如今“特許經(jīng)營”對大多數(shù)普通人而言已不再陌生，遍布身邊的超市,、服裝,、餐飲等行業(yè)中都不乏特許經(jīng)營的影子。隨著“達(dá)芬奇”,、“7天”,、“如家”、“俏江南”等品牌的特許人與受許人（俗稱加盟商）糾紛不斷被媒體披露,，特許人與受許人都在慘痛的教訓(xùn)中不斷成長,。在起草簽訂特許經(jīng)營合同時，雙方都更加慎重,。

 

（一）起草特許經(jīng)營合同應(yīng)考慮的因素

 

1,、政策法律環(huán)境。起草特許經(jīng)營合同時,，應(yīng)該充分注意政策法律環(huán)境對特許體系的影響,。如特許權(quán)使用費(fèi)的收取，按營業(yè)額的一定比例的方式較為科學(xué)合理,。但是,，有時控制加盟店的營業(yè)額十分困難，許多特許人采用固定金額來收取。

 

2,、行業(yè)特點(diǎn)和競爭狀況,。在特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的拓展中，特許者實(shí)際上是在推銷一種商品,，它叫特許權(quán),。特許權(quán)這一商品也是受市場供求關(guān)系影響的。行業(yè)特點(diǎn)和競爭狀況對合同的制訂有很大的影響,。如果行業(yè)本身市場大,、競爭不充分，特許經(jīng)營合同的門檻可以設(shè)置得高一些,，取費(fèi)多一些,。反之，可以增加更多的優(yōu)惠條件,，以吸納更多的優(yōu)質(zhì)加盟商,，迅速搶占市場份額。

 

3,、特許體系的特點(diǎn),。特許體系自身的定位直接決定了特許經(jīng)營合同的制訂。不同的行業(yè)特點(diǎn)決定特許體系的具體方案不同,。即使同屬一個行業(yè),，不同的企業(yè)也各有自己的個性。即使同一特許企業(yè),，在不同的發(fā)展階段,，其特點(diǎn)也會發(fā)展和變化。因此,，在制訂特許經(jīng)營合同時,，要考慮到行業(yè)的特點(diǎn)、企業(yè)的個性,，以及企業(yè)所在的發(fā)展階段,。

 

4、被特許人的特點(diǎn),。被特許人的情況不同,，合同的條款設(shè)計及用語也應(yīng)該有所不同。因?yàn)楹贤请p方的事,，合同應(yīng)盡可能讓雙方覺得公平合理并樂于接受,。有一些項目，被特許人的文化層次普遍不高,，就應(yīng)該盡量用言簡意賅的文字撰寫合同,，以便于被特許人理解并正確執(zhí)行合同,。

 

（二）特許經(jīng)營合同的起草要符合法律法規(guī)的特殊性規(guī)定

 

民商事合同是平等主體之間的約定,，一般情況下,，法律對合同內(nèi)容不加干涉，合同雙方當(dāng)事人如何進(jìn)行約定,，是很自由的,，合同條款只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，都是有效的,。但特許經(jīng)營合同卻不同,，鑒于特許經(jīng)營法律關(guān)系中，特許雙方市場主體地位的實(shí)質(zhì)上的差異及掌握信息的不同,，我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》對特許經(jīng)營合同的內(nèi)容有一些強(qiáng)制性的規(guī)定,，特許經(jīng)營合同的制定不能違背這些規(guī)定，否則將會給特許企業(yè)帶來法律風(fēng)險,。

 

我國《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》對特許經(jīng)營合同的要求表現(xiàn)為：

 

1,、特許經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)包括如下條款：

 

特許人、被特許人的基本情況,；特許經(jīng)營的內(nèi)容,、期限；特許經(jīng)營費(fèi)用的種類,、金額及其支付方式,；經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持以及業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的具體內(nèi)容和提供方式,；產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量,、標(biāo)準(zhǔn)要求和保證措施；產(chǎn)品或者服務(wù)的促銷與廣告宣傳,；特許經(jīng)營中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和賠償責(zé)任的承擔(dān),；特許經(jīng)營合同的變更、解除和終止,；違約責(zé)任,；爭議的解決方式以及特許人與被特許人約定的其他事項。

 

2,、冷靜期條款

 

特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營合同中約定,，被特許人在特許經(jīng)營合同訂立后一定期限內(nèi)，可以單方解除合同,。

 

3,、合同期限條款

 

在合同期限方面也專門作出了規(guī)定，即除非被特許人同意,，特許經(jīng)營合同約定的特許經(jīng)營期限應(yīng)當(dāng)不少于3年,，但特許人和被特許人續(xù)簽特許經(jīng)營合同的，則不適用該規(guī)定。

