鑒于司法實(shí)踐中“驢友”在景區(qū)內(nèi)遇險(xiǎn)而與景區(qū)發(fā)生糾紛日益增多的情況，有觀點(diǎn)認(rèn)為,，在“驢友”未通知景區(qū)即在景區(qū)露營而遭受傷害的情況下,，景區(qū)不應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)。筆者認(rèn)為對此不宜一概而論,?？偟膩碚f，即使在“驢友”未通知且未購票進(jìn)入景區(qū)的情況下,，景區(qū)仍對其負(fù)有一般的安全保障義務(wù),，如果損害后果的發(fā)生是因?yàn)榫皡^(qū)內(nèi)在或固有的安全隱患所致，景區(qū)更應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任,。

鑒于司法實(shí)踐中“驢友”在景區(qū)內(nèi)遇險(xiǎn)而與景區(qū)發(fā)生糾紛日益增多的情況,，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在“驢友”未通知景區(qū)即在景區(qū)露營而遭受傷害的情況下,，景區(qū)不應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù),。筆者認(rèn)為對此不宜一概而論?？偟膩碚f,，即使在“驢友”未通知且未購票進(jìn)入景區(qū)的情況下，景區(qū)仍對其負(fù)有一般的安全保障義務(wù)，如果損害后果的發(fā)生是因?yàn)榫皡^(qū)內(nèi)在或固有的安全隱患所致,，景區(qū)更應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任,。具體要注意如下三個區(qū)分：

一、區(qū)分一般安保義務(wù)與特殊安保義務(wù),。

侵權(quán)責(zé)任法第三十七條規(guī)定：賓館,、商場、銀行,、車站,、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù),，造成他人損害的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該條要求公共場所的管理人或群眾活動的組織者承擔(dān)安全保障義務(wù),，其安保義務(wù)指向的對象應(yīng)包括一般的或不特定的社會公眾,，無票進(jìn)入者也不例外。這是因?yàn)?，“公共”與“群眾”表明了場所與活動的開放性,，不特定的社會公眾均可進(jìn)入或參加。假使場所或活動只針對特定對象而具有排他性,，如邀請朋友參加家庭聚會或一起外出郊游,，則場所管理人或活動組織者負(fù)安保義務(wù)的對象僅限于獲準(zhǔn)進(jìn)入或受邀參加的特定對象，而不及于不特定的第三人,。

旅游景區(qū)是向社會公眾開放的公共場所,，雖然營利性景區(qū)通常要收取門票費(fèi)后才能進(jìn)入，但收費(fèi)只是其向公眾提供服務(wù)所收取的對價(jià),，并不改變景區(qū)作為公共場所的性質(zhì),。場所的公共性決定了管理人的安全保障義務(wù)的一般性。因?yàn)樯婕肮姲踩?，只有對離危險(xiǎn)源近,、防控危險(xiǎn)更容易的景區(qū)經(jīng)營者課以較高程度的注意義務(wù)，即針對社會公眾的一般安保義務(wù),，才能杜絕景區(qū)內(nèi)不應(yīng)有的安全隱患。相反,，如果允許景區(qū)將付費(fèi)游客和未購票的“驢友”區(qū)別對待而免于對后者的安保義務(wù)的話,，勢必縱容景區(qū)經(jīng)營者的僥幸心理，不利于危險(xiǎn)的有效防控,，從而加大普通游客的安全風(fēng)險(xiǎn),。因?yàn)閷τ谶M(jìn)入景區(qū)的任何人來說，安全隱患都是客觀存在的，損害“驢友”的安全隱患同樣也可能損害付費(fèi)游客,。再從當(dāng)然解釋的角度來看,，免費(fèi)開放的景區(qū)無疑對一般社會公眾依法負(fù)有安保義務(wù)，如果因收費(fèi)而獲益的營利性景區(qū)反倒可以不用承擔(dān)安保義務(wù),，這顯然不合情理,。

另外可資借鑒的是，臺灣1969年的“應(yīng)召女郎火災(zāi)喪生旅館案”曾作判決,，認(rèn)為應(yīng)召女郎周某是應(yīng)房客之召前來陪宿之私娼,，而非報(bào)明登記之住客，與旅館無任何關(guān)系,，故雖因旅館失火而致周某情急跳樓死亡,，旅館對其不負(fù)業(yè)務(wù)上之過失責(zé)任。但王澤鑒教授卻認(rèn)為,，就從事一定業(yè)務(wù)或職業(yè)者負(fù)有的防范危險(xiǎn)之作為義務(wù)而言,，因不作為而須負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任的對象，不以依法律或契約對受害人負(fù)有作為義務(wù)者為限,，從而主張旅館的危險(xiǎn)防范義務(wù),，并應(yīng)及于住宿旅客的來訪妻兒、親友,，甚至應(yīng)召女郎,。

