侵權(quán)責(zé)任視野下純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范模式（來源于中國民商法律網(wǎng),，作者：陶璽）

 

民事主體可能因多種原因遭受經(jīng)濟(jì)上的損失，或者因他人的行為損壞了有價(jià)值的財(cái)物而遭受損失,，或者因開車遇到道路擁堵未能趕上簽訂重要的合同而遭受利潤的損失,。我們對第一種情形應(yīng)該受保護(hù)幾乎沒有異議，而對后一種情況下當(dāng)事人的損失應(yīng)否得到賠償卻會產(chǎn)生疑問,，如果應(yīng)當(dāng)賠償,，那么誰是責(zé)任主體？賠償范圍應(yīng)當(dāng)多大,？這類問題便是我們在這里要討論的純粹經(jīng)濟(jì)損失必須面對的問題,，后一種情況就是典型的遭受純粹損失的例子。純粹經(jīng)濟(jì)損失在我國的研究起步較晚,，本文選取爭論比較大的一個(gè)角度——純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范模式進(jìn)行梳理,，規(guī)范模式涉及到一國民法對純粹經(jīng)濟(jì)損失的接納程度以及保護(hù)方式等立法層次的根本性問題，因而是成文法國家尤其關(guān)注的,。由于合同法所保護(hù)的信賴?yán)?、履行利益等?shí)際上都是純粹經(jīng)濟(jì)損失,，理論研究主要是在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域下討論純粹經(jīng)濟(jì)損失，本文也將視角放在侵權(quán)責(zé)任之下,，梳理純粹經(jīng)濟(jì)損失的特點(diǎn),、在民法體系中的地位以及核心的規(guī)范模式的研究成果。

 

一,、純粹經(jīng)濟(jì)損失的研究緣起

 

（一）純粹經(jīng)濟(jì)損失的提出

 

純粹經(jīng)濟(jì)損失是對英文“Pure Economic Loss”的翻譯,，也有學(xué)者翻譯為純經(jīng)濟(jì)損失、純經(jīng)濟(jì)上損失,。在英美法判例累積基礎(chǔ)上形成的純粹經(jīng)濟(jì)損失概念和規(guī)則逐步成文化,，也已成為大陸法系關(guān)注的焦點(diǎn)。純粹經(jīng)濟(jì)損失的提出離不開實(shí)踐中多樣化的案件的發(fā)生,，以下列舉幾個(gè)典型的案型,。

 

1、產(chǎn)品自傷：英美法中純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念以及賠償規(guī)則最先產(chǎn)生于產(chǎn)品自傷問題[1],，一般認(rèn)為,，產(chǎn)品自傷是指產(chǎn)品存在瑕疵或產(chǎn)品達(dá)不到制造、銷售的通常目的而導(dǎo)致的產(chǎn)品的價(jià)值減少,。而產(chǎn)品的瑕疵乃至缺陷通常還會引起其他財(cái)產(chǎn)損害以及人身損害,。例如，某消費(fèi)者購買了一臺電視機(jī),，因電視機(jī)質(zhì)量存在問題,，使用不久就發(fā)生爆炸，導(dǎo)致家里的空調(diào)也受到損壞,，該消費(fèi)者自己也受傷了,，這里就同時(shí)存在產(chǎn)品自傷與其他財(cái)產(chǎn)和人身損害。從利益損害與責(zé)任分類的角度來看,，消費(fèi)者同時(shí)遭受固有利益與履行利益損害,，也導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任并存。產(chǎn)品本身的價(jià)值是履行利益,，應(yīng)該得到違約責(zé)任的救濟(jì),，那么這里要問的是，產(chǎn)品自傷導(dǎo)致產(chǎn)品本身的價(jià)值損失能否在侵權(quán)損害賠償中得到救濟(jì),？

 

2,、不實(shí)陳述：不實(shí)陳述也是在英美法的判例中發(fā)展起來的，例如某上市公司委托一家會計(jì)師事務(wù)所為其制作年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告,，而該會計(jì)師事務(wù)所作出的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告存在重大的不實(shí)陳述,， 以致公司業(yè)績被嚴(yán)重夸大，吸引了不少股民前來購買該公司的股票,。不久,，公司的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告被揭露存在重大不實(shí)陳述,，其股票價(jià)格急劇下跌，使得購買該公司股票的股民遭受嚴(yán)重?fù)p失,。那么,，股民們遭受的損失能否獲得侵權(quán)責(zé)任法的救濟(jì),？[2]

 

3,、海洋油污：海上運(yùn)輸尤其是石油運(yùn)輸經(jīng)常會發(fā)生石油泄漏導(dǎo)致海洋污染的事故，海洋油污除了導(dǎo)致漁業(yè)的損害,、船舶漁具,、海洋周圍房屋和環(huán)境的損害以外，還會產(chǎn)生以下后果：漁民在漁具的污染清除或者更換漁具之前無法出海捕魚將遭受經(jīng)濟(jì)損失,，海洋周圍的海濱浴場和餐廳因海洋污染導(dǎo)致游客減少而遭受營業(yè)利潤的損失,。2010年7月6日，位于遼寧省大連市大連保稅區(qū)的大連中石油國際儲運(yùn)有限公司原油罐區(qū)輸油管道發(fā)生爆炸,，造成大量原油泄漏并引起火災(zāi),，部分原油流入附近海域，根據(jù)《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》7月23日刊發(fā)的《連新港原油污染損失誰埋單,？》一文所述,，“盡管已有千人在金石灘附近除污，但金石灘的相關(guān)負(fù)責(zé)人對本報(bào)估計(jì),，今年因?yàn)槲廴径鴰Ыo旅游區(qū)的損失至少在1000萬元人民幣以上”,，[3]那么漁民無法出海捕魚遭受的損失和海洋附近旅游業(yè)的損失能否得到侵權(quán)損害賠償呢？

 

4,、挖斷電纜：挖斷受害人的電纜導(dǎo)致第三人經(jīng)濟(jì)損失是反射型經(jīng)濟(jì)損失的一個(gè)典型,，是指甲損壞乙的財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致第三人丙遭受經(jīng)濟(jì)上的不利益,。例如重慶某建筑公司在其某河堤工程的施工過程中,，不慎損壞埋藏在該地段的某供電公司的電力電纜, 致使輸電線路中斷, 造成某醫(yī)院停電26小時(shí), 影響其正常營業(yè)。醫(yī)院主張其營業(yè)收入減少, 要求建筑公司,、供電公司賠償3萬余元,。[4]醫(yī)院的主張能否得到法律支持？

 

以上的案例的列舉帶給我們的感受是,，這些經(jīng)濟(jì)損失是確確實(shí)實(shí)存在的,，但和我們傳統(tǒng)上討論的侵權(quán)損害事實(shí)相比與侵權(quán)行為之間的聯(lián)系好像沒有那么緊密；如果不給予其任何賠償顯得非常不公平,，但如果給予其賠償救濟(jì)又會使侵權(quán)行為人承受過重的負(fù)擔(dān),，損害賠償?shù)姆秶埠懿缓冒盐铡＿@樣一個(gè)讓我們左右為難的損失類型就逐漸受到學(xué)者們的關(guān)注,，正如我國學(xué)者楊雪飛所說,，“這樣的損失具有無形性等特征,，從而能夠引發(fā)強(qiáng)烈的連鎖效應(yīng)，社會負(fù)面影響深刻,，對其是否應(yīng)予以法律救濟(jì),，以及救濟(jì)的邊界應(yīng)該確定在哪里等問題已經(jīng)成為法學(xué)研究的“戈?duì)柕现Y(jié)”。[5]

 

（二）純粹經(jīng)濟(jì)損失界定的爭論

 

現(xiàn)代社會人與人之間的接觸和日益頻繁,，經(jīng)濟(jì)聯(lián)系緊密,，因此那些與人身和財(cái)產(chǎn)沒有直接聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)上的不利益頻繁發(fā)生，涉及的領(lǐng)域也非常廣泛,，導(dǎo)致對純粹經(jīng)濟(jì)損失作出準(zhǔn)確的界定成為非常困難的事情,。從國際視野上看，這也與各國的法律文化背景和法律制度不同不無聯(lián)系,。在立法上對純粹經(jīng)濟(jì)損失作出界定的只有瑞士民法典,，1972年頒布的《瑞士民法典》第2條規(guī)定：根據(jù)本法，純粹經(jīng)濟(jì)損失是一種在任何方面都與對人身傷害或財(cái)產(chǎn)損害沒有關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟(jì)損失,。[6]國外學(xué)者對純粹經(jīng)濟(jì)損失作出界定比較典型的是德國學(xué)者馮·巴爾,，他將國外學(xué)者對純粹經(jīng)濟(jì)損失的界定劃分為兩個(gè)流派：其一是認(rèn)為純粹經(jīng)濟(jì)損失是指那些不依賴于物的損害或者身體及健康損害而發(fā)生的損失；其二是界定為非作為權(quán)利或受到保護(hù)的利益侵害結(jié)果存在的損失,。[7]奧地利學(xué)者赫爾穆特·考茨歐對第二個(gè)流派“受保護(hù)的利益”理論提出了質(zhì)疑,，他認(rèn)為這樣的定義將使得純粹經(jīng)濟(jì)損失與其他傳統(tǒng)損失之間的界限變得沒有意義，因?yàn)榉蓪?jīng)濟(jì)利益幾乎總是有一定程度的保護(hù),，而幾乎沒有什么“純粹”經(jīng)濟(jì)利益存在的余地,。[8]考茨歐教授自己給出的定義是，純粹經(jīng)濟(jì)損失是非由人身（生命,、身體,、健康、自由或者其他人格權(quán)）或者財(cái)產(chǎn)（有形和無形財(cái)產(chǎn)）的損害引發(fā)的一種損害,。加拿大學(xué)者Bruce Feldthusen 教授認(rèn)為,，純粹經(jīng)濟(jì)損失是一種非由于對原告的人身或者財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性傷害而引發(fā)的金錢損害。[9]

 

