近年來，將意思自治原則作為涉外合同法律適用的基礎(chǔ)性原則已成為通說,，在當(dāng)事人對合同適用的法律未達(dá)成一致的情形下,，適用何種規(guī)則作為補(bǔ)充則成為多年來困擾理論與實(shí)務(wù)界的難題。對此,，司法實(shí)踐可謂亂象頻生,，并直接導(dǎo)致大規(guī)模適用中國法的結(jié)果。2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事法律關(guān)系適用法》）創(chuàng)新地將特征性履行規(guī)則與最密切聯(lián)系原則作為涉外合同法律適用的補(bǔ)充性規(guī)則,，然而對兩者關(guān)系卻語焉不詳,，法律適用上的混亂情形并未得到徹底解決。本文從司法實(shí)踐中的突出問題入手,，試圖就當(dāng)事人未約定準(zhǔn)據(jù)法情境下,，如何確定法律適用規(guī)則的問題作一探討。

 

一,、司法實(shí)踐中涉外合同準(zhǔn)據(jù)法選擇情況

 

近年來,，在我國涉外合同法律適用領(lǐng)域，意思自治原則作為首要原則已得到學(xué)界及實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)可,。以作者曾任職的某市中級人民法院為例,，2010年至2014年審結(jié)涉外合同糾紛269件，以判決方式結(jié)案的有127件,。其中,，適用意思自治原則確定準(zhǔn)據(jù)法的占58%,，適用最密切聯(lián)系原則適用準(zhǔn)據(jù)法的占36%，直接適用中國法的占6%,?？梢姡馑甲灾卧瓌t已成為法律適用的一般原則,，當(dāng)事人有約定適用的法律時(shí),，法院基本以當(dāng)事人意思自治選擇案件適用的準(zhǔn)據(jù)法。

 

在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí),，有以下兩類數(shù)據(jù)值得重視：首先,，從連結(jié)點(diǎn)來看，法院裁判案件時(shí)主要考慮的連結(jié)點(diǎn),，依照適用次數(shù)由高到低依次是合同履行地（40%）,、合同簽訂地（33%）、當(dāng)事人住所地（25%）,、不動產(chǎn)所在地（2%）,；其次，從最終確定的準(zhǔn)據(jù)法指向來看,，選擇中國法的占96%,，選擇國際銷售合同公約和香港法的各占2%。

 

從上述數(shù)據(jù)可知,，中國法院在適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí),，存在以下問題值得重視：

 

1、單純重視連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量,，將“最密切聯(lián)系”認(rèn)定為連結(jié)點(diǎn)數(shù)量的堆積,，缺乏對連結(jié)點(diǎn)質(zhì)的分析，這種情形往往導(dǎo)致中國法的適用,。

 

【典型案例】：某銀行鐘山支行訴佳事得公司,、創(chuàng)吉公司、石軍金融借款合同糾紛一案中,，判決書中稱“因鐘山支行,、石軍之間所涉保證合同簽訂、履行于中國,，故中華人民共和國法律系與鐘山支行,、石軍之間糾紛具有最密切聯(lián)系的法律，應(yīng)作為本案的準(zhǔn)據(jù)法,?！钡?007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱2007年最高院解釋，該案審理時(shí)尚未失效），保證合同根據(jù)特征性履行規(guī)則應(yīng)適用保證人住所地法（美國某州法律）,，合同簽訂、履行在中國并不能當(dāng)然得出適用中國法的結(jié)論,。

 

2,、確定案件適用的準(zhǔn)據(jù)法較為隨意，說理論證部分較為籠統(tǒng),、簡略,，存在較為明顯的適用本國法的傾向。

 

【典型案例】：廈門象嶼公司訴印度尼西亞大丹宜化工有限公司國際貨物買賣合同糾紛一案中,，判決書中稱：“因合同簽訂地,、履行地在中華人民共和國，故本院確定中華人民共和國法律為準(zhǔn)據(jù)法,?！痹诰胖薰竞秃霕I(yè)公司訴香港阿迪艾斯公司買賣合同糾紛一案中，判決書稱“因本案所涉合同簽訂,、部分履行于中國內(nèi)地,，故我國內(nèi)地法律系與本案具有最密切聯(lián)系的法律，應(yīng)作為本案的準(zhǔn)據(jù)法,?！?/p>

