近日，有媒體援引權(quán)威人士的評論指出,，國資委確定了下一步的國企改革重點,，中央國有企業(yè)（以下簡稱“央企”）將在公益類和商業(yè)類分類基礎上進行大規(guī)模兼并重組，央企數(shù)量有望進一步縮減至40 家,。報道還披露中電投和國家核電兩家央企已經(jīng)實質(zhì)性啟動合并,，將組建國家電力投資集團公司；此外,，國家已開始研究中鐵和中鐵建合并計劃,；報道還指出，中國政府正在研究將中石油與中石化,、中海油與中國化工分別整合成更大的石化巨頭,，并成為國際巨頭埃克森美孚,、bp,、殼牌等真正的競爭者，等等,。雖然其后國資委官員辟謠“央企大規(guī)模兼并重組”傳言,，但仍然給了市場足夠的想象空間。聯(lián)想到此前中國聯(lián)通和網(wǎng)通的合并以及中國五礦,、中海油,、中糧集團,、中國建材等央企的并購重組也沒有履行經(jīng)營者集中申報與審查程序，此番辟謠似有“此地無銀三百兩”的感覺,。事實確實如此,，過去的國有企業(yè)并購一般沒有經(jīng)過經(jīng)營者集中審查，而反壟斷執(zhí)法機關對新一輪國有企業(yè)并購的態(tài)度尚不明朗,，中國南車北車合并案撲朔迷離的反壟斷審查則足以說明問題,。與此同時，商務部對國外企業(yè)并購的反壟斷審查較為嚴厲,，如可口可樂并購匯源,、美國對沖基金JANA 基金收購沈機集團、凱雷收購徐工集團等,，均被商務部否決,。由此引發(fā)的一系列問題是國際國內(nèi)對我國《反壟斷法》選擇性執(zhí)法的質(zhì)疑聲不斷，國有企業(yè)并購是否真的不存在嚴重妨礙市場競爭的情形,？國有企業(yè)并購如何適用社會公共利益豁免,？是否可以以豁免為借口無限制規(guī)避反壟斷法的規(guī)制？如何協(xié)調(diào)驅(qū)動國企并購的產(chǎn)業(yè)政策與規(guī)制經(jīng)營者集中的競爭政策的沖突,？反壟斷執(zhí)法機構(gòu)如何才能克服國有企業(yè)的特殊地位做到公正執(zhí)法,？黨的十八屆三中全會提出：“以規(guī)范經(jīng)營決策、資產(chǎn)保值增值,、公平參與競爭,、提高企業(yè)效率、增強企業(yè)活力,、承擔社會責任為重點,，進一步深化國有企業(yè)改革?！绷咙c在“公平參與競爭”,。十八屆三中全會《決定》還提出了“市場決定資源配置”的新論斷作為深化經(jīng)濟體制改革的指導思想。所以,，對上述問題的正確回答,，關系到國有企業(yè)改革的路徑是否正確，歸根結(jié)底關系到國有企業(yè)改革能否順利推進,。

 

一,、經(jīng)營者集中審查制度在國企并購中適用的現(xiàn)狀和問題

 

（一）國有企業(yè)并購反競爭效果分析

 

我國政府在推動國有企業(yè)并購重組時，考慮到了其改善和調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu),、優(yōu)化國有企業(yè)所有制結(jié)構(gòu),、推進國有經(jīng)濟布局調(diào)整、增強大型國有企業(yè)國際競爭力和落實產(chǎn)業(yè)政策的現(xiàn)實需要,，但是長期并普遍忽略了其對市場競爭尤其是國內(nèi)市場競爭的影響,。產(chǎn)業(yè)政策的考量與市場競爭的評估之于我國國企改革,，猶如硬幣的兩面，需要兼顧,，不可偏頗,，否則，國有企業(yè)改革極易迷失方向,。

 

國有企業(yè)并購帶來限制市場競爭,、損害消費者利益的消極影響，具體體現(xiàn)在以下幾個方面,。

 

第一,，國企并購使得某些領域高度集中，容易導致該領域少數(shù)的幾家大企業(yè)之間達成壟斷協(xié)議,，嚴重損害市場的有效競爭,。2002 年3 月，中國民用航空總局促進旗下的九大航空公司進行并購重組,，由中國航空集團公司,、東方航空集團公司,、南方航空集團公司收購其他六家航空公司,，最終形成三大骨干航空公司并立的格局，民用航空市場上80% 的市場份額由這三大公司控制,。2009 年4 月20 日,，全國所有通過中國民航信息網(wǎng)絡股份有限公司票務系統(tǒng)售票的航空公司統(tǒng)一啟用相同的票價折扣計算方法，使得機票價格普遍上漲,，也變相抬高了機票最低折扣價的底線,。2009 年11 月，各大航空公司的燃油附加費收費標準也驚人的一致,。雖然沒有證據(jù)顯示這幾家公司達成了書面的壟斷協(xié)議,，但是，并購重組使民用航空領域高度集中,，基本形成了寡頭市場的格局,，使得價格協(xié)同行為極易發(fā)生，市場也失去了對價格進行自主調(diào)節(jié)的作用,，嚴重限制了市場上的有效競爭,。

 