我國學(xué)者也大多從絕對權(quán)的角度界定純粹經(jīng)濟(jì)損失,。王澤鑒教授給純粹經(jīng)濟(jì)損失的定義是“受害人遭受的經(jīng)濟(jì)上的不利益或稱財(cái)產(chǎn)上的損失,，這樣的損失并非由受害人的人身傷害或有形財(cái)產(chǎn)損害所引起”。[10]王利明教授認(rèn)為,，“純粹經(jīng)濟(jì)損失是指行為人的行為給他人造成的人身傷害和有形財(cái)產(chǎn)以外的經(jīng)濟(jì)損失”,。[11]李昊教授所下的定義是，“純粹經(jīng)濟(jì)上損失是被害人所直接遭受的經(jīng)濟(jì)上的不利益或金錢上的損失,，它并非是因被害人的人身或有形財(cái)產(chǎn)遭受損害而間接引起的,，或者說，它并非是被害人所享有的人身或物權(quán)遭到侵犯而間接引起的”。[12]值得注意的是,，這里的“非因人身或有形財(cái)產(chǎn)損害”是指遭受經(jīng)濟(jì)損失的被害人的人身或有形財(cái)產(chǎn),，而不是指任何人人身或任何有形財(cái)產(chǎn)，從這個(gè)角度上說,，《瑞士民法典》對純粹經(jīng)濟(jì)損失下的定義有失偏頗,，對此我國學(xué)者鄭瑞琨認(rèn)為，“所謂不與任何身體和財(cái)產(chǎn)損害相聯(lián)系的損害僅僅是概念上的剝離, 不可能在現(xiàn)實(shí)社會中出現(xiàn),。所以此處應(yīng)該限制為與受害人的身體或者財(cái)產(chǎn)損害沒有關(guān)聯(lián), 而不是說與任何人身和財(cái)產(chǎn)損害沒有關(guān)聯(lián)”,。[13]

 

也有一些學(xué)者從其他角度去界定純粹經(jīng)濟(jì)損失的實(shí)質(zhì)。郭浩,、袁松從因果關(guān)系的角度去揭示,，他們先闡述了從事實(shí)因果關(guān)系到法律因果關(guān)系的發(fā)展歷程,，再從小偷盜竊電纜導(dǎo)致某工廠停電而遭受利潤損失的例子入手,，提出當(dāng)某種行為與損害后果之間存在“一定的”因果關(guān)系，但是并沒有明顯的證據(jù)證明侵害者對受害者存在合同義務(wù)或者應(yīng)承擔(dān)侵犯權(quán)利的責(zé)任,，這種單純的利益上的損失就是純粹經(jīng)濟(jì)損失。

 

綜合來看,，從侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)范圍去界定純粹經(jīng)濟(jì)損失是理論上比較通行的做法。從因果關(guān)系角度去界定沒有本質(zhì)上的錯(cuò)誤,，但實(shí)際上純粹經(jīng)濟(jì)損失和其他損失與加害行為在因果關(guān)系方面并沒有絕對的差異,，純粹經(jīng)濟(jì)損失與“加害行為”[14]的因果關(guān)系也可能是非常直接的,，關(guān)于這一點(diǎn)我們在下一部分中會詳細(xì)討論。對于從侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)對象和保護(hù)范圍去界定純粹經(jīng)濟(jì)損失,，葛云松教授在《純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》一文中有比較詳細(xì)的論述,。實(shí)際上,，從絕對權(quán)與其他法益的關(guān)系角度去界定純粹經(jīng)濟(jì)損失已經(jīng)涉及到本文要探討的核心問題,，即規(guī)范模式的問題。

 

（三）純粹經(jīng)濟(jì)損失為何成為一個(gè)獨(dú)立的問題

 

純粹經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生頻繁廣泛性、界定的困難性、賠償范圍的不確定性使得這個(gè)概念從一產(chǎn)生之處便被實(shí)際上排除在侵權(quán)責(zé)任法的救濟(jì)范圍之外，那么在理論研究上為什么還會成為一個(gè)獨(dú)立的問題,？研究純粹經(jīng)濟(jì)損失有什么理論和實(shí)踐意義？學(xué)者們大致上有以下看法。

 

第一，純粹經(jīng)濟(jì)損失問題橫跨合同法與侵權(quán)法,、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩大領(lǐng)域，關(guān)乎民法整個(gè)規(guī)范體系的問題,。一般認(rèn)為,，合同法保護(hù)相對權(quán)，侵權(quán)法保護(hù)絕對權(quán),，因而合同法保護(hù)的信賴?yán)?、履行利益、可得利益等?shí)際上都是純粹經(jīng)濟(jì)損失,，由此形成了合同法與侵權(quán)法,、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任各自的規(guī)范機(jī)能。而從純粹經(jīng)濟(jì)損失概念的產(chǎn)生過程可以看出,，純粹經(jīng)濟(jì)損失完全可以發(fā)生在沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人之間,，此時(shí)如果也承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任對純粹經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)，將會導(dǎo)致兩大體系的交叉與混亂的問題,。如果侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成不以絕對權(quán)的侵害為要件,，那么所有的違約行為都會構(gòu)成侵權(quán)行為,，所有的違約責(zé)任將會被侵權(quán)責(zé)任所吸收,，合同法與違約責(zé)任的價(jià)值功能將會大大削弱。“在合同法律制度相對嚴(yán)格的英美法系國家，將引發(fā)侵權(quán)法向合同法領(lǐng)域的擴(kuò)張,；而在合同法律制度相對靈活的大陸法系國家,，將引發(fā)合同法向侵權(quán)法領(lǐng)域擴(kuò)張”。[15]

 

第二,，隨著實(shí)踐的發(fā)展,，純粹經(jīng)濟(jì)損失一概得不到侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)的規(guī)則逐漸被突破，急需解決侵權(quán)責(zé)任法體系如何接納純粹經(jīng)濟(jì)損失的問題,。在傳統(tǒng)上,，純粹經(jīng)濟(jì)損失一般是得不到侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)的，主要理論依據(jù)是損害范圍與責(zé)任主體的不確定性,、引發(fā)訴訟泛濫的立法政策考慮,、上文提到的合同法與侵權(quán)法的法律體系平衡問題等。因此,，純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念從產(chǎn)生之初就是作為一種劃分可否得到賠償?shù)膿p害類型的工具而發(fā)揮作用的,，正如張新寶教授所說，“在抽象出純粹經(jīng)濟(jì)損失概念的時(shí)候, 法律技術(shù)同時(shí)也構(gòu)建了對事實(shí)損失的分類, 將損失分為純粹經(jīng)濟(jì)損失和非純粹經(jīng)濟(jì)損失, 前者一般不予賠償, 后者一般應(yīng)予賠償,。正是通過分類, 法律技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)對具有不同法律意義的損失提供不同的救濟(jì)”,。[16]但是這些依據(jù)逐漸都受到了挑戰(zhàn)，比如,，純粹經(jīng)濟(jì)損失的損害范圍與責(zé)任主體并非一定是不特定的,，也并非一定導(dǎo)致訴訟的泛濫，在高速公路因車禍而堵塞時(shí)對于被困路中人們的純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠償是可以理解的,，但是在遺囑人的律師因過失而導(dǎo)致遺囑繼承人之財(cái)產(chǎn)利益受損的情況下,，被害人數(shù)是有限的，賠償范圍也是能確定的,，不可能引發(fā)所謂如洪水般泛濫的訴訟,，何故仍然不予賠付？[17]因此,，如何科學(xué)地劃分純粹經(jīng)濟(jì)損失賠與不賠的界限以及如何在侵權(quán)責(zé)任體系中討論純粹經(jīng)濟(jì)損失越來越成為學(xué)者們關(guān)注的問題,。

 

第三,，純粹經(jīng)濟(jì)損失直接涉及到作為成文法國家的德國等如何去容納純粹經(jīng)濟(jì)損失，因?yàn)槠潢P(guān)乎社會的財(cái)產(chǎn)財(cái)富觀念的問題,。德國法與英美法深受對財(cái)富的封建觀念的影響,，即將有形財(cái)產(chǎn)視為財(cái)富，而將無形的純粹的經(jīng)濟(jì)利益視為從屬于物權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的利益,，或者稱為準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)利益,。以德國法為例，《德國民法典》對被保護(hù)的利益實(shí)際上上形成了“人格利益——有形財(cái)產(chǎn)權(quán)——經(jīng)濟(jì)福利上的利益”這樣的價(jià)值序列,，純粹經(jīng)濟(jì)損失作為最底層的價(jià)值,，在成文法的幾乎是沒有得到保護(hù)的空間的。[18]英美法雖然也存在價(jià)值序列的問題,，但是以判例法為主的法律制度使得純粹經(jīng)濟(jì)損失的融入更加容易,。關(guān)于這一點(diǎn)下文規(guī)范模式部分還會詳述，這個(gè)問題實(shí)際上是法律傳統(tǒng),、法律文化和法律制度引起的對純粹經(jīng)濟(jì)損失的包容程度的問題,。

 

二、純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)責(zé)任體系中的定位

 

上一部分提到,，純粹經(jīng)濟(jì)損失涉及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩大領(lǐng)域,，合同法中的保護(hù)規(guī)則已經(jīng)成熟，擺在立法者和學(xué)者們面前的難題是如何在當(dāng)事人沒有合同關(guān)系的前提下運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任去救濟(jì)一些應(yīng)當(dāng)救濟(jì)的純粹經(jīng)濟(jì)損失,，也就是本文要討論的侵權(quán)責(zé)任中純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范模式問題,。為此，首先要給純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)責(zé)任體系中的位置作一個(gè)準(zhǔn)確定位,。

 

（一）純粹經(jīng)濟(jì)損失在損害體系中的位置

 

在傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中,，損害事實(shí)或者損害后果是必不可少的要件之一。當(dāng)然我國《侵權(quán)責(zé)任法》創(chuàng)造性地規(guī)定了停止侵害,、排除妨礙,、消除危險(xiǎn)等侵權(quán)責(zé)任，這類責(zé)任并不以損害后果的發(fā)生為要件,。純粹經(jīng)濟(jì)損失從其名稱就可以看出,，損害確實(shí)是實(shí)實(shí)在在存在的，只是如何準(zhǔn)確界定與限定范圍的問題,。

 

第一，純粹經(jīng)濟(jì)損失是人身損害還是財(cái)產(chǎn)損害,？這個(gè)問題幾乎沒有爭議,，人身損害和財(cái)產(chǎn)損害是從侵權(quán)行為的對象是被害人的人身還是財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的分類，雖然它們最終可能都表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)上的損失,。上文提到,，純粹經(jīng)濟(jì)損失一般界定為非因被害人的人身或財(cái)產(chǎn)受到侵害而產(chǎn)生的損失,，學(xué)者們一般將純粹經(jīng)濟(jì)損失作為與人身損害、財(cái)產(chǎn)損害相并列的一種損害類型,，比如將人身損害,、財(cái)產(chǎn)損害統(tǒng)稱為附隨經(jīng)濟(jì)損失，與純粹經(jīng)濟(jì)損失并列,，[19]或者將人身損害,、財(cái)產(chǎn)損害統(tǒng)稱為有形財(cái)產(chǎn)損失，將純粹經(jīng)濟(jì)損失稱為無形財(cái)產(chǎn)損失,。[20]

