對賭協(xié)議就是收購方（包括投資方）與出讓方（包括融資方)在達(dá)成并購（或者融資）協(xié)議時,，對于未來不確定的情況進(jìn)行一種約定,。如果約定的條件出現(xiàn)，投資方可以行使一種權(quán)利,；如果約定的條件不出現(xiàn)，融資方則行使一種權(quán)利,。有人認(rèn)為對賭協(xié)議是期權(quán)的一種形式,，也有人認(rèn)為是附條件的合同，但不論屬于哪一種形式在簽訂該協(xié)議時都涉及到一定的法律風(fēng)險,，投融資雙方都有必要采取相關(guān)措施予以防范,。

對賭協(xié)議的法律風(fēng)險

不切實際的業(yè)績目標(biāo)

第一重風(fēng)險:企業(yè)家和投資者切勿混淆了“戰(zhàn)略層面”和“執(zhí)行層面”的問題?！皩€機制”中如果隱含了“不切實的業(yè)績目標(biāo)”,，這種強勢意志的投資者資本注入后，將會放大企業(yè)本身“不成熟的商業(yè)模式”和"“錯誤的發(fā)展戰(zhàn)略”,，從而把企業(yè)推向困境,。

急于獲得高估值融資

第二重風(fēng)險:企業(yè)家急于獲得高估值融資,，又對自己的企業(yè)發(fā)展充滿信心，而忽略了詳細(xì)衡量和投資人要求的差距,，以及內(nèi)部或者外部當(dāng)經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的不可控變數(shù)帶來的負(fù)面影響,。

忽略控制權(quán)的獨立性

第三重風(fēng)險:企業(yè)家常會忽略控制權(quán)的獨立性。商業(yè)協(xié)議建立在雙方的尊重之上,，但也不排除有投資方在資金緊張的情況下,，向目標(biāo)公司安排高管，插手公司的管理,，甚至調(diào)整其業(yè)績,。怎樣保持企業(yè)決策的獨立性還需要企業(yè)家做好戒備。

業(yè)績未達(dá)標(biāo)而失去控股權(quán)

第四重風(fēng)險:企業(yè)家業(yè)績未達(dá)標(biāo)失去退路而導(dǎo)致奉送控股權(quán),。一般來說,，國內(nèi)企業(yè)間的"對賭協(xié)議"相對較為溫和，但很多國外的投資方對企業(yè)業(yè)績要求極為嚴(yán)厲,，很可能因為業(yè)績發(fā)展過于低于預(yù)期,，而奉送企業(yè)的控制權(quán)。

對賭協(xié)議法律風(fēng)險的防范

投融資雙方簽訂對賭協(xié)議卻不得不做出相關(guān)措施以防范風(fēng)險發(fā)生,，具體為：

（一）提高企業(yè)估值標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和國際化

多有學(xué)者指出,，應(yīng)借鑒國際上常用的“動態(tài)調(diào)整評估法”，熟練掌握估值調(diào)整規(guī)則,，將估值建立在對企業(yè)未來發(fā)展的潛力和盈利能力的合理預(yù)期上,，盡量降低因企業(yè)估值失誤所引發(fā)的操作風(fēng)險。具體而言,，一方面融資方要認(rèn)清自身的行業(yè)地位,，對于企業(yè)的人才儲備、市場占有率,、團(tuán)隊協(xié)作能力,、管理能力等做全面審查，制定符合自身情況的發(fā)展目標(biāo),，以避免投資方提出不合理的要求,，也避免自身壓力過大而導(dǎo)致不合理的決策；另一方面投資方需要啟用專門的高級人才,，仔細(xì)分析融資方的各項信息,，重點是融資方的財務(wù)會計報告，在多角度全方位分析之后再進(jìn)行決策,，避免雙輸局面的產(chǎn)生,。

（二）真實條款的合理運用

在簽訂投資合同和對賭協(xié)議時，投資方往往會要求融資企業(yè)披露財務(wù)狀況及經(jīng)營情況。融資方為獲得投資,，往往對財務(wù)狀況及經(jīng)營狀況加以包裝,。過度包裝會對投資方造成損失。在相關(guān)條款中往往規(guī)定,，如果融資方提供了錯誤信息或故意隱瞞了可能造成重大損失的或隱瞞債務(wù),，投資方可宣布投資合同和對賭協(xié)議無效，并要求企業(yè)賠償相應(yīng)損失,。這樣,，融資企業(yè)很容易將自己置于被動地位，甚至企業(yè)的管理層要負(fù)主要責(zé)任并承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù),。融資企業(yè)在簽訂相關(guān)協(xié)議時,，應(yīng)盡量把責(zé)任范圍縮小，聲明自己只對自己所知或已經(jīng)明顯發(fā)生了的事情負(fù)責(zé),，并對在合理誤差范圍內(nèi)的數(shù)字不予賠償,，這樣才有可能避免將來可能的爭執(zhí)和責(zé)任，并且要將承擔(dān)以上損失的時間限定在一定時期內(nèi),。