 

特許經(jīng)營合同不具備上述條款,，不但具有法律風(fēng)險,，連備案就備不是。

 

（三）合同條款的全面性

 

上面我們已經(jīng)談到,，特許經(jīng)營合同是綜合性合同,，包括的法律關(guān)系很多，每個法律關(guān)系都要顧及到,，所以,，合同條款要全面，不要有遺漏,。合同條款除了要具備條例規(guī)定的內(nèi)容外,，還要盡可能地根據(jù)企業(yè)的需要進(jìn)行一些特別約定。因?yàn)闂l款比較多,，所以,，要有一定篇幅。實(shí)踐中,，我發(fā)現(xiàn)不少企業(yè)的特許經(jīng)營合同只有簡單幾頁紙,，內(nèi)容及不完整，僅對特許人所擁有的商標(biāo),、加盟費(fèi)用等加以規(guī)定,，條款過于簡單，根本無法函蓋經(jīng)營中涉及的諸多法律問題,，權(quán)利義務(wù)不明晰,，導(dǎo)致合同可操作性差。很多企業(yè)正是因?yàn)楹贤瑢?shí)用性很差,，不能通過合同來防范法律風(fēng)險,，從而遭受無法彌補(bǔ)的損失。

 

一般情況下,，一份內(nèi)容全面的特許經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)具備如下幾個方面的內(nèi)容：

 

1,、簽約背景；2,、專門用語定義,；3、特許人,、被特許人的基本情況及雙方的法律關(guān)系及對外責(zé)任的承擔(dān),；4、特許經(jīng)營項目,；5,、特許經(jīng)營授權(quán)許可的內(nèi)容,、范圍、期限,、地域,、性質(zhì)；6,、加盟店的選址、裝修,；7,、產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)要求和保證措施,；8,、特許經(jīng)營中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和賠償責(zé)任的承擔(dān)；9,、培訓(xùn),、指導(dǎo)或支持的內(nèi)容；10,、廣告宣傳及市場開發(fā),；11、監(jiān)督檢查,；12,、各種特許經(jīng)營費(fèi)用及支付；13,、保密,、知識產(chǎn)權(quán)和限制競爭條款；14,、信息披露,；15、違約責(zé)任,；16,、合同的終止與解除；17,、適用法律和糾紛的處理,。

 

（四）避免格式條款的風(fēng)險

 

格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款,。其特征有合同條款的不可協(xié)商性,、合同雙方地位的明顯不平等性、格式合同的要約具有廣泛性,、持續(xù)性和細(xì)節(jié)性,。

 

實(shí)踐中,，格式條款現(xiàn)象廣泛地存在于特許經(jīng)營合同之中，如果使用不慎,，有可能給特許人帶來重大風(fēng)險,，因?yàn)樘卦S人面對的是眾多的加盟商，如果一個加盟商根據(jù)合同勝訴,，則其他加盟商就會效仿,。因此，特許人應(yīng)該對其風(fēng)險給予高度重視,。

 

1,、特許經(jīng)營合同中包含的格式條款存在如下法律風(fēng)險：

 

（1）有違公平原則導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險

 

我國《合同法》第三十九條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的,，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)……此款即體現(xiàn)了格式條款應(yīng)當(dāng)遵循公平原則,，公平原則是合同法的基本原則。如果提供格式條款的一方在條款中過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)自身利益而忽略了合同相對方利益,，導(dǎo)致合同雙方的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡,，格式條款有違公平，則會導(dǎo)致該條款的無效,。

 

因此,，特許人在制訂格式條款時應(yīng)當(dāng)公平合理地確定合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，盡量避免有違公平原則的條款出現(xiàn),。比如,，有的特許經(jīng)營合同約定“在任何情況下，加盟金均不退還”,、“總部的培訓(xùn)老師及開業(yè)輔導(dǎo)人員出現(xiàn)工傷,，由加盟商負(fù)責(zé)”、“加盟商應(yīng)該遵守特許體系的管理制度,，總部有權(quán)對特許體系的管理制度隨時進(jìn)行修改并不再通知加盟商”或“總部擁有對本合同的解釋權(quán)”等條款,，就有違公平原則，有可能會導(dǎo)致該條款無效,。

 

（2）免責(zé)條款被撤銷的風(fēng)險

 

合同法第三十九條還規(guī)定,，提供格式條款的一方應(yīng)該采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任條款，按照對方的要求,，對該條款予以說明,。

 