 

第二,，純粹經(jīng)濟(jì)損失是直接損失還是間接損失？直接損失與間接損失是損害類型常見的一種分類,，通常認(rèn)為直接損失和間接損失是以因果關(guān)系為劃分依據(jù),，[21]即由損害事故直接引發(fā)的損害為直接損害，非直接引發(fā)而系因其他媒介因素的介入所引發(fā)的損害則為間接損害,。[22]從這個(gè)角度看,，純粹經(jīng)濟(jì)損失實(shí)際上是直接損失，因?yàn)樗c“加害行為”之間的因果關(guān)系是直接的,，并沒有其他因素介入,。有學(xué)者從反射型純粹經(jīng)濟(jì)損失出發(fā)，認(rèn)為其是一種間接損失,，[23]實(shí)際上他們是將損害發(fā)生的間接性等同于間接損失,。當(dāng)然學(xué)界對于直接損失和間接損失的區(qū)分本身都沒有絕對的答案，這樣解釋也未嘗不可,，但這里想強(qiáng)調(diào)的是,，從因果關(guān)系出發(fā)界定純粹經(jīng)濟(jì)損失并沒有太大的實(shí)際意義，因?yàn)樵诩兇饨?jīng)濟(jì)損失的框架下并沒有一個(gè)直接作用于加害人人身或財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為,，既然傳統(tǒng)意義上的原因都不存在,，也就無所謂因果關(guān)系了。[24]

 

第三,，純粹經(jīng)濟(jì)損失是實(shí)際損失還是預(yù)期損失,？實(shí)際損失又稱積極損失，是受害人實(shí)際減少的經(jīng)濟(jì)利益,，預(yù)期損失又稱消極損失,，是受害人應(yīng)當(dāng)增加而沒有增加的利益，也稱可得利益損失,。傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任只救濟(jì)實(shí)際損失,，而預(yù)期損失因其范圍的不確定性、因果關(guān)系的間接性而得不到救濟(jì),，即便是在違約責(zé)任體系中也要受當(dāng)事人雙方可預(yù)見規(guī)則的限制,。傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為純粹經(jīng)濟(jì)損失屬于預(yù)期損失，因而將其排除在侵權(quán)救濟(jì)之外,，[25]但是很多學(xué)者提出,，純粹經(jīng)濟(jì)損失很多情況下也是實(shí)際損失，或者同時(shí)包括實(shí)際損失與預(yù)期損失,。比如在不實(shí)陳述案中,，招股說明書等文件的不實(shí)甚至虛假陳述導(dǎo)致投資者股民的純粹經(jīng)濟(jì)損失，如果投資者虧本,，那么不僅喪失了預(yù)期的分紅利益,，投入的資金也無法收回（暫且不論投資風(fēng)險(xiǎn)問題），后者就是一種實(shí)際的、積極的損失,。

 

綜上所述，純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)損害事實(shí)的體系中,，是一種與人身和財(cái)產(chǎn)損害并列的,，由非作用于被害人人身或有形財(cái)產(chǎn)的某種原因直接引起的，既可能是實(shí)際損失也可能是預(yù)期損失的損害事實(shí),。我國學(xué)者樊志軍將純粹經(jīng)濟(jì)損失作為侵權(quán)損害事實(shí)的特征歸納為三點(diǎn)：第一,，純粹經(jīng)濟(jì)損失是加諸于受害人的抽象的整體財(cái)產(chǎn)上的不利益；第二,，純粹經(jīng)濟(jì)損失一般是直接的,，但并不怎么依賴因果關(guān)系，因?yàn)樵谑芎θ说目蚣軆?nèi)只存在經(jīng)濟(jì)損失,；第三,，純粹經(jīng)濟(jì)損失的受害人和責(zé)任范圍一般具有不確定性。[26]

 

（二）權(quán)利侵害與純粹經(jīng)濟(jì)損失

 

上文提到,，在界定純粹經(jīng)濟(jì)損失時(shí),，學(xué)者們一般從絕對權(quán)侵害的反面去定義，從而將純粹經(jīng)濟(jì)損失排除在侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)范圍之外,。那么絕對權(quán)利的侵害與純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)存在多大的聯(lián)系,？我國學(xué)者梅夏英對此進(jìn)行了詳細(xì)討論。如果將純粹經(jīng)濟(jì)損失界定為非因絕對權(quán)利受損害而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失,，那就在權(quán)利損害與純粹經(jīng)濟(jì)損失之間建立了直接聯(lián)系,，這會導(dǎo)致很荒唐的結(jié)論。梅夏英教授舉了一例,，農(nóng)夫在田里勞作時(shí)過失撞到了鐵路的橋墩,，這時(shí)對于應(yīng)承擔(dān)橋墩的維修費(fèi)用是沒有爭議的（暫且不論歸責(zé)原則對主觀過錯(cuò)的要求），而對列車上的乘客因不得不轉(zhuǎn)車而多出的花費(fèi)是不應(yīng)賠償?shù)?，因?yàn)檫@屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失,。這時(shí)，如果橋墩的所有人正好是乘客之一,，按照純粹經(jīng)濟(jì)損失的界定,，這位乘客遭受的轉(zhuǎn)車費(fèi)用損失就不屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失了，因此他的轉(zhuǎn)車費(fèi)用就可以得到賠償,。[27]這樣的結(jié)論顯然是很荒唐的,，絕對權(quán)利受損害與否與純粹經(jīng)濟(jì)損失之間并沒有邏輯上的必然聯(lián)系，從一般的常識與認(rèn)知來判斷,，即使這位乘客是橋墩的所有人,，他所遭受的轉(zhuǎn)車費(fèi)用的損失也應(yīng)該是純粹經(jīng)濟(jì)損失。

 

由此，梅夏英教授指出,，絕對權(quán)的侵害與是否構(gòu)成純粹經(jīng)濟(jì)損失之間沒有邏輯上的聯(lián)系,，從絕對權(quán)的角度去界定純粹經(jīng)濟(jì)損失只是一種下定義不得不采取的手段，是一種機(jī)械的排除方式,，以此來排除純粹經(jīng)濟(jì)損失受到侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)是很不合理的,。“權(quán)利保護(hù)和損害賠償之間存在著一個(gè)巨大的裂隙,。事實(shí)上, 我們在強(qiáng)調(diào)權(quán)利保護(hù)的時(shí)候, 更多關(guān)注的是對權(quán)利人所受損害的賠償問題, 而這種賠償無一例外地體現(xiàn)為對財(cái)產(chǎn)損失的救濟(jì),。至于哪些財(cái)產(chǎn)損失屬于直接損失或間接損失, 哪些財(cái)產(chǎn)屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失, 這體現(xiàn)的是一種對可賠償范圍的技術(shù)限定, 與權(quán)利本身并沒有本質(zhì)的聯(lián)系, 權(quán)利此時(shí)體現(xiàn)的只是一種‘基準(zhǔn)點(diǎn)’的作用?！?[28]

 

（三）義務(wù)違反與純粹經(jīng)濟(jì)損失

 

從上文的論述中可以看出,，從權(quán)利侵害的角度去界定損害賠償?shù)姆秶淖饔檬欠浅Ｓ邢薜模思兇饨?jīng)濟(jì)損失本質(zhì)上與權(quán)利的侵害沒有必然的聯(lián)系以外,，梅夏英教授還列舉了一些原因,，根據(jù)這些原因，從義務(wù)的角度去理解純粹經(jīng)濟(jì)損失和損害賠償?shù)姆秶且粋€(gè)更好的選擇,。第一,，隨著人與人之間交往和聯(lián)系的加深,，現(xiàn)代民法發(fā)展的特點(diǎn)是義務(wù)類型化的活躍程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于權(quán)利類型的擴(kuò)張，如一般的安全保障義務(wù),、合同義務(wù)中的附隨義務(wù)與不真正義務(wù)等,；第二,，不管是權(quán)利還是權(quán)益,，都具有兩個(gè)特點(diǎn)，先設(shè)性和模糊性,，這就導(dǎo)致二者的不確定性,，如果將抽象的權(quán)利和權(quán)益放到社會生活中，很容易受周圍環(huán)境的侵?jǐn)_甚至吞噬,，正如拉倫茨所說,，“某人享有一種權(quán)利, 意指他依法能享有什么, 或者應(yīng)享有什么, 這只能是一種框架概念,。這里的“什么”可以有各種情況, 如對人的尊重或所有權(quán)或請求, 從而有各種不同的類型。某人依法享有什么是一種基礎(chǔ)關(guān)系, 是規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)不能再引申的基礎(chǔ)類型, 即人與人之間的相互尊重關(guān)系”,。[29]

 

梅夏英教授提出從義務(wù)的角度整理侵權(quán)法,，從而界定可否得到救濟(jì)的損害類型與范圍，這是更符合公平正義觀念的要求,。既然一方違反了義務(wù),，另一方遭受了經(jīng)濟(jì)損失，如果二者之間存在因果關(guān)系,，那么違反義務(wù)的一方就應(yīng)當(dāng)侵權(quán)責(zé)任,。當(dāng)然,，純粹經(jīng)濟(jì)損失與其他類型的損害結(jié)果相比，其對應(yīng)的那個(gè)對加害人課賦的義務(wù)要求更高,，因?yàn)槠渲赶虻膶ο笫菬o形的,，這樣純粹經(jīng)濟(jì)損失框架下侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成便更加嚴(yán)格,，而在這種前提下，當(dāng)事人還違反義務(wù),，便能更加容易證明其主觀過錯(cuò),，客觀過錯(cuò)規(guī)則原理就自然而然發(fā)揮作用了。這也正是梅夏英教授為什么說,，“在大多數(shù)情況下，義務(wù)的違反與過錯(cuò)的判斷并沒有明顯的區(qū)別”,。[30]

 