第二，國企并購導致某些企業(yè)在相關市場上具有支配地位,，它們可憑此操縱市場,，侵害其他市場主體尤其是消費者的利益。2008 年 5 月 24 日,，國家發(fā)改委,、工信部等聯(lián)合發(fā)布《關于深化電信體制改革的通告》,，通告確立了“六合三”方案對電信產(chǎn)業(yè)進行并購重組，即中國電信并購中國聯(lián)通 CDMA 網(wǎng)絡業(yè)務與中國衛(wèi)通的基礎電信業(yè)務,，中國聯(lián)通GSM 業(yè)務與中國網(wǎng)通合并形成新聯(lián)通,，中國鐵通并入中國移動。自此,，三大電信運營企業(yè)完全壟斷了中國電信市場,。并購重組后，由于受累于固定電話業(yè)務,，中國電信和聯(lián)通在移動通訊市場上完全不能與中國移動相抗衡,，中國移動在移動通訊市場上具有無可匹敵的支配力。受利益的驅(qū)動,，中國移動濫用市場支配力的行為屢屢發(fā)生,，如壟斷價格，強行向全球通用戶每月收取月租費,；價格歧視,，根據(jù)消費者的消費情況、個人信用等對不同的消費者采取不同的資費標準,；強制交易,，要求消費者必須選用一定的套餐業(yè)務，剝奪消費者的自主選擇權(quán)等等,。這些行為嚴重損害了消費者的利益,。

 

第三，國企并購導致產(chǎn)業(yè)集中度高,，其他企業(yè)無法參與到市場進行經(jīng)營,，嚴重損害了市場競爭機制。國企并購所導致的進入壁壘主要有兩種,。一是技術壁壘,，國企并購重組的領域很多都是公共服務領域，如電信,、民航,、煤炭、電力電網(wǎng)等,，這些領域產(chǎn)品和服務的供給往往需要通過固定的管道或網(wǎng)絡,，而管道和網(wǎng)絡的經(jīng)營具有天然壟斷性。這些管道和網(wǎng)絡,，反壟斷法通常將其定義為基礎設施或關鍵設施,，其特別之處在于，由于物質(zhì)條件上、地理條件上,、法律或經(jīng)濟上的原因,，對該設施的復制為不可能或非常困難，該設施因此即為“必要”,。為了防止這些提供公共服務和產(chǎn)品的企業(yè)憑借自身的基礎設施實行壟斷,，國際上通行的做法是對這些領域進行壟斷性環(huán)節(jié)和非壟斷性環(huán)節(jié)的劃分，并確立“基礎設施原則”,，即一般市場主體可以依據(jù)基礎設施理論主張和要求基礎設施擁有者無歧視地開放設施,，從而對設施進行公平合理的使用，否則后者即構(gòu)成對其市場支配地位的濫用,。然而,，國企并購重組后，這些基礎設施往往牢牢地被并購后的大型國企掌握,，其他中小企業(yè)不具有要求這些大企業(yè)開放基礎設施的話語權(quán),，因而無法進入公共服務領域的非壟斷環(huán)節(jié)進行有效經(jīng)營。二是政策壁壘,，國企的并購重組與政府的產(chǎn)業(yè)調(diào)整密不可分,，政府在國企并購重組的領域?qū)嵤┬袠I(yè)管制，甚至在準入上實行審批制,，給潛在的競爭者造成了不小的進入壁壘,。

 

（二）經(jīng)營者集中審查制度在國企并購中適用的問題

 

1、未平等適用經(jīng)營者集中強制申報制度

 

經(jīng)營者集中申報是對企業(yè)并購進行反壟斷規(guī)制的事前控制程序,，也是開啟經(jīng)營者集中審查程序的基礎,。我國《反壟斷法》第21 條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,，未申報的不得實施集中?！庇纱丝梢?，我國反壟斷法采取的是事前強制申報制度。該項制度適用的主體是所有的參與集中的經(jīng)營者,，然而遺憾的是,，在我國反壟斷法正式實施后，國企并購并未嚴格適用該項重要制度,，最典型的案例就是中國聯(lián)通與中國網(wǎng)通合并案,。2008 年10 月15 日，中國聯(lián)通與中國網(wǎng)通兩大國內(nèi)通訊運營商正式合并,，根據(jù)2008 年9 月24 日發(fā)布的《關于中國聯(lián)通股份有限公司與中國網(wǎng)通集團（香港）有限公司合并之重大資產(chǎn)重組報告書（修訂稿）》顯示,，2007 年，聯(lián)通的營業(yè)收入約為1004.7億元，網(wǎng)通的營業(yè)收入約為869.2 億元,。國務院《關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》對申報標準做出了規(guī)定：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100 億元人民幣,，或者在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20 億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4 億元人民幣,。中國聯(lián)通與中國網(wǎng)通合并的主要事項是在《反壟斷法》實施后進行的,，其營業(yè)額也達到了法律規(guī)定的法定申報標準，而且也不符合《反壟斷法》第22 條關于豁免申報義務的規(guī)定,，因此應主動向商務部申報,，但其卻未進行申報。對此,，北京律師董正偉向國家發(fā)改委,、商務部、工商總局等有關部門提出建議,，要求對網(wǎng)通,、聯(lián)通的合并進行經(jīng)營者集中審查，被負責執(zhí)法的商務部以“電信重組是依據(jù)國務院做出的決定進行的”和“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)自己擁有裁量權(quán)”為由駁回,。此后,，董正偉律師又試圖以“行政不作為”起訴商務部反壟斷局，但法院沒有受理,，商務部反壟斷局也沒有做出有力的回應,。除中國聯(lián)通與中國網(wǎng)通的合并未進行申報外，涉及其他國有企業(yè)的多起并購重組如中國五礦,、中海油,、中糧集團等一批國有企業(yè)并購案均未履行經(jīng)營者集中申報與審查程序。在這波持續(xù)至今的并購浪潮中,，反壟斷執(zhí)法機關大多數(shù)時候保持了沉默,。

 

2、未嚴格遵守經(jīng)營者集中豁免制度

 