二、區(qū)分合同法律關(guān)系與侵權(quán)責(zé)任關(guān)系,。

付費(fèi)游客在景區(qū)受損害將引起合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合,，但“驢友”與景區(qū)間無合同法律關(guān)系并不代表雙方也不可能發(fā)生侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。違反安全保障義務(wù)的責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任,，其責(zé)任成立不以合同關(guān)系的存在或購票與否為前提,，而應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為分析框架。所以,，此處要考慮的是過錯行為,、損害后果及行為與損害后果之間的因果關(guān)系。

安全保障義務(wù)是公共場所對社會公眾的安全注意義務(wù),，如未善盡注意義務(wù)則可認(rèn)定存在過錯,。判斷景區(qū)過錯的有無，在學(xué)理上可參照美國著名法官Hand提出的“漢德公式”,，如果判定加害人的預(yù)防成本小于損失金額乘以損失發(fā)生機(jī)率,，則可認(rèn)定加害人存在過錯。這實(shí)際上是要比較預(yù)防的難度與損害的程度,，如果“預(yù)防很容易,，后果很嚴(yán)重”,，則加害人顯然難辭其咎。一方面,，前已述及,，消除安全隱患是公共場所本應(yīng)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)，保障“驢友”安全并不額外加重景區(qū)的危險(xiǎn)預(yù)防成本,。另一方面,， 鑒于景區(qū)往往人流巨大，如果景區(qū)內(nèi)存在安全隱患而不采取措施整改,，損害一旦發(fā)生,，后果可能是極其嚴(yán)重的。這就表明景區(qū)在主觀上存在較大過錯,。對于“驢友”而言,，逃票固然是一種過錯甚至違法行為，但逃票這一違法行為與其受損害的后果之間卻未必存在牽連性,，在“驢友”系因景區(qū)的安全隱患致?lián)p的情況下,，未購票與損害后果之間并無相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。

即使從合同的角度來看,，一旦發(fā)現(xiàn)無票入內(nèi)者,，景區(qū)無疑會要求其補(bǔ)票，所以在一定意義上說,，景區(qū)仍是將“驢友”視為潛在的交易對象的,。從權(quán)利義務(wù)對等的角度來說，景區(qū)既然有要求“驢友”補(bǔ)票的權(quán)利,，也就不能免除其相應(yīng)的安全保障義務(wù),。再從法益衡量的角度來看，“驢友”的人身安全這一人身權(quán)益應(yīng)高于景區(qū)的營業(yè)收入這一財(cái)產(chǎn)利益,，不能因“驢友”的逃票這一相對輕微的違法行為而將其置于人身安全毫無保障的境地,。

三、區(qū)分安全保障義務(wù)與侵權(quán)賠償責(zé)任,。

明確景區(qū)對包括“驢友”在內(nèi)的不特定對象負(fù)有安全保障義務(wù),，并不意味著景區(qū)要對“驢友”遭受的損害一概承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。除享有不可抗力及其他法定免責(zé)事由外,，景區(qū)的責(zé)任也可因“驢友”的過錯而減輕甚至免除,。“驢友”如未經(jīng)許可而無票擅入,，不僅會減少景區(qū)預(yù)期可得的營業(yè)收入,，還會帶來景區(qū)管理上的不便，顯然“驢友”就此存在主觀過錯,。在“驢友”存在過錯的情況下,，景區(qū)應(yīng)否及如何承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)依各方的過錯程度作具體分析,。

首先,，如果“驢友”受傷源于其作為無票進(jìn)入者的特殊身份及特殊行為帶來的特殊風(fēng)險(xiǎn)，則一般不宜認(rèn)定景區(qū)未盡安全保障義務(wù),。如“驢友”在逃票翻墻進(jìn)入景區(qū)時不慎摔傷,，此時“驢友”的違法行為與其損害結(jié)果之間存在牽連性，則景區(qū)可因已盡合理限度范圍內(nèi)的注意義務(wù)而無需擔(dān)責(zé),。其次,，如果“驢友”受傷與其作為無票進(jìn)入者的特殊身份及特殊行為無關(guān)，比如說,，“驢友”在翻墻進(jìn)入景區(qū)之后在景區(qū)內(nèi)正常游玩過程中遇險(xiǎn)受傷,，此時因其身份和行為已事實(shí)上混同于其他普通游客，其所受損害可能源于景區(qū)的內(nèi)在或固有危險(xiǎn),，故在這種情況下,，除確認(rèn)景區(qū)要求“驢友”補(bǔ)票的權(quán)利外，不能當(dāng)然免除其對“驢友”的侵權(quán)責(zé)任,，而應(yīng)按照普通游客的標(biāo)準(zhǔn),，根據(jù)實(shí)際情況來具體判定景區(qū)與“驢友”雙方的責(zé)任。