通過以上梳理，我們大致上能夠得到這樣一個(gè)結(jié)論：純粹經(jīng)濟(jì)損失一般是不以被害人絕對權(quán)利的侵害為前提產(chǎn)生的損害，但是其與絕對權(quán)利是否存在沒有必然的邏輯聯(lián)系,；只要是行為人違反了特定情況下法律賦予他的義務(wù)給受害人造成了損害,，而這種損害又不能從絕對權(quán)利的類型中找到依據(jù)，這時(shí)就產(chǎn)生了純粹經(jīng)濟(jì)損失,。由此我們從以權(quán)利的侵害為出發(fā)點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)橐粤x務(wù)的違反為出發(fā)點(diǎn),，先劃定被害人損失的全部范圍，再排除掉能夠通過絕對權(quán)利得到保護(hù)的部分,，余下部分就是純粹經(jīng)濟(jì)損失,。當(dāng)然，這個(gè)思路的前提是要把課賦給行為人的義務(wù)范圍進(jìn)行合理限定,，否則便會對人們的一般行為自由產(chǎn)生影響,，使其承擔(dān)不必要的義務(wù)，而這在沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人之間是一個(gè)非常棘手的問題,。這就涉及到侵權(quán)責(zé)任法對純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范模式問題。

 

三,、純粹經(jīng)濟(jì)損失的多樣化規(guī)范模式

 

（一）侵權(quán)責(zé)任一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失

 

成文法國家的民法典或者侵權(quán)法一般都有關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一般規(guī)定,，這就是侵權(quán)責(zé)任的一般條款。侵權(quán)責(zé)任一般條款是該國民法或侵權(quán)責(zé)任法對民事權(quán)益保護(hù)范圍的概括和總結(jié),，也具有宣示性,、原則性和補(bǔ)充解釋的功能,，在具體條款無法找到權(quán)益保護(hù)的依據(jù)時(shí)，往往會向侵權(quán)責(zé)任的一般條款尋找救濟(jì)的可能性,。就純粹經(jīng)濟(jì)損失而言,，運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任的一般條款進(jìn)行解釋也是一種規(guī)范模式。

 

法國法是學(xué)者們公認(rèn)的運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任一般條款保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失最充分的國家,，雖然法國法并沒有區(qū)分具體的損害類型,，也沒有明確提出純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念，但是大多數(shù)純粹經(jīng)濟(jì)損失都能通過侵權(quán)責(zé)任的一般條款獲得救濟(jì),。這要?dú)w功于《法國民法典》第1382和1383條兩個(gè)條款寬泛的規(guī)定,，第1382條規(guī)定：“任何人因其行為致人損害, 如果對其發(fā)生有過錯(cuò), 應(yīng)承擔(dān)賠償義務(wù)”；第1383條規(guī)定：“任何人不僅對其行為所致的損害, 而且對其過失或懈怠所致的損害, 負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”,。[31]一般認(rèn)為前一條是對作為侵權(quán)的規(guī)定,，后一條是對不作為侵權(quán)的規(guī)定。據(jù)此,，只要受害人能夠證明自己的損害事實(shí)和加害人的過錯(cuò)以及二者間的因果關(guān)系,，都能夠得到賠償,，無論加害行為是作為還是不作為,、損害是什么類型,，這兩條規(guī)定使得法國侵權(quán)責(zé)任的一般條款成為世界上最開放、最自由的侵權(quán)責(zé)任條款,。[32]追根溯源，這與法國資產(chǎn)階級革命的徹底性以及要求財(cái)產(chǎn)平等的思想大啟蒙是不無聯(lián)系的,，上文提到純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)涉及社會對財(cái)產(chǎn)和財(cái)富的觀念等級的問題,，法國法在這方面進(jìn)行了徹底的革命。

 

當(dāng)然,，法國法的規(guī)定使得侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成相當(dāng)寬松,，實(shí)際上將很多立法層面的問題交給司法去解決，賦予法官較大的自由裁量權(quán),，對司法水平提出了極高的要求,。德國民法典的一些起草者認(rèn)為, 將應(yīng)當(dāng)由立法解決的問題交給法院來解決, 既不符合民法典草案的本意, 而且從德國人民對法官的職能之一般觀點(diǎn)來看也是不能接受的,。[33]此外，這樣的一般條款也會使得所有的違約責(zé)任都會構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,。對此,，法國法在司法中主要通過以下幾個(gè)途徑來對侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成進(jìn)行限制：其一，禁止違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合,，以此來排除侵權(quán)訴訟的過分使用,，維護(hù)合同法與違約責(zé)任的規(guī)范機(jī)能；[34]其二,，在特定情況下,，即使被告的行為按照通常標(biāo)準(zhǔn)明顯構(gòu)成過失，法院也會以被告沒有過錯(cuò)為由駁回原告訴訟請求,，比如在濫用訴權(quán)的案件中；其三,，在損害的性質(zhì)方面,，要求損害具有確定性和與加害行為因果關(guān)系的直接性,。[35]

 

采用一般條款對純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行保護(hù)的典型國家還有日本。2005年《日本民法典》第709條將以往的用語“權(quán)利”改為“權(quán)益”,，這就放松了對“權(quán)利”的要求，當(dāng)然這也得益于司法實(shí)踐和法學(xué)研究的推動,。[36]

 

同樣作為成文法國家，德國民法中侵權(quán)責(zé)任的一般條款則顯得嚴(yán)格得多,。一般認(rèn)為，德國法通過層層遞進(jìn)的方式對侵權(quán)行為和損害類型進(jìn)行篩選,，形成了保護(hù)侵權(quán)損害的三元結(jié)構(gòu),。[37]《德國民法典》第823 條第1 款規(guī)定：“ 因故意或過失不法侵害他人生命、身體,、健康,、自由、所有權(quán),、及其他權(quán)利者, 對他人應(yīng)負(fù)賠償損害的義務(wù)”,。第823條第2 款規(guī)定：“違反了以保護(hù)他人為目的法律者, 也要負(fù)損害賠償義務(wù)。但是如果依據(jù)法律的內(nèi)容在沒有過失的情況下也會違反該法律時(shí), 那么僅在存在過失時(shí)才負(fù)賠償責(zé)任”,。第826 條規(guī)定：“故意的以有背于善良風(fēng)俗的方式加害于他人者, 應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”,。[38]由此，我們可以看出德國法對權(quán)益保護(hù)的一個(gè)價(jià)值順序,，先是法定權(quán)利,，然后是違背保護(hù)第三人義務(wù)導(dǎo)致的權(quán)益損害,，最后是違背善良風(fēng)俗侵害的法益。《德國民法典》的這幾條規(guī)定也在一定程度上為純粹經(jīng)濟(jì)損失提供了救濟(jì)途徑，比如第823條第2款就采納了以義務(wù)違反為出發(fā)點(diǎn)的保護(hù)模式,。但是，德國法上的侵權(quán)責(zé)任一般條款提供的救濟(jì)是很有限的，在沒有絕對權(quán)利作支撐時(shí),，立法對于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要求非常嚴(yán)格——侵害他人的純粹經(jīng)濟(jì)利益, 只有在故意違背善良風(fēng)俗或違反以保護(hù)他人為目的的法律的情況下才負(fù)侵權(quán)責(zé)任,，司法中也非常謹(jǐn)慎。[39]

 

（二）權(quán)利的擴(kuò)大解釋

 

需要通過權(quán)利的擴(kuò)大解釋來保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失,，足以見得該法律體系對絕對權(quán)利的重視。采用權(quán)利擴(kuò)大解釋規(guī)范模式的典型國家就是以絕對權(quán)利的侵害作為侵權(quán)責(zé)任成立的核心要件的德國,。從上文對德國法上侵權(quán)責(zé)任一般條款的解讀可以看出，一般條款對純粹經(jīng)濟(jì)損失的包容性是很小的，為解決日益頻繁出現(xiàn)的純粹經(jīng)濟(jì)損失問題,，德國法不得不從其法律體系內(nèi)部出發(fā)尋求解決途徑。從權(quán)利擴(kuò)張入手主要有兩種方式：其一,，從《德國民法典》第823條第1款的“其他權(quán)利”出發(fā),，將純粹經(jīng)濟(jì)利益予以權(quán)利化,?！盃I業(yè)權(quán)”的創(chuàng)設(shè)是德國民法的一個(gè)創(chuàng)舉,，旨在保護(hù)經(jīng)營者尚未上升為財(cái)產(chǎn)權(quán)的營業(yè)利益，實(shí)際上就是保護(hù)未來的營業(yè)利潤等,。在此前提之下,，類似海洋油污導(dǎo)致海洋旅游業(yè)的營業(yè)利潤損失就可以通過“營業(yè)權(quán)”得到保護(hù)了。[40]此外,，德國法還創(chuàng)造了“一般人格權(quán)”的概念,，用以保護(hù)尚未法定化權(quán)利化的一般人格利益。[41]其二,，從現(xiàn)有的權(quán)利類型出發(fā),，對權(quán)利的內(nèi)涵外延進(jìn)行擴(kuò)大解釋。典型的例子是對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行擴(kuò)大解釋,，使之?dāng)U張到對物的使用的阻礙也成為侵害所有權(quán)的行為,，比如在產(chǎn)品責(zé)任中，法院認(rèn)為當(dāng)產(chǎn)品缺陷部分較小或功能相對獨(dú)立的部分造成其他部分損害,、產(chǎn)品無法正常使用或者整個(gè)產(chǎn)品的滅失時(shí),，就構(gòu)成了對所有權(quán)的侵害；當(dāng)?shù)谌诉^失造成河流堵塞,，導(dǎo)致船舶無法正常航行時(shí),，就構(gòu)成對船舶所有權(quán)的侵害。[42]通過對所有權(quán)范圍的擴(kuò)大解釋,，使得這些無形損害納入到所有權(quán)的保護(hù)范圍,，從而得到侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)。

 

權(quán)利擴(kuò)大解釋的規(guī)范模式不僅在司法實(shí)踐中捉襟見肘,，在理論上因?yàn)椴缓戏ɡ?、不合邏輯也受到廣泛的批評。歐洲學(xué)者的批判主要是“營業(yè)權(quán)”這類框架性的權(quán)利適用要件不明,。[43]我國學(xué)者梅夏英提出了兩點(diǎn)意見：其一,，物權(quán)等絕對權(quán)在本質(zhì)上體現(xiàn)為一種靜態(tài)的個(gè)人利益，其核心是主體對物的現(xiàn)實(shí)占有和支配的完整性,，至于對物的支配受何種環(huán)境影響,、達(dá)成什么效果，不應(yīng)影響物權(quán)的完整性,；其二,，類似“營業(yè)權(quán)”這類新創(chuàng)設(shè)的權(quán)利,，從結(jié)構(gòu)上來看，只有在被侵犯時(shí)才能體現(xiàn)出來,，純粹體現(xiàn)為一種“居間”的效果,，如果繼續(xù)采用創(chuàng)設(shè)權(quán)利的辦法，會導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)“權(quán)利爆炸”的現(xiàn)象,。黃莉萍教授也指出,，“權(quán)利擴(kuò)大解釋保護(hù)模式亦會被摒棄, 因?yàn)闆]有一種解釋可以主張它是終局并且——可適用于任何時(shí)間的——絕對正確的解釋。它決不可能是終局的解釋, 因?yàn)樯铌P(guān)系如此多樣, 根本不能一覽無遺, 再者, 生活關(guān)系也一直在變化之中, 因此, 規(guī)范適用者必須一再面對新問題”,。[44]