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于經(jīng)營者集中進行審查時,，會根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定,，綜合分析申報企業(yè)在相關市場的市場份額及其對市場的控制力、市場集中度,，對市場進入,、技術進步、消費者和其他有關經(jīng)營者,、國民經(jīng)濟發(fā)展的影響,，以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素等各項指標，只有分析得出該項經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除,、限制競爭效果的,，才做出禁止集中的決定。但是，如果申報企業(yè)能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,，或者符合社會公共利益的,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)則可以做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。此即我國《反壟斷法》第28 條所規(guī)定的經(jīng)營者集中豁免制度,。然而,，在國企并購反壟斷規(guī)制的過程中，這條規(guī)定并未得到嚴格遵守,，具體體現(xiàn)在以下兩個方面,。

 

第一，對經(jīng)營者集中豁免制度產(chǎn)生了誤解,，將其錯誤地等同于《反壟斷法》第7 條的規(guī)定,，認為國有企業(yè)并購重組理所當然地依據(jù)該條得到保護，豁免于經(jīng)營者集中的審查,。正是這種錯誤理解,，導致反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在涉及國有企業(yè)并購重組的問題上，幾乎無一例外地采取了避讓和默許的態(tài)度,。筆者認為,，這種錯誤首先是源于這樣的認識，即《反壟斷法》第7 條是對國有企業(yè)的保護,。這一認識是對“關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”做了擴大化解釋,，即錯誤地將所有的國有企業(yè)均劃入了關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)。雖然政府推動并購重組的國有企業(yè)很多都屬于公益性公共性領域,，但仍然有部分并購重組的國有企業(yè)在該領域之外,，主要是競爭性國企。其次,，這一錯誤還源于另一種看法,，即認為《反壟斷法》第7 條強調(diào)的對上述經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，就是將它們的行為排除在反壟斷法規(guī)制的范圍之外,，因此,，并購重組行為當然地得到豁免。實際上,，第7 條的規(guī)定只是對前述經(jīng)營者的壟斷地位的肯定，對于其行為仍然要實施監(jiān)管和調(diào)控,，以維護消費者利益和促進技術進步,。因此，其實施的并購重組行為仍然需要進行審查,。最后,，錯誤地認為經(jīng)營者集中豁免制度排除了反壟斷法的適用，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)當然應該繞行。實際上,，根據(jù)《反壟斷法》第28 條的規(guī)定,，經(jīng)營者集中行為是否得到豁免仍然需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定,，這正是適用《反壟斷法》的體現(xiàn),。

 

第二，濫用經(jīng)營者集中豁免制度,。即使符合《反壟斷法》第28 條中的豁免條件,，參與并購重組的企業(yè)仍然要根據(jù)該條規(guī)定為其符合豁免條件向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)承擔舉證責任，但現(xiàn)實中,，國有企業(yè)對其并購重組獲得豁免并未進行舉證,，沒有嚴格遵守法律規(guī)定。此外,，商務部反壟斷局2012 年關于經(jīng)營者集中反壟斷審查信息統(tǒng)計情況顯示,，自2008 年8 月1 日反壟斷法實施至2012 年9 月30 日，反壟斷局共審結(jié)經(jīng)營者集中案件474 件,，其中無條件批準458 件,，即不包括附條件批準的案件，經(jīng)營者集中豁免率高達96.6%,，與反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗豐富的國家相比,，這一數(shù)據(jù)明顯過高，表明了經(jīng)營者集中豁免制度在我國企業(yè)合并控制中有遭到濫用的嫌疑,。

 

3,、未有效追究違法者的法律責任

 

國有企業(yè)并購的規(guī)制過程中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對違法者的法律責任沒有進行有效的追究,，具體表現(xiàn)為兩點,。

 

第一，立法上對法律責任的構(gòu)建存在缺失,。首先,，在行政責任上，《反壟斷法》第48 條與商務部制定的《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》第13 條規(guī)定,，對違法實施集中的企業(yè),，采取50 萬元以下的罰款以及責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn),、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及其他必要的處罰措施,。這與進行違法并購的國有企業(yè)數(shù)億、數(shù)十億,、數(shù)百億的營業(yè)額相比,，簡直不值一提,，這種過輕的處罰措施對違法企業(yè)來講完全起不到震懾與制約的作用。其次,，對于表現(xiàn)為私力救濟機制的民事責任上,，《反壟斷法》第50 條含糊地規(guī)定“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的,，依法承擔民事責任”,。該項規(guī)定一方面使得受害者向違法企業(yè)進行索賠時缺乏明確的訴權(quán)規(guī)定，難以得到有效救濟,；另一方面將責任主體限定為經(jīng)營者,，而將違法的行政主體排除在外，縮小了責任追究主體的范圍,，使得受害者起訴相關行政主體時缺乏法律依據(jù),。最后，在刑事責任上,，與有些國家在反壟斷法典中規(guī)定具體的壟斷犯罪及刑罰不同,，我國并未將違法者實施的違法行為入罪，導致我國《反壟斷法》的懲罰功能和威懾力大打折扣,。

 

第二,，執(zhí)法上對法律責任的追究存在缺位。對于政府推動的國有企業(yè)的并購重組,，即使在反壟斷法實施后“有法可依”的背景下,，在公民提出反壟斷審查的請求時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)仍然采取高度默契的“不作為”策略,，除了并購重組之外,，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對國有企業(yè)的其他壟斷行為的追究也顯得軟弱無力，如國家發(fā)改委2011 年針對中國電信和中國聯(lián)通的反穿透流量行為進行了反壟斷調(diào)查,，最后卻在中國電信和中國聯(lián)通承諾整改后不了了之,。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)這種針對國有企業(yè)反壟斷執(zhí)法的缺位明顯損害了我國《反壟斷法》作為經(jīng)濟憲法的權(quán)威性。