（三）柔性指標(biāo)的運用

對賭協(xié)議的核心條款包括兩個方面的主要內(nèi)容：一是對賭雙方約定未來某一時間判斷企業(yè)經(jīng)營業(yè)績的標(biāo)準(zhǔn),，我國目前較多使用的是盈利水平，如以某一凈利潤,、利潤區(qū)間或者復(fù)合增長率為指標(biāo)作為對賭的標(biāo)準(zhǔn),。二是對賭雙方約定的對賭賭注與獎懲方式。在制定對賭協(xié)議評價標(biāo)準(zhǔn)時,，可采用國際上成熟做法,，在協(xié)議條款中設(shè)計一些盈利水平之外的柔性指標(biāo)作為對賭協(xié)議的評價標(biāo)準(zhǔn)，增強估值過程中的靈活性,、多樣性,。從目前的情況來看，我國企業(yè)在對賭協(xié)議中約定的盈利水平過高,，對企業(yè)管理層的壓力過大,。應(yīng)通過評價標(biāo)準(zhǔn)的合理設(shè)定，避免企業(yè)出現(xiàn)巨大的經(jīng)營壓力,。

（四）控制權(quán)保障條款,、終止條款、退出機制的排他條款的運用

有學(xué)者建議,，融資方在對賭協(xié)議設(shè)定上應(yīng)努力對控制權(quán)設(shè)定保障條款,，以保證自身對企業(yè)最低限度的控制地位,。另外還需妥善設(shè)置對賭協(xié)議的終止條款及投資機構(gòu)退出時的排他性條款,，一方面確定出現(xiàn)企業(yè)IPO和協(xié)議轉(zhuǎn)讓等情況時，投資方的退出機制。這樣可以確保在有效期明確的情況下,，合理,、及時地解套。比如企業(yè)公開發(fā)售,、被兼并或銷售時,，對賭協(xié)議即告終結(jié)。另一方面,，融資方在對賭協(xié)議中應(yīng)設(shè)立投資方變現(xiàn)的限制條款,，明確約定投資方不得向融資企業(yè)的競爭對手轉(zhuǎn)讓股份，并把違反此約定作為嚴(yán)重的違約情形之一,。防止投資方在對賭失敗后,，為了退出時實現(xiàn)投資回報最大化，將所持的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給被投資企業(yè)的競爭對手,，這不僅意味著被投資企業(yè)的控股股東或?qū)嶋H控制人輸?shù)袅速Y金,，而且也可能喪失對企業(yè)的控制權(quán)。

（五）雙方主體應(yīng)采用“重復(fù)博弈”控制決策風(fēng)險

有學(xué)者提出,，“對賭協(xié)議”之所謂風(fēng)險的來源就是企業(yè)發(fā)展前景的不確定性和雙方信息的不對稱性,，將雙方的利益博弈過程設(shè)定成“重復(fù)博弈”方式，則能有利的克服這兩點不足,。例如,，蒙牛乳業(yè)與摩根斯坦利等投資機構(gòu)簽訂的對賭協(xié)議即是一個運用重復(fù)博弈結(jié)構(gòu)取得成功的典型案例。雙方共約定了兩個階段目標(biāo),，第一個階段結(jié)束后,，蒙牛的稅后利潤從7786萬元增長到2.3 億元，這一成功使雙方有信心進(jìn)入到第二次博弈之中,，假使蒙牛在第一次博弈中失敗,，則摩根斯坦利等投資方可以選擇調(diào)整博弈條款或者終止博弈，這就為雙方的整體博弈過程提供了一個重要的緩沖地帶,，最大限度地降低了風(fēng)險,。也有學(xué)者提出，要注重對賭協(xié)議的整體安排,，確保當(dāng)事各方的利益平衡,。

對賭協(xié)議產(chǎn)生的根源在于企業(yè)未來盈利能力的不確定性，目的是為了盡可能地實現(xiàn)投資交易的合理和公平,。它既是投資方利益的保護(hù)傘,，又對融資方起著一定的激勵作用。所以,，對賭協(xié)議實際上是一種財務(wù)工具,，是對企業(yè)估值的調(diào)整，是帶有附加條件的價值評估方式。