 

（三）合同效力的擴(kuò)張

 

上文已經(jīng)提到,，純粹經(jīng)濟(jì)損失在理論上應(yīng)該由合同法與違約責(zé)任來保護(hù)，而違約責(zé)任的前提是當(dāng)事人雙方之間存在合同關(guān)系,。為了使更多純粹經(jīng)濟(jì)損失得到救濟(jì),，擴(kuò)張合同的效力使之能夠延伸保護(hù)范圍也是一個(gè)可供選擇的路徑，合同效力擴(kuò)張模式的典型國家也是德國,，這也與德國侵權(quán)法的保護(hù)范圍極為有限是緊密聯(lián)系的,。德國法上合同效力的擴(kuò)張主要體現(xiàn)在：其一，建立附保護(hù)第三人作用的契約制度,。該制度就是在合同當(dāng)事人之間增加了保護(hù)他方權(quán)利領(lǐng)域第三人的義務(wù),，因?yàn)檫@類合同很大程度涉及第三人的利益，由此便將合同的效力延及第三人,，第三人可根據(jù)該制度要求與之沒有合同關(guān)系的他人賠償純粹經(jīng)濟(jì)損失,。如草擬遺囑中可能的受遺贈人、房屋租賃合同中承租人的親屬等,，都是可能被保護(hù)的第三人,。[45]其二，在有特定聯(lián)系但沒有明確合同關(guān)系的當(dāng)事人之間擬制合同關(guān)系,。比如根據(jù)輔助注意義務(wù),，如果一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)較高的注意義務(wù)，即使當(dāng)事人之間不存在合同關(guān)系,，法院也傾向于擬制合同關(guān)系的成立,，從而對一方當(dāng)事人違背注意義務(wù)導(dǎo)致另一方當(dāng)事人的純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行救濟(jì)?；诋?dāng)事人之間的信賴而擬制合同關(guān)系是典型的例子,，在此前提下，一方當(dāng)事人基于對另一方當(dāng)事人特定的信賴而遭受的純粹經(jīng)濟(jì)損失,，類似證券公司,、律師、會計(jì)師因執(zhí)業(yè)上的過失造成的損失,，便可以得到賠償,。[46]其三,，建立第三人積極侵害債權(quán)制度。第三人積極侵害債權(quán)即第三人為故意使合同當(dāng)事人的目的不能實(shí)現(xiàn),，直接或間接作用于債務(wù)人或合同標(biāo)的，使得債權(quán)人的債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的行為,。由于第三人與債權(quán)人并不存在合同關(guān)系,，而侵權(quán)責(zé)任法傳統(tǒng)上又不保護(hù)相對權(quán)，因此債權(quán)人通常是得不到救濟(jì)的,，而第三人積極侵害債權(quán)制度便很好地解決了這個(gè)問題,。[47]此外，依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的締約過失責(zé)任,、后合同義務(wù)等制度的運(yùn)用,，也為純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)提供了多種途徑。

 

值得一提的是,，法國法除了通過禁止違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合來限制侵權(quán)訴訟,，其合同法也在一定程度上承擔(dān)了救濟(jì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的功能，這也是通過合同效力的擴(kuò)張來實(shí)現(xiàn)的,。比較典型的理論有類似于附保護(hù)第三人作用合同理論的“可轉(zhuǎn)移的瑕疵擔(dān)保理論”,、類似于利他合同的“暗含的為第三人利益的理論”、還有契約鏈理論及直接請求權(quán)理論等,。[48]

 

對合同效力擴(kuò)張模式的評價(jià)有褒有貶,。歐洲學(xué)者認(rèn)為該模式的優(yōu)點(diǎn)在于，其一,，解決了侵權(quán)法在保護(hù)需要救濟(jì)的利益方面的薄弱和狹窄的問題,，操作上也免除了德國侵權(quán)法上“絕對權(quán)利”的要件；其二,，相比于侵權(quán)訴訟可能打開的“訴訟閘門”的風(fēng)險(xiǎn),，合同法上的請求權(quán)是相對安全的道路，因?yàn)樵谶`約訴訟中發(fā)生無限損害的可能性很小,。[49]我國學(xué)者梅夏英認(rèn)為,，一方面法院能夠通過當(dāng)事人之間的特定關(guān)系來合理地延伸合同義務(wù)的類型及其對第三人的效力，一方面基于合同的請求權(quán)使得純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償具有更大的可預(yù)測性和確定性,。[50]而反對的聲音認(rèn)為,，合同效力擴(kuò)張模式不僅顛覆了合同相對性的原則，而且模糊了合同法與侵權(quán)法的分際,，畢竟合同法對侵權(quán)法過多的滲透會對侵權(quán)法的生存產(chǎn)生嚴(yán)重威脅,。[51]

 

（四）類型化保護(hù)

 

對純粹經(jīng)濟(jì)損失的類型化規(guī)范模式是指在各類純粹經(jīng)濟(jì)損失的案件中抽象出幾種典型的案型，并固定下來進(jìn)行保護(hù)或排除保護(hù),。類型化保護(hù)從產(chǎn)生來看自然是發(fā)源于以判例法為主的英美法國家,。早期,，英美法對純粹經(jīng)濟(jì)損失也是一概不予賠償?shù)模⒚婪ㄏ档暮贤ㄊ芾в凇皩r(jià)”原則,，幾乎也不可能對無合同關(guān)系的當(dāng)事人提供純粹經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì),。[52]后來英國、美國,、加拿大等國通過判例逐漸承認(rèn)了特定情形下純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償,，總結(jié)起來，純粹經(jīng)濟(jì)損失能否獲得賠償,，關(guān)鍵在于一方當(dāng)事人是否負(fù)有避免損害對方純粹經(jīng)濟(jì)利益的注意義務(wù),，因而英美法通過判例發(fā)展起來的純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償規(guī)則是以義務(wù)的違反為核心的。[53]在此基礎(chǔ)上,，英美法系各國都發(fā)展了各自承認(rèn)的可予救濟(jì)的純粹經(jīng)濟(jì)損失的類型,，歸納起來主要有以下幾種：第一，反射型純粹經(jīng)濟(jì)損失,，如本文第一部分提到的海洋油污案,、產(chǎn)品責(zé)任案等，對于反射型純粹經(jīng)濟(jì)損失,，加拿大稱為相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失,，澳大利亞稱為行為型純粹經(jīng)濟(jì)損失。[54]第二,，信賴型純粹經(jīng)濟(jì)損失,，如本文第一部分提到的過失不當(dāng)陳述案,，還有履行合同過失,、專業(yè)行為過失等。第三,，公共設(shè)施損害致純粹經(jīng)濟(jì)損失,，比如因公路堵塞導(dǎo)致被困者未能簽訂一個(gè)重要的合同而遭受經(jīng)濟(jì)損失，當(dāng)然賠償?shù)那疤嵋彩切枰苍O(shè)施的管理維護(hù)者具有過失,。[55]

 

類型化的保護(hù)模式是對普通法系傳統(tǒng)的恪守,，也是其不得不采取的選擇。正如上文提到的,，普通法系對合同對價(jià)的苛求使得法院無法通過擴(kuò)張合同的效力來保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失,，而非成文化的傳統(tǒng)又導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任一般條款和權(quán)利擴(kuò)大解釋的模式失去用武之地。[56]從表面上看,，通過判例進(jìn)行類型化保護(hù)是被動的疲于應(yīng)對的做法,，因?yàn)榧兇饨?jīng)濟(jì)損失總是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展不斷頻繁出現(xiàn)的，其類型也會不斷更新,，但英美法國家對純粹經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)始終把握著對注意義務(wù)的違反這個(gè)標(biāo)準(zhǔn),，其實(shí)質(zhì)上是有一個(gè)核心的原則的,，只要堅(jiān)持這個(gè)原則，即便有層出不窮的純粹經(jīng)濟(jì)損失案型,，也能夠從容應(yīng)對,。當(dāng)然，在大陸法系國家,，司法不具備這樣的功能,，如果從立法層面進(jìn)行類型化的保護(hù)，可能會導(dǎo)致法律經(jīng)常滯后的現(xiàn)象,。

 

四、我國現(xiàn)行法與純粹經(jīng)濟(jì)損失

 

（一）我國現(xiàn)行法對純粹經(jīng)濟(jì)損失的包容性爭論

 

1,、民法通則和侵權(quán)責(zé)任法的一般條款

 

要分析我國法律對純粹經(jīng)濟(jì)損失的包容性,，當(dāng)然要從宣示性的侵權(quán)責(zé)任的一般條款出發(fā)。一般認(rèn)為,，《民法通則》第106條第2款是我國侵權(quán)責(zé)任的一般條款,，該款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的,、集體的財(cái)產(chǎn),，侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”,。對于該條款是否能夠包容純粹經(jīng)濟(jì)損失,，我國學(xué)者存在很大的分歧。張新寶教授認(rèn)為,，雖然從字面上看,，只要行為人沒有侵害他人的財(cái)產(chǎn)或者人身，便無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，但是該條款并不是對權(quán)利的列舉性規(guī)定,，應(yīng)理解為“導(dǎo)致他人人身、財(cái)產(chǎn)損失的”更符合立法本意,；此外,，《民法通則》制定之初并沒有在法律層面對損害事實(shí)進(jìn)行限定，因此也沒有排除純粹經(jīng)濟(jì)損失的意圖,，由此至少可以得出《民法通則》第106條第2款并沒有排除純粹經(jīng)濟(jì)損失救濟(jì)的結(jié)論,。[57]而葛云松教授提出了相反的看法，他從三個(gè)方面提出了自己的意見：其一,，支持《民法通則》106條第2款包容純粹經(jīng)濟(jì)損失的很大原因是該條款非常類似《法國民法典》第1382條，建立了非常寬泛的侵權(quán)救濟(jì)范圍,，但是不能僅僅以該條款的形式類似法國法就作出輕率的解釋,，認(rèn)為我國采納了法國的保護(hù)模式,，而必須運(yùn)用法律上各種解釋方法，尤其是實(shí)質(zhì)性的法律政策來分析,；其二,，從責(zé)任競合的角度來說，如果認(rèn)為第106條第2款包容了純粹經(jīng)濟(jì)損失,，那么會導(dǎo)致絕大多數(shù)違約責(zé)任都構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,，而不同于法國禁止責(zé)任競合的做法，按照我國《合同法》第122條的規(guī)定,，我國是承認(rèn)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合的,，這樣就會導(dǎo)致違約責(zé)任的規(guī)范價(jià)值被架空；其三,，從締約過失責(zé)任角度來說,，我國理論和實(shí)踐都認(rèn)可締約過失責(zé)任獨(dú)立于侵權(quán)責(zé)任的價(jià)值，如果認(rèn)為第106條第2款包容純粹經(jīng)濟(jì)損失,，那么所有的締約過失責(zé)任也構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任,，合同法第42、43條的規(guī)范變得毫無意義,。[58]