 

二,、經(jīng)營者集中審查制度適用于國企并購的理論論爭

 

（一）一般語境下的國企并購與反壟斷法中的經(jīng)營者集中：同一還是相異

 

企業(yè)并購重組在歐盟相關法律以“ 經(jīng)營者集中”一詞概括,，歐盟理事會 2004 年頒布的《控制企業(yè)間集中的第139/2004 號條例》也被簡稱為《合并條例》，由此可以看出,，在歐盟競爭法中,，集中與合并有著相同的含義。歐盟經(jīng)營者集中的形式包括：組織合并,，通過購買股票,、資產(chǎn)、簽訂合同等安排取得支配權(quán),，建立合營企業(yè)等,。而美國、加拿大等國反壟斷法律中則將“經(jīng)營者集中”稱為企業(yè)合并(merger),，具體形式包括：合并,、取得股權(quán)與資產(chǎn)、企業(yè)合營,、人事聯(lián)合等,。綜合各國立法，可以將經(jīng)營者集中界定為經(jīng)營者通過組織合并,、資產(chǎn)或者股份購買,、合同約定、建立合營企業(yè)等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形,。從反壟斷法的視角來講,，凡是可以形成或者強化與原本相互獨立的不同企業(yè)對市場共同控制的結(jié)合行為都可以歸納到經(jīng)營者集中的范疇中來。

 

我國《反壟斷法》第20 條關于經(jīng)營者集中的定義借鑒了歐盟的做法,。對于該條規(guī)定,，我國反壟斷法學者王曉曄認為，出于建立和維護市場有效競爭之目的,，“經(jīng)營者集中”還應當涵蓋能夠直接或者間接對其他企業(yè)產(chǎn)生支配性影響以致能夠改變市場結(jié)構(gòu)的其他經(jīng)濟活動,，如兩個企業(yè)共同建立一個長期的且具有獨立經(jīng)濟實體功能的合營企業(yè)，即它們共同的子公司,，因為該子公司的建立可以改變市場結(jié)構(gòu),。

 

對于國企并購中使用的“并購”一詞，主要是源自對英美法“Merger &Acquisition”(M&A) 的直接翻譯,，是合并和收購的合稱,，是指一切涉及公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移與合并的行為，包括企業(yè)合并,、資產(chǎn)收購和股權(quán)收購等方式,。 根據(jù)我國2009 年修訂的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第2 條的規(guī)定：“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱‘境內(nèi)公司’）股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資,，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)（以下稱‘股權(quán)并購’）,；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè),，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn),，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn),，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱‘資產(chǎn)并購’）,。”通過對比我們發(fā)現(xiàn),，反壟斷法中使用的“經(jīng)營者集中”與“企業(yè)合并”與一般語境下國企并購中使用的“并購”一詞相比具有更豐富的內(nèi)涵,，這是因為一般語境下資本市場上的并購活動側(cè)重于關注企業(yè)間控制權(quán)的變化,，而反壟斷法對經(jīng)營者集中的規(guī)制更注重企業(yè)間集中對市場競爭的影響，所以一般語境下的國企并購與反壟斷法中的經(jīng)營者集中本質(zhì)是同一的,，只不過前者為后者所包含,。

 

（二）國企并購反壟斷規(guī)制與產(chǎn)業(yè)政策：沖突抑或協(xié)調(diào)

 

在市場經(jīng)濟中，當市場這只無形之手自主調(diào)節(jié)經(jīng)濟失靈時,，政府就會利用有形之手來干預經(jīng)濟,，而產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策正是政府干預經(jīng)濟的兩種互有關聯(lián)的重要手段，通過對這兩種政策的使用,，政府可以實現(xiàn)優(yōu)化資源配置,，促進社會經(jīng)濟穩(wěn)定且持續(xù)發(fā)展的目標。競爭政策目的在于建立和維護自由公平的市場競爭秩序,，促進市場機制更充分地發(fā)揮作用,，它通過克服非法壟斷、糾正不正當競爭等市場自發(fā)性缺陷來保障市場競爭機制有效運作,，進而實現(xiàn)市場競爭機制在優(yōu)化資源配置中起決定性作用,，體現(xiàn)了政府對市場的信任。而產(chǎn)業(yè)政策為了公益性和公共性目的,，彌補市場不足,，調(diào)整某一時期國家的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，直接扶持,、促進某一或某幾個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,，主要通過借助行政力量配置社會資源。傳統(tǒng)觀點認為產(chǎn)業(yè)政策的實質(zhì)是用政府干預代替市場競爭,，正因為傳統(tǒng)觀點的錯誤,，導致兩者干預經(jīng)濟的理念不同，所以導致其實現(xiàn)路徑和具體措施等方面存在諸多差異,，甚至矛盾和沖突,。在國企并購中，這種矛盾體現(xiàn)得尤為明顯：一方面,，現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)政策鼓勵并支持國有企業(yè)進行并購重組,，希望借此既能實現(xiàn)國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整，又能促進我國國有企業(yè)發(fā)展大型化,、國際化,，增強它們在國際市場上的競爭力；另一方面,，國有企業(yè)并購減少了市場上有獨立地位的企業(yè)的數(shù)目,，使得相關市場上的集中度增強，使原本存在于不同企業(yè)之間的競爭不復存在或受到重大限制,，并且國有企業(yè)并購后形成的少數(shù)幾家大企業(yè)共同持有市場上絕大多數(shù)的市場份額,，容易導致濫用市場支配地位,、達成壟斷協(xié)議等其他壟斷行為的發(fā)生，這與旨在維護自由公平的市場競爭秩序的競爭政策相沖突,。由于競爭政策的效果是長期的,、隱性的，且在我國發(fā)展時間較短,，而產(chǎn)業(yè)政策卻能夠借助政府權(quán)力的主導作用迅速達到短期經(jīng)濟發(fā)展目標，所以,，我國政府更偏好于產(chǎn)業(yè)政策,。而競爭政策主要表現(xiàn)為反壟斷法，因此也造成了關于國企并購反壟斷規(guī)制與國家產(chǎn)業(yè)政策之間存在矛盾和我國反壟斷法不應該規(guī)制國有企業(yè)的爭論,。