 

前一案件中中國公司是買方，后一案件中中國內(nèi)地公司是賣方,，但兩案均以合同簽訂,、履行地在中國境內(nèi)而適用了中國法，缺乏針對性分析,。

 

最密切聯(lián)系原則的靈活性也導(dǎo)致司法實(shí)踐中的不確定性,、含糊性。究竟何為“密切聯(lián)系”,？如何判斷“密切聯(lián)系”的程度,？法官在“找法”時(shí)困惑連連、如履薄冰,，也使司法實(shí)踐中亂象頻生,，大規(guī)模的導(dǎo)向適用中國法就是其中的一個(gè)表現(xiàn)。（注1：據(jù)中國國際私法學(xué)會會長黃進(jìn)教授對我國涉外商事海事案件裁判文書的統(tǒng)計(jì),，2000-2008年間法院地法得到適用的比例平均在92.9%左右,。參見黃進(jìn)等：《2008年中國國際私法司法實(shí)踐述評》，載《中國國際私法與比較法年刊》第12卷,，第435頁,。）這些問題不僅影響到法律規(guī)則的確定性、可預(yù)見性，也直接關(guān)涉到法院的司法公信力和我國的投資貿(mào)易環(huán)境,，需引起理論和實(shí)務(wù)界的高度關(guān)注,。

 

二、對當(dāng)前涉外合同未約定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)法律適用規(guī)則的解讀

 

（一）規(guī)則的演進(jìn)與現(xiàn)狀

 

在意思自治這個(gè)一般性原則之外,，我國立法對涉外合同未約定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)的法律適用規(guī)則經(jīng)歷了如下的演進(jìn)過程：

 

1985年涉外經(jīng)濟(jì)合同法（已失效）：最密切聯(lián)系原則,，特征性履行方法為補(bǔ)充。其第5條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,。當(dāng)事人沒有選擇的,，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！蓖瑫r(shí),，最高人民法院《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》第(六)項(xiàng)確定了13種合同的準(zhǔn)據(jù)法。

 

1986年民法通則（生效）：最密切聯(lián)系原則,。其第145條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的,，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律,。”

 

1999年合同法（生效）：最密切聯(lián)系原則,。其第126條規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的,，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律,。”

 

2007年最高院解釋（失效）：最密切聯(lián)系原則,，特征性履行方法為補(bǔ)充,。其第5條規(guī)定：“當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律,。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí),，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素,，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法……”,，據(jù)合同的性質(zhì)確定了17種合同的準(zhǔn)據(jù)法。

 

2011年涉外民事關(guān)系法律適用法及2012年司法解釋（生效）：特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則并列,。其第2條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律,，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的,，依照其規(guī)定,。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的,，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！钡?1條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律,。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律,?！?/p>

 

此外，《海商法》第269 條及《民用航空法》第188 條均規(guī)定：合同當(dāng)事人沒有選擇的,，用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

 

以上演進(jìn)過程中的最明顯趨勢就是特征性履行規(guī)則地位的提升,。從效力上看,，2011年《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之前，特征性履行規(guī)則均以最高院“解答”或“規(guī)定”的形式出現(xiàn),。盡管它在司法實(shí)踐中相較彈性而含糊的最密切聯(lián)系原則發(fā)揮了更大的作用,，但從法律位階上來看，特征性履行規(guī)則的地位明顯低于由《民法通則》,、《合同法》等法律確定的最密切聯(lián)系原則,，只能視為是對最密切聯(lián)系原則的補(bǔ)充與細(xì)化。而《涉外民事法律關(guān)系適用法》正式確立了特征性履行規(guī)則的地位,。從表述上看,，1987年最高院對特征性履行規(guī)則的表述是“人民法院依照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下是……”,，還只能視為是最密切聯(lián)系原則的推演指導(dǎo),；2007年最高院解釋中表述為“法院應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素”,，此時(shí)特征性履行規(guī)則的含義已呼之欲出,；至《涉外民事關(guān)系法律適用法》中，概括為“履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律”,，表述簡潔明了,，既準(zhǔn)確歸納出特征性履行規(guī)則的內(nèi)核，又直接指向了具體的連結(jié)點(diǎn),。特征性履行規(guī)則由“解答”,、“規(guī)定”最終“入法”，這一“登堂入室”的演進(jìn)過程體現(xiàn)了理論和實(shí)務(wù)界對這一沖突規(guī)則的認(rèn)可,，也是法律實(shí)用主義在立法領(lǐng)域的體現(xiàn),。

