn)紅罐王老吉是對(duì)消費(fèi)者的混淆（這一點(diǎn)加多寶已經(jīng)提出了,，感覺(jué)分析的不夠透徹，廣東高院也未做評(píng)述）

 

第八,，如果本案特有包裝包括大大的豎向排列的“王老吉”,，那么豎向排列大大的加多寶就與之有明顯區(qū)別了，不可能構(gòu)成混淆,，因?yàn)槎咧饕ㄟ^(guò)豎向排列的大字體的“王老吉”和“加多寶”進(jìn)行區(qū)別的,。

 

第九，合同風(fēng)險(xiǎn)是履行合同義務(wù)可預(yù)知的結(jié)果,，這種結(jié)果往往在合同簽訂時(shí)就能預(yù)知的,，合同簽訂時(shí)不能預(yù)知的，當(dāng)然不屬于合同當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的合理風(fēng)險(xiǎn),，包裝裝潢權(quán)的產(chǎn)生和轉(zhuǎn)移都不是合同履行和預(yù)見(jiàn)的,。

 

廣東高院近幾年審理了備受關(guān)注的騰訊和360反壟斷案、加多寶“知名涼茶飲料更名加多寶”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案等諸多標(biāo)桿式的案件,，和本案一樣,，筆者都拜讀了案件判決書(shū)或判決要點(diǎn)，判決結(jié)果的科學(xué)性不做評(píng)論,，但判決書(shū)的說(shuō)理卻不充足,，標(biāo)桿式的案件卻沒(méi)有產(chǎn)生標(biāo)桿式的判決書(shū)。

 

說(shuō)明：本文僅是筆者基于一審判決書(shū)全文進(jìn)行概括分析,，僅代表個(gè)人觀點(diǎn),。