 

平息這種爭論首先要解決的是產(chǎn)業(yè)政策的準確定位以及由此而產(chǎn)生的競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策哪一個優(yōu)先的問題,。在市場經(jīng)濟條件下，市場決定資源配置應該是常態(tài),，這就決定了產(chǎn)業(yè)政策作為政府有形之手的主要表現(xiàn),，應該定位于市場的彌補者和市場幫手的角色。一般市場主體由于投資風險或技術門檻等原因總會對一些領域望而卻步,。只有國家（政府）才能夠也必須由它對該領域投資經(jīng)營或引導鼓勵一般市場主體投資經(jīng)營,，以提供社會經(jīng)濟發(fā)展和人民生活必需的公共產(chǎn)品公共服務。這才是產(chǎn)業(yè)政策的著力點和用武之地,。當風險可控利潤可觀而技術門檻不在時,，這些自然壟斷、國家壟斷的領域（行業(yè),、環(huán)節(jié)）的產(chǎn)業(yè)政策即政府有形之手就要讓位于競爭政策了,，而產(chǎn)業(yè)政策又要在新的領域發(fā)揮扶持幼稚產(chǎn)業(yè)培育市場或者彌補市場失靈以提供公共產(chǎn)品、公共服務的功能,。所以本人主張,，競爭政策是市場經(jīng)濟國家的基本經(jīng)濟政策，相較于產(chǎn)業(yè)政策具有無可爭辯的優(yōu)先性,。只有遵循這樣的正確思想,，才能實現(xiàn)十八屆三中全會《決定》提出的“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”，才能從根本上處理好競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的辯證關系,。

 

作為一國競爭政策集中體現(xiàn)的反壟斷法,，理應以維護競爭政策的優(yōu)先地位為己任，然而,，這并不意味著反壟斷法必須排除產(chǎn)業(yè)政策的適用,。首先，從立法目的來看,，雖然反壟斷法的重要任務是維護市場競爭秩序,，但是維護競爭秩序的目的絕不僅止于維持均衡的市場結(jié)構(gòu),，還包括提升經(jīng)濟運行效率、增加消費者福利和維護社會公共利益,。我國《反壟斷法》第1 條也體現(xiàn)了這種多元化的立法目的,。這與產(chǎn)業(yè)政策“優(yōu)化資源配置、提高經(jīng)濟運行效率和實現(xiàn)社會穩(wěn)健發(fā)展”等方面的價值取向是完全一致的,。其次,，從規(guī)制對象來看，反壟斷法規(guī)制的并不是企業(yè)并購重組本身,，而是反對因為并購重組造成對市場競爭的限制和排除,。也就是說，反壟斷法并不是反對所有的企業(yè)并購,，對于那些有利于市場競爭,、有利于社會福利提高的企業(yè)并購，反壟斷法是不予禁止的,。最后,，從條文內(nèi)容來講，反壟斷立法也吸收了產(chǎn)業(yè)政策的許多內(nèi)容,，如我國《反壟斷法》第7 條,、第15 條、第28 條與第56 條均有體現(xiàn),。因此,，可以認為，反壟斷法是更為高級的,、法律化了的產(chǎn)業(yè)政策,。

 

事實上，各國的反壟斷法發(fā)展的歷史表明,，反壟斷法在體現(xiàn)和維護競爭政策的同時,，也適當兼容產(chǎn)業(yè)政策的合理要求，為產(chǎn)業(yè)政策留下合理的生存和發(fā)展空間,。一部科學的反壟斷法能夠為產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策提供有效的沖突協(xié)調(diào)機制,，如經(jīng)營者集中豁免制度、適用除外制度等,，這樣就能實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策相互補充,、互相促進的協(xié)同發(fā)展。因此,，國企并購的反壟斷規(guī)制與我國產(chǎn)業(yè)政策之間并不是非此即彼的對立關系,，而是相互協(xié)調(diào)、互動發(fā)展的。

 

（三）國企并購中經(jīng)營者集中豁免制度：重疊抑或并行

 

反壟斷法的豁免制度,，是指基于社會經(jīng)濟發(fā)展和公共利益的考量,，反壟斷法實施主體經(jīng)權(quán)衡對特定市場主體或領域決定不適用反壟斷法的一項特殊制度安排。這與在立法之初就已經(jīng)規(guī)定某特殊主體（如公益性國企）或特定行為（如知識產(chǎn)權(quán)人合法行權(quán)）不適用反壟斷法即適用除外制度有所不同,。兩者的實質(zhì)區(qū)別在于,，對于適用除外情形，不適用反壟斷法,；而豁免則正是適用反壟斷法的結(jié)果,。前文已經(jīng)提到，為了協(xié)調(diào)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的矛盾,，反壟斷法必然要提供一種協(xié)調(diào)機制來平衡兩者的關系,，而適用除外制度與豁免制度正是這種協(xié)調(diào)機制的重要支撐，是連接競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的橋梁,。

 