根據(jù)現(xiàn)行立法體系及法律位階規(guī)則，我國涉外合同法律適用的補(bǔ)充性規(guī)則可歸納為如下模式：

 

【一般規(guī)則】適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律,。

 

【例外規(guī)則】更密切聯(lián)系原則（如果上述合同明顯與另一個(gè)國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的,，適用該另一國家或者地區(qū)的法律）。

 

【特殊性規(guī)則】針對勞動合同與消費(fèi)者合同的特別規(guī)則。

 

對這一框架體系運(yùn)用語義分析及關(guān)系分析法可作出如下推論：其一,，特征性履行規(guī)則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系不明,。通過“或者”一詞可將兩者理解為并列關(guān)系，通過“其他”一詞可理解為特征性履行規(guī)則是最密切聯(lián)系原則的一種情況,。但不管作何理解,，兩者在適用次序上并沒有優(yōu)先順序。其二,，法院可依據(jù)合同與另一個(gè)國家或地區(qū)有更密切聯(lián)系的理由,，拒絕特征性履行規(guī)則的適用。但如何認(rèn)定“更密切”,，立法未表述,。其三，消費(fèi)者合同與勞動合同直接適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條,、43條之規(guī)定,，不適用上述規(guī)則。

 

（二）對現(xiàn)行涉外合同法律適用補(bǔ)充性規(guī)則體系的價(jià)值評價(jià)

 

應(yīng)當(dāng)看到,，當(dāng)前的涉外合同法律適用補(bǔ)充性規(guī)則體系,，尤其是《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的相關(guān)規(guī)定，對促進(jìn)我國對外民商事交往,、不斷深化改革開放具有十分重要的意義,。

 

一是立法技術(shù)日趨完善?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》首次以立法的形式將特征性履行規(guī)則作為涉外合同法律適用的一般規(guī)則確立下來,，將最密切聯(lián)系原則作為兜底條款，并以“更密切聯(lián)系原則”為補(bǔ)充,，體現(xiàn)了立法者兼顧法律適用確定性與靈活性的意圖,，相比以往抽象而簡單表述的最密切聯(lián)系原則，無疑是一大進(jìn)步,，在一定程度上回應(yīng)了法官“找法”的困惑,。《涉外民事法律關(guān)系適用法》雖沒有明確對特征性履行地進(jìn)行界定,，但法院在司法實(shí)踐中可以參考2007年最高院的司法解釋予以確定,。需要特別說明的是，2007年司法解釋已經(jīng)失效,，相關(guān)規(guī)定僅具有參考意義,。

 

二是考量要素日趨完善。將消費(fèi)者合同與勞動合同單獨(dú)規(guī)定是新法的亮點(diǎn),，體現(xiàn)了注重對弱勢群體保護(hù)的實(shí)體價(jià)值,，順應(yīng)了當(dāng)代國際私法發(fā)展的潮流,。

 

然而必須承認(rèn)，現(xiàn)行的涉外合同法律適用補(bǔ)充性規(guī)則體系仍有值得商榷之處：

 

1,、《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條前半部分表述的是特征性履行規(guī)則,，后半部分是最密切聯(lián)系原則，兩者雜糅在一起,，缺少優(yōu)先順序的規(guī)定,，對更密切聯(lián)系原則在何種情況下推翻特征性履行規(guī)則的適用、不適用特征性履行規(guī)則時(shí)如何確定最密切聯(lián)系的法律等問題未作出回答,。在一定程度上來說,，這也正是困擾司法實(shí)踐的最重要問題。

 

2,、對特征性履行規(guī)則的具體細(xì)化依賴于法官對2007年最高院解釋的適用,，但該解釋目前已經(jīng)失效，且其中列舉的17種合同,，只是體現(xiàn)了一段時(shí)期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)交往現(xiàn)狀,，不可能也無力對所有合同類型窮盡列舉,。隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的不斷發(fā)展,，互聯(lián)網(wǎng)金融、遠(yuǎn)程支付等交易手段的不斷創(chuàng)新,，更多的合同種類還將出現(xiàn),，一份合同糅合幾種合同要素的情形也越來越多,當(dāng)司法實(shí)踐遭遇此類情形時(shí)，現(xiàn)行的特征性履行規(guī)則就失去了生命力,。