同時，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第六條規(guī)定,，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容,，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號,、字體等特別標(biāo)識,，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。

 

提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任,。該解釋第九條還規(guī)定,，提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款,，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的,，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

 

特許經(jīng)營合同通常包含免除或限制特許人責(zé)任的條款,。對此,，特許人應(yīng)該履行“提示和說明”的義務(wù)。

 

首先,，提示和說明應(yīng)該在簽訂合同之前,。建議在信息披露時,，對特許經(jīng)營合同的格式條款進(jìn)行特別提示和說明,；或者在簽訂特許經(jīng)營合同之前，由特許人向被特許人提供一份“特許經(jīng)營合同特別提示和說明”的文件,，并經(jīng)被特許人簽署后,，由特許人妥善保管；

 

其次,，提示和說明應(yīng)該采用合理方式,，應(yīng)該在通常情況下能夠引起被特許人的注意，如采用特殊的字號,、字體,、顏色或者采用加下劃線等方式，也可以在特別條款下方單獨(dú)簽字確認(rèn)的方式,；

 

再次,，提示和說明的措施與免責(zé)條款的性質(zhì)有關(guān)。免責(zé)程度越高,，提示注意的措施就應(yīng)該越容易引起重視,。

 

第四，可以在特許經(jīng)營合同中設(shè)計“特別提示條款”,，如特別約定：“甲方（特許人）已經(jīng)就本合同加下劃線的文字向乙方（即被特許人）作了特別的提示和說明,，乙方已就此特別注意并明確表示沒有任何異議

 

（3）格式條款無效的風(fēng)險

 

合同法第四十條規(guī)定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的,，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任,、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的,，該條款無效,。同時,，上述司法解釋第十條還規(guī)定，提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定,，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。

 

因此,，特許人在設(shè)定合同條款時,，應(yīng)當(dāng)盡量平衡己方與被特許人的權(quán)利義務(wù)，避免該種條款的出現(xiàn),，導(dǎo)致該格式條款無效,。

 

（4）非格式條款優(yōu)于格式條款的風(fēng)險

 

合同法第四十一條規(guī)定，格式條款和非格式條款不一致的,，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款,。

 

因此，如果特許人在與受許人簽訂合同時用了格式條款,，應(yīng)當(dāng)注意在簽訂補(bǔ)充協(xié)議時制定的非格式條款和格式條款一致,，否則法院就會利用非格式條款來否定格式條款。

 

（5）對格式條款不利解釋的風(fēng)險

 

合同法第四十一條規(guī)定,，對格式條款的理解發(fā)生爭議的,，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋,。。因此,，在特許人在制訂合同格式條款時,，應(yīng)該避免合同條款在理解上出現(xiàn)歧義。

 

2,、防范格式條款風(fēng)險的對策

 

（1）用普通紙打印,，不能在合同上打印帶有特許人信息的頁眉、頁腳,，避免給人以“格式條款”的口實(shí)

 

（2）為了避免格式條款的風(fēng)險,，特許人可以設(shè)計可選擇條款。所謂可選擇條款,，是指由特許人制訂特許經(jīng)營合同的基本體例,，在合同內(nèi)容上區(qū)分必備條款和選擇條款的一種合同結(jié)構(gòu)。使用時,，被特許人可以根據(jù)具體情況,，就可選擇的合同內(nèi)容與特許人進(jìn)一步協(xié)商，最后確定合同文本內(nèi)容,。使用選擇性條款后,，合同文本符合合同法所確立的意思自治原則,，在一定程度上可以認(rèn)為該合同條款不具有“格式條款”的性質(zhì)，從而有效避免格式條款的風(fēng)險,。

 

（3）一定不要在合同上出現(xiàn)本合同不許做任何修改的詞語及意思表示,。

 

特許經(jīng)營合同和其他合同不同之處就是，其他合同都是單一合同,，而特許經(jīng)營合同是一個合同體系,，是一個合同組合。除了特許經(jīng)營主合同外,，還包括一些合同性,、或者為簽訂合同服務(wù)的附屬法律文件，如加盟申請表,、加盟意向書,、商標(biāo)使用授權(quán)合同、專利使用授權(quán)合同,、保證金合同,、保密合同等等；有的還把某些反映特許人規(guī)章制度的文件,、手冊及反映產(chǎn)品技術(shù)規(guī)格的文件作為合同的附件,，也構(gòu)成合同的一部分,。由于合同內(nèi)容很多,，要盡可能多地把合同中能夠拿出來單獨(dú)規(guī)定的單獨(dú)規(guī)定。這樣做的好處在于方面合同的修改與完善,。