對于國企并購中涉及的壟斷問題，到底是適用反壟斷法的經(jīng)營者集中豁免制度還是遵循適用除外制度另行立法監(jiān)管,，這在學術界也引起了極大的爭議,。一部分學者認為，國企并購中的壟斷作為國企壟斷的一種,，應當遵循適用除外制度另行立法監(jiān)管,。理由是，一方面國有企業(yè)壟斷地位的產(chǎn)生是國家投資經(jīng)營行為的結(jié)果,，反壟斷法無法承擔對壟斷國企合理壟斷的審查,；另一方面，獲得合法壟斷地位的國企在總體上缺乏通過市場壟斷行為來鞏固或者擴大其壟斷地位的動力,，即便存在“再次壟斷行為”基本上也是政府產(chǎn)業(yè)政策的產(chǎn)物,，反壟斷法仍然無力對此進行規(guī)制，因此,，反壟斷法的制度規(guī)范對于國有企業(yè)壟斷基本無用武之地,。也有相當多的學者提出國有企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體之一，應該與其他市場主體一樣平等地接受反壟斷法的規(guī)制,，因此對于國企并購中符合產(chǎn)業(yè)政策的并購可以進行經(jīng)營者集中豁免,。有人更進一步指出，對國企壟斷雖然應當適用反壟斷法,，但是也應當分情況對待,，對于自然壟斷等特殊領域的國有企業(yè)遵循適用除外制度，其他符合條件的國有企業(yè)則應按照反壟斷法進行豁免,。對此,，筆者的觀點是，我國《反壟斷法》雖然頒布不久，但是也不能否認其作為市場經(jīng)濟基礎性法律的權(quán)威,。作為經(jīng)濟憲法,，它理應對市場經(jīng)濟中所有主體的行為進行調(diào)整，而在我國國有經(jīng)濟占主導地位的情形下,，國有企業(yè)如果不適用《反壟斷法》,，那么《反壟斷法》頒布的意義就會非常有限。如此也不符合我國國企改革中去國企地位特殊化的初衷和市場化發(fā)展方向,。因此,，國企壟斷毫無疑問應當適用《反壟斷法》，國企并購也當然適用經(jīng)營者集中審查制度,，而對符合《反壟斷法》規(guī)定的國企并購應當進行經(jīng)營者集中豁免,。此外，筆者認為,，在不斷縮小除外制度適用范圍的國際趨勢下,，特殊領域特殊行業(yè)的國有企業(yè)也應當納入反壟斷法的調(diào)整范圍，只有符合《反壟斷法》規(guī)定的國有企業(yè)才能予以豁免,，而不應一體按照適用除外制度免于《反壟斷法》的追究,。

 

三、經(jīng)營者集中審查制度適用于國企并購的法律困境

 

（一）缺乏靈活的經(jīng)營者集中申報標準

 

申報標準是經(jīng)營者集中審查制度的起點,，是評價一項并購活動是否會帶來限制競爭后果的起點,。申報標準設置過低會增加企業(yè)并購活動的法律風險，降低企業(yè)并購的積極性,，同時也會加重反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的負擔和行政成本,，造成不必要的社會資源浪費；設置太高則不能發(fā)揮反壟斷法的規(guī)制作用,，影響市場的公平競爭,。因此，申報標準的合理設置顯得非常重要,，各國對這個問題都顯得極為重視,。歐盟《139/2004 號條例》中規(guī)定：“(a) 所有申報義務經(jīng)營者在全球的營業(yè)額度達到或超過50 億歐元；并且(b) 其每一相關經(jīng)營者在區(qū)域范圍內(nèi)的全部營業(yè)額度都達到或者超過2.5 億歐元,，而且每一相關經(jīng)營者在同一成員國內(nèi)的全部營業(yè)額度所占比重不足區(qū)域范圍內(nèi)的三分之一,。即使達不到前述標準，只要符合(a) 相關經(jīng)營者在全球的營業(yè)額度總共達到或者超過2.5 億歐元,；(b) 相關經(jīng)營者在每個成員國內(nèi)的營業(yè)額度達到或者超過1 億歐元并且是在三個成員國以上,；(c) 在上一規(guī)定中必須至少在三個成員國內(nèi)，每個成員國,，至少有兩個相關經(jīng)營者中每個營業(yè)額度總和均達到或者超過2500 萬歐元,；并且(d) 至少兩個相關經(jīng)營者中每一個在區(qū)域范圍內(nèi)的營業(yè)額度總和達到或者超過1 億歐元,。”〔12〕由此可見,，歐盟采取的是營業(yè)額標準,。美國對企業(yè)合并的申報標準則包括：（1）合并交易本身必須屬于一項商業(yè)行為；（2）以營業(yè)額和資產(chǎn)額為基礎的主體規(guī)模標準,；（3）交易規(guī)模標準,。從2005 年起，美國的主體規(guī)模和交易規(guī)模標準逐年根據(jù)國民生產(chǎn)總值的變化作相應的調(diào)整,。英國的申報標準則比較特殊,，其不僅包括操作性強的、可量化的營業(yè)額標準,，還包括市場份額標準,，且同歐盟的申報標準相互配合、相互補充,，以規(guī)制對英國市場內(nèi)的有效競爭造成不良影響的合并交易,。我國采取的則是營業(yè)額標準：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100 億元人民幣，或者在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20 億元人民幣,，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4 億元人民幣,。雖然，我國與歐盟一樣,，都采取營業(yè)額標準，但我國的標準更為單一,，只關注經(jīng)營者在全球和中國國內(nèi)整個市場的經(jīng)營情況,，卻忽略了經(jīng)營者對中國某個地區(qū)內(nèi)市場的影響等，歐盟的申報標準實際比中國的申報標準更加完善,。此外,，營業(yè)額標準雖然比較量化且易于操作，但是它是一個非常剛性的標準,，無法衡量不同行業(yè)市場集中度,，同時，我國也沒有采取美國那樣根據(jù)國民生產(chǎn)總值適時調(diào)整申報標準的做法,，無法及時適應經(jīng)濟發(fā)展的水平和市場競爭狀況,。一方面我國經(jīng)濟高速發(fā)展，國內(nèi)企業(yè)規(guī)模也不斷擴大,，申報標準如果不適時調(diào)整會對我國企業(yè)的成長帶來巨大的阻礙,；另一方面，在某些發(fā)展比較落后的行業(yè),，也許沒有達到法律規(guī)定的營業(yè)額標準,，但是市場集中度卻非常高，仍然會對競爭造成不利影響，單一的銷售額標準會將對市場有重大影響但未達到銷售額標準的企業(yè)合并排除在反壟斷法的審查之外,。因此,，建立適時調(diào)整且以營業(yè)額標準為主多元的申報標準是我國反壟斷法構(gòu)建科學合理的經(jīng)營者集中審查制度所應該考慮的一個重要問題。