 

3,、條文表述尚不周延。以《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條為例,，“消費(fèi)者合同,，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品,、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的,，適用商品、服務(wù)提供地法律”,，此條文雖借鑒了《羅馬條例Ⅰ》的規(guī)定,，但只得其“形”，不得其“神”,。

如依此規(guī)定,，處于優(yōu)勢地位的跨國公司以格式條款的方式讓消費(fèi)者選擇某國法律，消費(fèi)者就可能喪失其經(jīng)常居所地法律對其提供的最低限度的保護(hù),。

 

三,、特征性履行規(guī)則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系厘清

 

在現(xiàn)有規(guī)則體系中解決上述問題的關(guān)鍵,，是厘清特征性履行規(guī)則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系，這建立在對兩者價(jià)值的深入理解和適用范圍的準(zhǔn)確界定上,。

 

（一）確定性與靈活性孰優(yōu)孰劣,？

 

合同領(lǐng)域是最密切聯(lián)系原則最初應(yīng)用的領(lǐng)域，目前來看也是其應(yīng)用最廣泛的領(lǐng)域,。這絕非歷史的偶然,，而與其內(nèi)在價(jià)值有關(guān)。首先,，合同領(lǐng)域一直是民商事法律關(guān)系中最為重要和復(fù)雜的領(lǐng)域,。合同的法律適用方法絕不可能是單一、僵固,、機(jī)械的,，必須具有充分的靈活性，這正是最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域頗受青睞的主要原因,。其次,，合同領(lǐng)域缺乏普遍認(rèn)可的沖突規(guī)則，或已有的沖突規(guī)則無法滿足當(dāng)前國際民商事交往的需要,。而在物權(quán)等法律關(guān)系領(lǐng)域,，“物之所在地法”等沖突規(guī)則久已確立，且因能較好的適應(yīng)新的時(shí)代條件而爭議較少,，在這些領(lǐng)域最密切聯(lián)系原則的意義也就相對微弱,。

 

然而，必須看到,，靈活性的另一面就是模糊性,。最密切聯(lián)系原則在誕生之初就披上了虛無主義的色彩，因其指向的不是具體的準(zhǔn)據(jù)法,，而是一個(gè)法律適用的原則,。為了彌補(bǔ)這一缺陷，美國《第二次沖突法重述》第6條列舉了法院在適用最密切聯(lián)系原則時(shí)應(yīng)考慮的因素,，第145條列舉了可參考的連結(jié)點(diǎn),，但這兩個(gè)條文僅僅局限于雜糅式的列舉，并沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的綜合,，也沒有任何位階上的次序,，各項(xiàng)要素間的矛盾和沖突也就難以避免。

 

在這樣的情形下,，對法律適用奉行形式理性要求的大陸法系,，迫切需要一個(gè)指向更加精確的沖突規(guī)則，特征性履行規(guī)則由此應(yīng)運(yùn)而生,。它由立法者根據(jù)合同的分類,，以直接創(chuàng)設(shè)特征履行地的方式確定適用的準(zhǔn)據(jù)法,，確定性一顯無疑。最明顯的例證就是2008年7月24日生效的《羅馬條例Ⅰ》繼續(xù)保留并進(jìn)一步完善了特征性履行規(guī)則,，并作為當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)確定法律適用的主要規(guī)則,，最密切聯(lián)系原則成為補(bǔ)充規(guī)則，證明該規(guī)則的價(jià)值受到廣大歐洲國家的肯定,。作出這一重大修改的原因就是為了確保歐盟領(lǐng)域內(nèi)法律適用的確定性和沖突法規(guī)則的高度可預(yù)見性,。

 

當(dāng)然，特征性履行規(guī)則的確定性也必然是以犧牲其靈活性為代價(jià)的,。其缺陷最明顯的體現(xiàn)在作為該項(xiàng)規(guī)則根基的合同分類理論在現(xiàn)實(shí)生活中難以持續(xù),、穩(wěn)定的發(fā)揮作用,。合同的內(nèi)容,、形式、訂立方式,、履行方式等均是服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的,，將合同種類固化、確定是難以想象也是難以操作的,，在實(shí)踐中也必將阻礙經(jīng)濟(jì)社會前進(jìn),。《羅馬條例Ⅰ》相比《羅馬公約》新增了對八種合同的推定規(guī)則即是對此的佐證,。