 

當(dāng)然,，張新寶教授和葛云松教授的觀點(diǎn)并非兩個(gè)極端，只是闡述了在兩個(gè)極端可能會出現(xiàn)的后果,。我國理論界和司法實(shí)踐更傾向于折衷的觀點(diǎn),，即《民法通則》第106條第2款的保護(hù)范圍應(yīng)該包括純粹經(jīng)濟(jì)損失，但不能依據(jù)該條款對純粹經(jīng)濟(jì)損失給予一般性的保護(hù),，而要滿足其他構(gòu)成要件,，同時(shí)保持與合同法等部門法的規(guī)范協(xié)調(diào)。王利明教授認(rèn)為,，民法通則6第106條第2款使用了“財(cái)產(chǎn)”,、“人身”而非“財(cái)產(chǎn)權(quán)”、“人身權(quán)”,， 意味著侵害任何財(cái)產(chǎn)利益的行為人都可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。對純粹經(jīng)濟(jì)損失原則上應(yīng)不予賠償，但是并非沒有例外,。問題的關(guān)鍵在于合法利益的損害和行為之間是否有因果關(guān)系,。[59]楊立新教授認(rèn)為，純粹經(jīng)濟(jì)利益是一種財(cái)產(chǎn)利益, 屬于民法通則6第117條和第106條第2款所規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”的范圍, 并認(rèn)為, 除了法律有特別規(guī)定的情形外, 一般的純粹經(jīng)濟(jì)損失, 須以故意加害他人為目的時(shí)才能構(gòu)成侵權(quán),。[60]朱廣新教授認(rèn)為,，該條款將一般侵權(quán)行為法的保護(hù)對象規(guī)定為“財(cái)產(chǎn)”與“人身”，這說明, 我國民法并未采納德國民法區(qū)別財(cái)產(chǎn)權(quán)與財(cái)產(chǎn)利益的規(guī)范理念, 所有財(cái)產(chǎn), 不管是有形物, 還是純粹經(jīng)濟(jì)上利益, 均可納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍。[61]

 

2009年《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺為純粹經(jīng)濟(jì)損失的一般條款保護(hù)提供新的依據(jù)和解釋空間,?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,。本法所稱民事權(quán)益,，包括生命權(quán)、健康權(quán),、姓名權(quán),、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán),、肖像權(quán),、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán),、監(jiān)護(hù)權(quán),、所有權(quán)、用益物權(quán),、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán),、專利權(quán),、商標(biāo)專用權(quán),、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán),、繼承權(quán)等人身,、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”。該條相比《民法通則》第106條第2款進(jìn)一步細(xì)化了侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)的權(quán)利范圍,，不過該條款的列舉并不是封閉式列舉,，第2款最后的“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”以及第1款“侵害民事權(quán)益,，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”表明侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍并不局限于人身權(quán),、財(cái)產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)或者法律固定下來的權(quán)利，從而為純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)留下了空間,。該條款可以進(jìn)一步論證朱廣新教授提出的我國民法并未像德國法那樣區(qū)分財(cái)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)利益的理念,，而是對其平等保護(hù)。當(dāng)然，這條類似法國法的一般條款也遭到很多質(zhì)疑,，我國學(xué)者滿洪杰認(rèn)為,，這樣的規(guī)定同樣存在經(jīng)濟(jì)損失范圍缺乏明確界限、民事主體的行為自由缺乏指引和保護(hù),、司法裁量權(quán)過大等問題,。[62]

 

2、特定主體的不實(shí)陳述或執(zhí)業(yè)過失

 

雖然我國立法中沒有明確出現(xiàn)純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念,，但在一些法律和行政法規(guī)中已經(jīng)出現(xiàn)了理論界公認(rèn)的由侵權(quán)責(zé)任保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失的法律規(guī)范,，證券法中對不實(shí)甚至虛假陳述的規(guī)制就是一個(gè)典型的例子?！蹲C券法》第173條規(guī)定：“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為證券的發(fā)行,、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作,、出具審計(jì)報(bào)告,、資產(chǎn)評估報(bào)告、財(cái)務(wù)顧問報(bào)告,、資信評級報(bào)告或者法律意見書等文件, 應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé), 對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性,、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證,。其制作,、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏, 給他人造成損失的, 應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人,、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任, 但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外,。”由于證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的虛假陳述或者披露信息的瑕疵并未直接侵害投資者的人身或財(cái)產(chǎn),，而證券服務(wù)機(jī)構(gòu)與投資者之間并不存在合同關(guān)系,，因此可以認(rèn)定這是侵權(quán)責(zé)任保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)損失的一個(gè)立法例。雖然根據(jù)一些學(xué)者的看法,，該條規(guī)定的目的在于強(qiáng)調(diào)證券服務(wù)機(jī)構(gòu)與發(fā)行人承擔(dān)連帶責(zé)任,，主要是基于市場安全和投資者信心的保護(hù)，并未考慮對純粹經(jīng)濟(jì)損失的立法技術(shù)問題,，[63]但并不妨礙該條款事實(shí)上是保護(hù)了純粹經(jīng)濟(jì)損失,。

 

另外，《注冊會計(jì)師法》第42 條規(guī)定：“會計(jì)師事務(wù)所違反本法規(guī)定,，給委托人,、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任,?！?其中利害關(guān)系人所受的損失屬于純經(jīng)濟(jì)損失。《律師法》第54條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的,，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任,。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償,?！庇袑W(xué)者認(rèn)為這也是對當(dāng)事人純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償。[64]不過,，也有學(xué)者提出,，這兩類案件中的責(zé)任人都是會計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所，而他們與委托人或當(dāng)事人之間都是存在委托合同關(guān)系的,，這兩個(gè)條款只是對違約責(zé)任的特別規(guī)定,。[65]

 

3、人身損害導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失

 

侵害第三人人身而造成受害人經(jīng)濟(jì)上的不利益尤其是預(yù)期的損失是典型的反射型純粹經(jīng)濟(jì)損失,。比如《民法通則》第119 條,、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第41 條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44 條,、原《道路交通事故處理辦法》第37 條第9 項(xiàng),、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第50 條第8 項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見( 試行)》第147 條,、《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4 條第9 項(xiàng),、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(法釋[ 2003] 20號)》第17 條等, 都要求加害人就被扶養(yǎng)人生活費(fèi)進(jìn)行賠償。當(dāng)然對被撫養(yǎng)人生活費(fèi)性質(zhì)的理解不同會得出不同的結(jié)論,，但我們從被扶養(yǎng)人的角度來看,，其人身或財(cái)產(chǎn)并沒有遭受任何的不利益,，但是其原本可以得到的預(yù)期的生活來源失去了,，這就是一種純粹經(jīng)濟(jì)損失。此外,，關(guān)于受害人的近親屬為處理事故和照顧受害人所付出的交通費(fèi),、住宿費(fèi)以及對誤工費(fèi)的補(bǔ)償，都可以認(rèn)定為是純粹經(jīng)濟(jì)損失,。

 

（二）我國立法應(yīng)采取何種規(guī)范模式

 

雖然我國還沒有頒布民法典,，但是民法領(lǐng)域基本框架已經(jīng)形成，民法典的編纂不可能脫離現(xiàn)行立法而另起爐灶,。因此我們在這里討論我國采取純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范模式,，并不是要為純粹經(jīng)濟(jì)損失在未來民法典體系中的位置描繪藍(lán)圖，而是在相關(guān)部門法已經(jīng)塵埃落定的情況下,，解決如何接納純粹經(jīng)濟(jì)損失的問題,。

 

張新寶教授認(rèn)為，侵權(quán)法對于純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)應(yīng)該從嚴(yán)把握。若借鑒法國侵權(quán)法立法模式, 在設(shè)置一般侵權(quán)條款的基礎(chǔ)上, 對于撫養(yǎng)費(fèi),、護(hù)理費(fèi)等法律法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定的, 依其規(guī)定沿用之; 其他應(yīng)賠償?shù)? 則需要進(jìn)行類型化的例外規(guī)定, 其中最為重要者為第三人侵害債權(quán)和虛假陳述的賠償責(zé)任,。實(shí)際上，張新寶教授的主張是在現(xiàn)行法一般條款比較寬泛的基礎(chǔ)上,，對純粹經(jīng)濟(jì)損失在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件上進(jìn)行限制,，從而實(shí)現(xiàn)原則上不賠償、例外賠償?shù)馁r償規(guī)則,。[66]

 

朱廣新教授認(rèn)為,，雖然《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款能夠比較開放地接受純粹經(jīng)濟(jì)損失，但我們不應(yīng)該采取法國那樣開放自由的立場,，一方面純粹經(jīng)濟(jì)損失的無性性與不確定性導(dǎo)致其案件的定性與定量極不容易把握,，另一方面一旦在司法中出現(xiàn)定性或定量的錯(cuò)誤，其造成的不良社會影響往往難以估計(jì),。他提出要以善良風(fēng)俗和近因原則作為立法和司法上的限制策略,。[67]

 