 

（二）缺乏清晰的經(jīng)營者集中實體分析框架

 

經(jīng)營者集中實體分析框架是經(jīng)營者集中審查制度的重要支撐,，其內(nèi)容包括：經(jīng)營者集中審查的實體標準和該實體標準下的具體審查因素,。對于經(jīng)營者集中的實體分析框架，歐美市場經(jīng)過長期的發(fā)展,，孕育出了各式各樣的分析思路和理論模型,，并經(jīng)過實踐的檢驗，形成了比較完善的理論體系,。美國企業(yè)合并規(guī)制的實體分析框架中采用的是《克萊頓法》第7 條規(guī)定的實質(zhì)減少競爭的實體標準,。依此標準，一項并購是否應予禁止,，取決于其是否會實質(zhì)性地減少市場競爭,。該標準在1992 年《橫向并購指南》中得到了細化，并購監(jiān)管當局在判斷一項并購是否實質(zhì)減少競爭時必須通過對市場集中度,、潛在的反競爭效果（單邊效應和協(xié)同效應）,、市場進入、效率和破產(chǎn)等因素進行五大步驟的詳細分析,。2010 年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布了新的《橫向并購指南》,，在原有分析框架的基礎上，又對強勢買方,、競爭性買方的合并以及部分收購等問題進行了分析,，彌補了原來框架中對合并所導致的非價格性限制競爭效果評估的不足。美國關于企業(yè)合并規(guī)制的分析框架極具有代表性和借鑒性,，很多國家和地區(qū)都在向該分析框架靠攏,。歐盟企業(yè)合并控制的實體標準早先采取的是《第4064/89 號并購條例》第2 條確立的“市場支配地位標準”，即對產(chǎn)生或增強企業(yè)市場支配地位的并購行為加以禁止,。然而,，隨著實踐的發(fā)展，市場支配地位標準的內(nèi)在缺陷逐漸顯現(xiàn),，如對寡頭壟斷市場的監(jiān)管存在缺失,、過于強調(diào)市場份額導致適用比較僵化，等等,。因此,，歐盟在《第139/2004 號條例》以及2007 年的《非橫向合并指南》中對“市場支配地位標準”進行了修正，引進了“嚴重妨礙市場競爭標準”,，該標準與美國的“實質(zhì)減少競爭標準”相似,。該標準綜合考慮市場集中度,、合并當事方企業(yè)的市場地位、財務能力,、用戶和消費者的其他選擇,、市場準入條件、科學技術的發(fā)展和經(jīng)濟進步等多種因素,。除美國,、歐盟之外，加拿大對企業(yè)合并的立法也日趨完善值得借鑒,。加拿大在2012 年頒布的《合并實施指南》中確立實質(zhì)性損害競爭標準,，然后圍繞這一標準進行市場界定，運用經(jīng)濟學分析工具測算市場集中度,、市場份額,，再綜合考量企業(yè)合并的反競爭效果。對比之下,，我國的經(jīng)營者集中實體分析框架完全沒有得到清晰的構(gòu)建,。首先，我國《反壟斷法》中缺乏對經(jīng)營者集中審查的實體標準的規(guī)定,，在第28 條中僅有“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除,、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定”的模糊表述,。因此,，有人認為，我國經(jīng)營者集中審查制度的實體標準是“排除,、限制競爭標準”,，這一標準無疑過于嚴苛，在實踐中無法落實,。其次，《反壟斷法》第27 條規(guī)定：“審查經(jīng)營者集中,，應當考慮下列因素：（一）參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力,；（二）相關市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進入,、技術進步的影響,；（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響,；（六）國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素,。” 這些原則性的規(guī)定在實踐中根本就不利于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)操作,。雖然反壟斷法作為基礎性的法律不應該規(guī)定過細,，應賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更多的裁量權(quán),，但是，目前我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還不具備美歐國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)分析能力,，因此,，必須由相關領域的專家制定實施細則對相關因素的分析方法進行細化，以便于執(zhí)法機構(gòu)操作,。且結(jié)合美國,、歐盟的做法，我們可以發(fā)現(xiàn),，無論哪種分析框架都無法脫離對相關市場的界定,，而對相關市場的界定必須對相關市場上商品或服務的可替代性進行實證研究，然后借助經(jīng)濟學分析工具分析實證研究所獲得的數(shù)據(jù),，以得出準確的結(jié)論,。雖然我國《關于相關市場界定的指南》合理借鑒了國際上的通行做法，但是由于我國反壟斷法領域缺乏對經(jīng)濟工具的運用,，因此,，對我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來講，如何結(jié)合我國實際情況在具體案件中準確適用,，仍然是一個重大而嚴峻的挑戰(zhàn),。此外，由于缺乏實體標準,，我國《反壟斷法》又將“經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”作為審查因素,，顯然與第28 條關于經(jīng)營者集中豁免條件中“社會公共利益”有一定程度的重合，使立法顯得十分混亂和缺乏邏輯性,。實體分析框架的缺乏必然會造成經(jīng)營者集中審查制度在國企并購活動中適用的困境,，因此，構(gòu)建清晰的實體分析框架也是反壟斷立法目前亟待解決的問題,。