 

總之,，孤立,、僵化的適用最密切聯(lián)系原則或特征性履行規(guī)則在當(dāng)代國際私法領(lǐng)域都是不適當(dāng)?shù)?，將靈活性與確定性通過立法技術(shù)和制度安排巧妙結(jié)合，才是司法實(shí)踐中需要思考的命題,。

 

（二）中國法官更加傾向于確定性

 

首先,，在“先規(guī)則，再個(gè)案”的中國的法學(xué)教育傳統(tǒng)下,，法官被要求遵循先“找法”,，再根據(jù)法律確定的規(guī)則對個(gè)案進(jìn)行分析。但在國際私法領(lǐng)域,，由于沒有明文規(guī)定應(yīng)適用的具體法律內(nèi)容,，只規(guī)定了適用法律的規(guī)則，導(dǎo)致法官屢屢產(chǎn)生“找法的困惑”,，這就決定了中國現(xiàn)階段法律適用規(guī)則應(yīng)偏重于確定性,、可預(yù)見性。

其次,，從法律適用的技術(shù)層面來看,，美國絕大多數(shù)州采用普通法,，同一種語言、相似的法律制度,、統(tǒng)一的法學(xué)教育和便利的查詢系統(tǒng),，使法官在能夠很容易獲得所需的外州判例及法規(guī)，并對此適用“政策定向”或“結(jié)果分析”判斷是否“密切聯(lián)系”,；而在中國,，因涉外合同法律沖突涉及多個(gè)國家，法律制度,、語言,、文化背景等方面均有較大差別，要求法官熟悉他國立法政策和具體內(nèi)容尚且十分困難,，遑論對此展開比較和分析,。

 

綜上，結(jié)合中國實(shí)際,，在當(dāng)事人未約定時(shí),，建議以特征性履行規(guī)則作為涉外合同法律適用的一般規(guī)則或主要規(guī)則，并以2007年司法解釋規(guī)定的17類合同適用規(guī)則作為參考,，最密切原則只能作為例外原則發(fā)揮補(bǔ)充作用。具體設(shè)計(jì)框架如下：

 

【一般規(guī)則】當(dāng)事人沒有選擇的,，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律,。（《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條）

 

【具體規(guī)則】針對17種具體合同的法律適用規(guī)則（參考2007年最高法院司法解釋，因該解釋已失效,，不具有強(qiáng)制效力,，不能在文書中進(jìn)行引用），作為對特征性履行方法的細(xì)化,。

 

【例外規(guī)則】或者適用其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。（《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條）,。

 

【特殊性規(guī)則】針對勞動合同與消費(fèi)者合同的特別規(guī)則（《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條,、43條）,。

 

四,、基于司法實(shí)務(wù)視角的適用流程規(guī)劃

 

根據(jù)上述設(shè)計(jì)框架，從司法實(shí)務(wù)角度,，對當(dāng)事人未約定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，本文從確定法律適用規(guī)則的流程,、連接點(diǎn)分析方法和說理論證的完善等方面,，提出以下建議,。

 

（一）具體情形下的適用流程

 

從合同種類的視角，可將司法實(shí)踐中的情形分為四類：

 

情形之一：屬于具體規(guī)則中的合同種類,，且適用特征性履行性規(guī)則沒有較大爭議

 

【適用流程】嚴(yán)格依據(jù)2007年司法解釋規(guī)定的17類合同進(jìn)行比照，如果不存在例外情形,，就應(yīng)適用具體規(guī)則明文確定的準(zhǔn)據(jù)法,。需要注意的是，引用的法條仍然是《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條,。

 

情形之二：屬于具體規(guī)則中的合同種類,，但明顯與特征性履行規(guī)則之外的另一國或地區(qū)有更密切聯(lián)系

 

【適用流程】對“明顯”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從嚴(yán)掌握，至少應(yīng)達(dá)到民事訴訟法中的“高度蓋然性”程度,。對此,，需將最密切聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)與特征性履行規(guī)則中的連結(jié)點(diǎn)充分比較分析，并在說理論證階段詳細(xì)說明理由,。