梅夏英教授主張我國的規(guī)范模式應(yīng)采取德國的一般條款模式，也就是在一般條款的解釋上進(jìn)行限制,，然后再適度擴(kuò)張,。他給出的理由是，其一,，我國目前的民事立法主要借鑒了德國模式, 侵權(quán)法一般條款應(yīng)與之相適應(yīng),，我國自近代以來一直采用權(quán)利構(gòu)建的方法來形成民法體系，在純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)上不應(yīng)使權(quán)利體系與侵權(quán)法之間斷裂,；其二,，德國法一般條款的保守性在很大程度上排除了訴訟泛濫的危險(xiǎn), 這一點(diǎn)在我國有很重要的意義，我國的人口眾多,、資源有限和新興市場經(jīng)濟(jì)的國情使我們不得不更加注重個(gè)人自由和損害賠償之間的嚴(yán)峻關(guān)系,；其三，若采法國法的開放模式,，則對法官的自由裁量權(quán)提出了過高的要求,，我國目前的司法水平是很難準(zhǔn)確把握的。[68]

 

葛云松教授引用了意大利薩科教授的一個(gè)形象比喻,，把法國模式和德國模式形象地比喻為減法模式和加法模式,。德國是加法模式: 在邏輯起點(diǎn)上, 只承認(rèn)對權(quán)利的侵害構(gòu)成侵權(quán)行為, 此外應(yīng)受保護(hù)的利益, 再根據(jù)其他規(guī)定一一加入可賠償?shù)男辛? 而法國是減法模式: 在邏輯起點(diǎn)上, 任何損害均可以獲得賠償, 但是有某種抗辯事由的, 則被排除出可賠償之列。葛云松教授認(rèn)為,，無論是從立法技術(shù)還是司法水平上,，做加法都比做加法容易得多，在我國的國情之下這一點(diǎn)更加突出,。[69]

 

總結(jié)學(xué)者們的觀點(diǎn),，應(yīng)采取德國模式還是法國模式應(yīng)該是一目了然的,。也就是在我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》一般條款現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)行從嚴(yán)解釋，然后在具體條款中對純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)張規(guī)定,。但值得注意的是,，上文提到的德國為純粹經(jīng)濟(jì)損失作出的擴(kuò)張主要有權(quán)利的擴(kuò)大解釋和合同效力的擴(kuò)張兩種模式，這兩種模式幾乎已經(jīng)被學(xué)者“槍斃”了,，在我國法律體系尚不完善的階段,，我國更不可能采納這兩種模式。那么在具體條款中如何設(shè)計(jì)紛繁復(fù)雜的純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償規(guī)則,，也即如何去做這個(gè)“加法”成為解決純粹經(jīng)濟(jì)損失問題最困難的一部分,。

 

很多學(xué)者提出類型化列舉的方法，也就是“一般條款+類型化列舉”的方法,，如我國學(xué)者龔賽紅指出,，一般條款具有過于抽象、不確定性,、不易操作的缺點(diǎn),，而而類型化保護(hù)模式則克服了這一缺陷, 因?yàn)椤八椒ㄅ欣芍饾u充實(shí)原本相當(dāng)不確定的標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)容, 針對特定的事例及案件類型將之具體化”。[70]因而一般條款加上類型化保護(hù)是比較理想的處理模式,。我國學(xué)者滿洪杰也指出,，比較適當(dāng)?shù)耐緩綉?yīng)該是一般條款+類型化列舉+ 判例學(xué)說指引，即通過對可預(yù)見的純粹經(jīng)濟(jì)損失的類型化,，使大多數(shù)純粹經(jīng)濟(jì)損失案件類型在立法( 包括司法解釋) 中有明確規(guī)范,，同時(shí)通過判例和學(xué)說創(chuàng)造出一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)體系，法官個(gè)案衡量提供依據(jù),。[71]

 

當(dāng)然,，由于我國并不是判例法國家，法官不具有造法的權(quán)力,，因而類型化列舉的任務(wù)必須由立法者來完成,，而立法者不可能無遺漏地預(yù)見到所有應(yīng)受保護(hù)的純粹經(jīng)濟(jì)利益并明確規(guī)定，這是類型化保護(hù)必須要面對的問題,。對此,，必須要有一個(gè)類似英美法“對注意義務(wù)的違反”這樣的一般原則,，一方面作為立法回應(yīng)的參考,，一方面作為司法實(shí)踐中自由裁量的依據(jù)。對此,，朱廣新教授和葛云松教授都提出了“善良風(fēng)俗”的原則,，加上立法和司法的解釋，在立法和司法層面應(yīng)該說能夠應(yīng)付純粹經(jīng)濟(jì)損失的問題,。[72]

 

（三）司法實(shí)踐對純粹經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)的衡量原則

 

純粹經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生領(lǐng)域非常廣泛,，其類型也是不斷變化的,。正如上文提到的，在一般條款的基礎(chǔ)上進(jìn)行類型化規(guī)范是我國目前比較理想的一條路徑,，然而類型化不可能把所有的純粹經(jīng)濟(jì)損失都囊括進(jìn)去,，更無法應(yīng)對純粹經(jīng)濟(jì)損失飛速發(fā)展變化。因此,，仍需要法官以在一定原則的指引下,，根據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件權(quán)衡社會政策需要，進(jìn)行積極的法律解釋活動,，合理確定純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)范圍,。對此，學(xué)者們也展開了很多討論,。

 

考茨歐教授提出了純粹經(jīng)濟(jì)損失可獲賠償?shù)?0 條規(guī)則,，包括：潛在請求人的可限制性、 不額外增加行為人的注意義務(wù),、緊密和特殊的關(guān)系,、危險(xiǎn)性、依賴性,、顯著性和明確知悉,、清晰的邊界、過失和故意,、原告經(jīng)濟(jì)損失的重要性,、被告的經(jīng)濟(jì)利益。[73]英國法對于注意義務(wù)的判斷比較謹(jǐn)慎,，1978 年Anns v. Merton London Borough Council 一案24中,，Wilberforce 法官提出通過兩個(gè)階段來檢驗(yàn)注意義務(wù)存在與否，其一是加害人與受害人之間是否具有密切關(guān)聯(lián)性,，其二是是否有其他政策因素足以否定注意義務(wù)之存在,。1990 年Caparo Industries v. Dickman 一案25又形成了三階段檢驗(yàn)法，即加害人是否能夠合理預(yù)見損失的范圍,，加害人與受害人之間是否存在足夠的密切關(guān)系,，由加害人承擔(dān)責(zé)任是否公平合理。[74]美國法則相對比較寬松,，在Cardozo 法官提出“預(yù)見可能性”標(biāo)準(zhǔn)后,，美國基本上愿意采納這個(gè)較寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，并且在美國侵權(quán)行為法第二次重述中有成文化的表述,。其第552 條第一項(xiàng)規(guī)定：“于營業(yè),、職業(yè)、雇傭或其它有金錢利益之交易行為中,，提供不當(dāng)信息給他人作為參考者,，如有怠于為合理之注意,，或未盡合理之能事以獲取、傳遞信息之情事,，則就該他人因合理信賴其信息而蒙受之經(jīng)濟(jì)上損失,，負(fù)賠償責(zé)任?！盵75]

 

我國學(xué)者滿洪杰提出三個(gè)方面的原則：第一,，當(dāng)事人之間關(guān)系的密切程度和潛在請求人的數(shù)量；第二,，損失的性質(zhì)和重要性,，是否是可預(yù)見的，是否與人身或財(cái)產(chǎn)損害有聯(lián)系,；第三,，風(fēng)險(xiǎn)的分散和控制，即誰對損失的發(fā)生更有控制能力,。[76]我國學(xué)者楊雪飛指出五個(gè)方面的考量：第一,，受害人是否具有通過私人自治的方式分配經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的途徑；第二,，損失的可避免性,；第三，行為是否屬于合法的經(jīng)濟(jì)自利行為,；第四,，受侵利益的重要性與救濟(jì)的緊迫性；第五,，加害行為的阻卻必要性,。[77]

 

[ 結(jié)語 ]

 

純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范模式涉及一國法律體系如何接納純粹經(jīng)濟(jì)損失的問題，是我們明確純粹經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)該有條件地得到侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)之后要面對的首要的問題,。從各國規(guī)范純粹經(jīng)濟(jì)損失的嘗試和努力中我們可以總結(jié)出,，侵權(quán)責(zé)任一般條款和類型化保護(hù)是比較理想的規(guī)范模式。從我國的立法現(xiàn)狀和學(xué)者們的研究來看,，該模式也是適合我國目前的國情的,，也即對《民法通則》第106條第2款和《侵權(quán)責(zé)任法》第2條進(jìn)行限制性解釋的基礎(chǔ)上，在立法和司法中根據(jù)一定的原則對純粹經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行類型化保護(hù),。當(dāng)然這是我國目前對純粹經(jīng)濟(jì)損失規(guī)范模式研究現(xiàn)狀的總結(jié),，至于該模式是否是最適合我國的，是否還有更好的模式可走,，是未來隨著實(shí)踐的發(fā)展應(yīng)進(jìn)一步考慮的問題,。

 

[1] 張平華：“英美產(chǎn)品責(zé)任法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失規(guī)則”,，載《中外法學(xué)》2009年第5期,。

 

[2] 龔賽紅：“中國民法視野中的純經(jīng)濟(jì)損失——兼評我國的研究現(xiàn)狀”,，載《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2008年第4期。

 

[3] 竺效：“大連油污案受損漁民能否獲賠,？——拷問環(huán)境侵權(quán)賠償法律的救濟(jì)范圍”,，載《環(huán)境保護(hù)》2010年第23期。

 

[4] 葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”,，載《中外法學(xué)》2009年第5期,。

 

[5] 楊雪飛：“反射型純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題”，載《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）,，2010年5月,。

 

[6] 郭浩、袁松：“《侵權(quán)責(zé)任法》視野下的純粹經(jīng)濟(jì)損失問題研究”,，載《天津法學(xué)》2010年第4期,。

 

[7] 張新寶、張小義：“論純粹經(jīng)濟(jì)損失的幾個(gè)基本問題”,，載《法學(xué)雜志》2007年第4期,。

 

[8] 滿洪杰：“論純粹經(jīng)濟(jì)利益損失保護(hù)——兼評《侵權(quán)責(zé)任法》第2條”，載《法學(xué)論壇》2011年3月,，第2期,。

 

[9] 滿洪杰：“論純粹經(jīng)濟(jì)利益損失保護(hù)——兼評《侵權(quán)責(zé)任法》第2條”，載《法學(xué)論壇》2011年3月,，第2期,。

 

[10] 王澤鑒：“挖斷電纜的民事責(zé)任”，載《民法學(xué)說與判例研究（第七冊）》,，中國政法大學(xué)出版社2005年版,，第68-69頁。

 

[11] 王利明：《侵權(quán)行為法研究》,，中國人民大學(xué)出版社2004年版,，第368頁。

 