 

（三）缺乏類型化的經(jīng)營者集中豁免條件

 

經(jīng)營者集中豁免制度是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者集中的利弊進行權(quán)衡后,，對經(jīng)營者集中不予禁止的一項豁免制度。我國的經(jīng)營者集中豁免制度不同于國外的反壟斷豁免（exemption）制度,，后者實際上與我國反壟斷法適用除外制度含義一致,，而前者在美國、歐盟的相關法律中是以抗辯事由的表述出現(xiàn)的,。根據(jù)美國,、歐盟的規(guī)定，關于企業(yè)合并的主要抗辯事由包括：市場進入抗辯,、效率抗辯,、破產(chǎn)企業(yè)抗辯等等。市場進入抗辯主要是從市場進入的可能性,、市場進入的充分性,、市場進入的及時性的角度進行評估,。效率抗辯則必須在效率的增加與競爭的減少之間進行權(quán)衡，而效率的界定本身就比較復雜,。

 

美國1992 年的《合并指南》中將并購所帶來的生產(chǎn)整合,、研究開發(fā)的溢出效應和較低的產(chǎn)品價格作為其承認的效率類型，1997 年《合并指南》將企業(yè)合并所產(chǎn)生的新產(chǎn)品,、改進的產(chǎn)品以及在沒有導致直接和短期的價格變化條件下的其他福利形式也視為效率,，但要求效率必須向消費者轉(zhuǎn)移。2010 年的《合并指南》基本保留了舊《指南》的關于效率的相關規(guī)定,，但著重強調(diào)效率的證明,，要求合并企業(yè)必須將效率主張具體化，從而使效率能夠通過合理的方式證實,，如果有關效率的主張是模糊的,、推測的或者不能被合理手段證實的，則對效率的主張不會被考慮,。 在具體的判例中,，雖然美國最高法院對效率抗辯一直不予承認，但其他法院系統(tǒng)卻接受效率抗辯作為企業(yè)合并的抗辯事由,，如在FTC v. Butterworth Health Corp. 一案中,，法院支持了被告關于“盡管競爭會減少，但是消費者利益會因為合并使得更為有效的,、更高質(zhì)量的,、更低價格的醫(yī)療保健得到加強”的抗辯。

 

由于在2001 年GE/Honeywell 一案中,，歐盟委員會與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對效率的認定存在嚴重分歧,，致使歐盟加快修訂其合并控制條例，在2004 年的《139/2004 號條例》對效率認定做了細化的規(guī)定,，即效率只有在對消費者有利,、為合并所持有并且能夠證實的條件下才能被認可，且強調(diào)消費者獲利必須通過低價

格,、高質(zhì)量,、多選擇等福利體現(xiàn)。2007 年歐盟《非橫向合并指南》中特別指出,，評估競爭效果時需要考慮到合并參與各方能夠證明的效率的改進。只要有足夠證據(jù)可以判斷合并所帶來的效率改進可以使得合并后的企業(yè)更有效,、也更有動力地支持競爭,、使消費者受益，而且效率的提升足以抵消合并對競爭造成的負面影響,，歐盟委員會就可以做出合并與共同體市場相容的判斷,。破產(chǎn)企業(yè)抗辯則是在一系列的判例中建立起來的,，是指當被并購的企業(yè)有破產(chǎn)的現(xiàn)實危險時，該項并購案不會被禁止,。這種抗辯主要是基于公共利益的考量,，認為破產(chǎn)會導致股東權(quán)益損失、大量失業(yè),、社會動蕩等后果,，在這種情形下，這種救濟性的并購是可以進行的,。但為了防止該項抗辯事由被濫用,，各國都結(jié)合破產(chǎn)法對破產(chǎn)企業(yè)抗辯的條件作了嚴格的限定。

 

相形之下,，我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中豁免制度的規(guī)定顯得尤為粗糙,。《反壟斷法》第28 條僅規(guī)定了“集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”和“符合社會公共利益”兩個條件,，而對如何分析集中對競爭產(chǎn)生的影響、怎么進行利弊權(quán)衡,、社會公共利益如何界定等問題缺乏進一步的說明,，導致經(jīng)營著集中豁免制度不具有實際操作性，難以切實發(fā)揮豁免企業(yè)合法并購重組的作用,。而《關于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見》第6 條提到了市場進入分析,，第9 條規(guī)定了“集中可能產(chǎn)生的效率及相應的支持文件，應分析效率如何實現(xiàn),、實現(xiàn)時間,、量化方式,、消費者受益程度,、不通過集中是否無法實現(xiàn)該效率等情況”,，卻都沒有明確將之列為豁免條件。關于破產(chǎn)企業(yè)抗辯,，2006 年《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第54條第2 項中規(guī)定重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的,，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免，但沒有規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)作為豁免條件的構(gòu)成要件,，而在2009 年該規(guī)定修訂時，該條款卻被刪除了,。因此，我國《反壟斷法》及相關規(guī)范性文件缺乏經(jīng)營者集中類型化的豁免條件,，使得實踐中經(jīng)營者集中豁免制度的運用十分困難,。