 

情形之三：不屬于具體規(guī)則,、但屬于特殊規(guī)則中的合同種類

 

【適用規(guī)則】應(yīng)直接適用特殊規(guī)則。但值得注意的是,，特殊規(guī)則的要義是為弱勢群體提供最低限度的保護(hù),，應(yīng)從這一原則出發(fā)，充分比較各個(gè)連結(jié)點(diǎn)所指向法律的保護(hù)程度,。

 

情形之四：不屬于具體規(guī)則,、也不屬于特殊規(guī)則中的合同種類

 

【適用規(guī)則】應(yīng)在充分了解案情的基礎(chǔ)上，對合同進(jìn)行準(zhǔn)確的分割,，列明與合同運(yùn)行全過程有關(guān)的所有連結(jié)點(diǎn),，并從“量”和“質(zhì)”的角度對連結(jié)點(diǎn)展開分析，最終確定與合同最為密切的準(zhǔn)據(jù)法,。

 

（二）連結(jié)點(diǎn)分析方法

 

在上文中的情形2和情形4中均提到了對連結(jié)點(diǎn)展開分析,，對此必須堅(jiān)持“量質(zhì)并重”,。

 

——對連結(jié)點(diǎn)數(shù)量的充分列舉,。法官要列明與合同有關(guān)的所有連結(jié)點(diǎn)，常見的可能包括：合同簽訂地,、合同成立地,、合同談判地、合同履行地,、合同標(biāo)的物所在地、以及當(dāng)事人的住所,、居所,、國籍,、公司成立地及營業(yè)地等。以此為基礎(chǔ),，分析該合同歸于各國的連結(jié)點(diǎn)數(shù)量,，作為分析判斷的客觀依據(jù)。

 

——對連結(jié)點(diǎn)作用的深入分析,。在具體合同中,，每個(gè)連結(jié)點(diǎn)的對合同成立并得以運(yùn)轉(zhuǎn)的作用是不盡相同的。法官要綜合考量合同的性質(zhì)（雙務(wù)合同或單務(wù)合同）,、合同義務(wù)的主要履行地（對特征性履行規(guī)則的類比推理）,、當(dāng)事人訂立合同時(shí)的正當(dāng)期待及合同可能產(chǎn)生的后果（實(shí)體價(jià)值判斷）等因素，確定一個(gè)或多個(gè)作用相對重要的連結(jié)點(diǎn),，作為分析判斷的主觀依據(jù),。

 

（三）公示法官內(nèi)心確信

 

法律適用過程主要運(yùn)作于法官的內(nèi)心，將內(nèi)心確信的過程以判決書中的說理論證部分公示,，不但是解決涉外合同法律適用問題的一道良方,，更是當(dāng)前我國法院倡導(dǎo)的司法公開的應(yīng)有之義（注2：曾任江蘇高院民二庭庭長、現(xiàn)任宿遷中院院長的湯小夫曾在全省法院涉外商事案件管轄培訓(xùn)班上提出,，涉外合同裁判文書的說理應(yīng)遵循“重點(diǎn)突出,、層次分明、全面透徹,、觀點(diǎn)鮮明,、邏輯嚴(yán)密、合法有據(jù)”等要求）,。內(nèi)心確信的公示步驟可以細(xì)化為以下幾個(gè)方面,。

 

——在充分查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，確認(rèn)該涉外合同無法適用意思自治原則,，這是適用補(bǔ)充性規(guī)則的前提,。

 

——以合同的分割論為基礎(chǔ)，嚴(yán)格區(qū)分合同的種類,，簡要分析雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù),，根據(jù)上文中的四類情形進(jìn)行法律適用。對適用特征性履行具體規(guī)則的,，應(yīng)寫明其具體對應(yīng)的合同種類和相關(guān)條款,，且需要說明遵循高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)分析后，沒有“更為明顯的某國或某地區(qū)法律”應(yīng)予以適用,。對適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法的,，應(yīng)寫明“量質(zhì)并重”分析該合同所有相關(guān)連結(jié)點(diǎn)的過程，法官根據(jù)法律法規(guī)、法理,、情理等要素分析判斷的結(jié)論,。