[12] 李昊：《純經(jīng)濟(jì)上損失賠償制度研究》,，北京大學(xué)出版社2004年版,，第5頁。

 

[13] 鄭瑞琨,、馬華?。骸凹兇饨?jīng)濟(jì)損失的賠償規(guī)則及其立法司考”，載《西部法學(xué)評論》2010年第1期,。

 

[14] 這里的加害行為之所以要加上引號,，是因?yàn)樵诘湫偷募兇饨?jīng)濟(jì)損失案件中，就純粹經(jīng)濟(jì)利益的受害者而言,，是不存在一個(gè)直接作用于他的加害行為的,。

 

[15] 余藝：“過失致人純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠付規(guī)則及其突破”,，載《政治與法律》2007年第1期。

 

[16] 張新寶,、張小義：“論純粹經(jīng)濟(jì)損失的幾個(gè)基本問題”,，載《法學(xué)雜志》2007年第4期。

 

[17] 余藝：“過失致人純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠付規(guī)則及其突破”,，載《政治與法律》2007年第1期,。

 

[18] 朱廣新：“論純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范模式——我國侵權(quán)行為法對純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范樣式”，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年9月,，第20卷第5期,。

 

[19] 余藝：“過失致人純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠付規(guī)則及其突破”，載《政治與法律》2007年第1期,。

 

[20] 龔賽紅：“中國民法視野中的純經(jīng)濟(jì)損失——兼評我國的研究現(xiàn)狀”,，載《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版》2008年第4期。

 

[21] 也有觀點(diǎn)認(rèn)為直接損失與間接損失的含義等同于所受損失與所失利益,，或稱實(shí)際損失與可得利益損失（參見魏振瀛：《民法》,，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2007年版,，第443頁）,；韓世遠(yuǎn)教授曾指出，直接損失與間接損失的分類不能夠稱得上是一對科學(xué)的分類,，既然學(xué)說通說認(rèn)為直接損失與間接損失就是指大陸法系立法及學(xué)說所稱的“所受損失”與“所失利益”,，我們也可以直接接受這對范疇，取代既有的直接損失和間接損失的習(xí)慣用語,。（參見韓世遠(yuǎn)：《違約損害賠償》,，法律出版社1999年版，第313-314頁）

 

[22] 龔賽紅：“中國民法視野中的純經(jīng)濟(jì)損失——兼評我國的研究現(xiàn)狀”,，載《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版》2008年第4期,。

 

[23] 參見楊雪飛：“反射型純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題”，載《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年5月,，第27卷第3期,；鄭瑞琨、馬華駿：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償規(guī)則及其立法思考”,，載《西部法學(xué)評論》2010年第1期,。

 

[24] 樊志軍：“比較法視野下純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范選擇”，載《前沿》2013年第21期,。

 

[25] 楊雪飛：“反射型純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題”,，載《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年5月。

 

[26] 樊志軍：“比較法視野下純粹經(jīng)濟(jì)損失的規(guī)范選擇”，載《前沿》2013年第21期,。

 

[27] 梅夏英：“侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任限制”,，載《中州學(xué)刊》2009年7月，第4期,。

 

[28] 同前注[27]

 

[29] 同前注[27]

 

[30] 同前注[27]

 

[31] 張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》,，法律出版社2003年版,，轉(zhuǎn)引自朱廣新：“論純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范模式——我國侵權(quán)行為法對純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范樣式”,，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年9月，第20卷第5期,。

 

[32] 張民安：《過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究》,，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第623- 624頁,，轉(zhuǎn)引自葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”,，載《中外法學(xué)》2009年第5期。

 

[33] 葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”,，載《中外法學(xué)》2009年第5期,。

 

[34] 梅夏英：“侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任限制”，載《中州學(xué)刊》2009年7月,，第4期,。

 

[35] 葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”，載《中外法學(xué)》2009年第5期,。

 

[36] 參見黃莉萍：“侵權(quán)中純經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)模式的比較探討”,，載《廣西社會科學(xué)》2007年第10期。

 

[37] 參見梅夏英：“侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任限制”,，載《中州學(xué)刊》2009年7月,，第4期；王衛(wèi)東,、程乾平：“德國法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失分析”,，載《德國研究》2006年第3期。

 

[38] 王衛(wèi)東,、程乾平：“德國法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失分析”,，載《德國研究》2006年第3期。

 

[39] 同前注[38]

 

[40] 參見黃莉萍：“侵權(quán)中純經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)模式的比較探討”,，載《廣西社會科學(xué)》2007年第10期,；王衛(wèi)東、程乾平：“德國法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失分析”,，載《德國研究》2006年第3期,。

 

[41] 梅夏英：“侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任限制”，載《中州學(xué)刊》2009年7月，第4期,。

 

[42] 同前注[40]

 

[43] 王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第一冊）,，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第181頁,，轉(zhuǎn)引自王衛(wèi)東,、程乾平：“德國法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失分析”，載《德國研究》2006年第3期,。

 

[44] [德]卡爾·拉倫茨,，《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯,，商務(wù)印書館,2003年版,，第195頁，轉(zhuǎn)引自黃莉萍：“侵權(quán)中純經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)模式的比較探討”,，載《廣西社會科學(xué)》2007年第10期,。

 

[45] 葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”，載《中外法學(xué)》2009年第5期,。

 

[46] 王衛(wèi)東,、程乾平：“德國法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失分析”，載《德國研究》2006年第3期,。

 

[47] 梅夏英：“侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任限制”,，載《中州學(xué)刊》2009年7月，第4期,。

 

[48] 張民安：《過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任制度研究》,，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第623- 624頁,，轉(zhuǎn)引自葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”,，載《中外法學(xué)》2009年第5期。

 

[49] [意] 毛羅·布薩尼,、[美] 費(fèi)農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失》,，張小義、鐘洪明譯,，法律出版社2005年版,，第111、112頁,，轉(zhuǎn)引自王衛(wèi)東,、程乾平：“德國法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失分析”，載《德國研究》2006年第3期,。

 

[50] 梅夏英：“侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任限制”,，載《中州學(xué)刊》2009年7月,，第4期。

 

[51] 黃莉萍：“侵權(quán)中純經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)模式的比較探討”,，載《廣西社會科學(xué)》2007年第10期,。

 

[52] 朱廣新：“論純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范模式——我國侵權(quán)行為法對純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范樣式”，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年9月,，第20卷第5期,。

 

[53] 葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”，載《中外法學(xué)》2009年第5期,。

 

[54] 黃莉萍：“侵權(quán)中純經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)模式的比較探討”,，載《廣西社會科學(xué)》2007年第10期。

 

[55] 張新寶,、張小義：“論純粹經(jīng)濟(jì)損失的幾個(gè)基本問題”,，載《法學(xué)雜志》2007年第4期,。

 

[56] 黃莉萍：“侵權(quán)中純經(jīng)濟(jì)損失保護(hù)模式的比較探討”,，載《廣西社會科學(xué)》2007年第10期。

 

[57] 張新寶,、李倩：“純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償規(guī)則：理論,、實(shí)踐及立法選擇”，載《法學(xué)論壇》2009年1月,，第1期,。

 

[58] 葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”，載《中外法學(xué)》2009年第5期,。

 

[59] 王利明：《侵權(quán)行為法研究 (上)》,，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第368頁,。

 

[60] 楊立新：《侵權(quán)法論 (第三版)》,，人民法院出版社2005年版，第227頁,；楊立新：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說明》,，法律出版社2007年版，第3頁

 

[61] 朱廣新：“論純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范模式——我國侵權(quán)行為法對純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范樣式”,，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年9月,，第20卷第5期。

 

[62] 滿洪杰：“論純粹經(jīng)濟(jì)利益損失保護(hù)——兼評《侵權(quán)責(zé)任法》第2條,，載《法學(xué)論壇》2011年3月,，第2期。

 

[63] 張新寶,、張小義：“論純粹經(jīng)濟(jì)損失的幾個(gè)基本問題”,，載《法學(xué)雜志》2007年第4期。

 

[64] 張新寶、李倩：“純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償規(guī)則：理論,、實(shí)踐及立法選擇”,，載《法學(xué)論壇》2009年1月，第1期,。

 

[65] 龔賽紅：“中國民法視野中的純經(jīng)濟(jì)損失——兼評我國的研究現(xiàn)狀”,，載《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版》2008年第4期。

 

[66] 張新寶,、李倩：“純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償規(guī)則：理論,、實(shí)踐及立法選擇”，載《法學(xué)論壇》2009年1月,，第1期,。

 

[67] 朱廣新：“論純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范模式——我國侵權(quán)行為法對純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范樣式”，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年9月,，第20卷第5期,。

 

[68] 梅夏英：“侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任限制”，載《中州學(xué)刊》2009年7月,，第4期,。

 

[69] 葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”，載《中外法學(xué)》2009年第5期,。

 

[70] [德]卡爾·拉倫茨,，《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯,，商務(wù)印書館,2003年版,，第195頁，轉(zhuǎn)引自龔賽紅：“中國民法視野中的純經(jīng)濟(jì)損失——兼評我國的研究現(xiàn)狀”,，載《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版》2008年第4期,。

 

[71] 滿洪杰：“論純粹經(jīng)濟(jì)利益損失保護(hù)——兼評《侵權(quán)責(zé)任法》第2條，載《法學(xué)論壇》2011年3月,，第2期,。

 

[72] 參見朱廣新：“論純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范模式——我國侵權(quán)行為法對純粹經(jīng)濟(jì)上損失的規(guī)范樣式”，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年9月,，第20卷第5期,；葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”，載《中外法學(xué)》2009年第5期,。

 

[73] Helmut Koziol．‘Recovery for Economic Loss in the European Union’．Arizona Law Review．2006 ( Winter)．轉(zhuǎn)引自滿洪杰：“論純粹經(jīng)濟(jì)利益損失保護(hù)——兼評《侵權(quán)責(zé)任法》第2條,，載《法學(xué)論壇》2011年3月，第2期,。

 

[74] 轉(zhuǎn)引自余藝：“過失致人純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠付規(guī)則及其突破”,，載《政治與法律》2007年第1期,。

 

[75] 余藝：“過失致人純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠付規(guī)則及其突破”，載《政治與法律》2007年第1期,。

 

[76] 滿洪杰：“論純粹經(jīng)濟(jì)利益損失保護(hù)——兼評《侵權(quán)責(zé)任法》第2條,，載《法學(xué)論壇》2011年3月，第2期,。

 

[77] 楊雪飛：“反射型純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題”,，載《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年5月。