“股份代持”問題是企業(yè)首發(fā)上市及新三板掛牌中都會經(jīng)常碰到的問題,，而且往往會拖慢項目進(jìn)度。在企業(yè)上市過程中,，該問題的出現(xiàn)可能會損害到擬上市公司股權(quán)的清晰性,，進(jìn)而可能引起很多的利益糾葛和法律糾紛，所以證監(jiān)會對此一直是明令禁止的,。同樣,，對于擬掛牌新三板的企業(yè)來說，全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股權(quán)代持問題,。下面結(jié)合從業(yè)經(jīng)驗及項目實際情況,，我們對股權(quán)代持問題及解決方案作出如下總結(jié)。

一,、股權(quán)代持的原因分析

關(guān)于股份代持的原因,，中銀律師事務(wù)所合伙人吳迎西律師為我們總結(jié)出如下幾點：

（1）某些人的身份當(dāng)時不適合做股東，通過代持間接向企業(yè)投資,；

（2）實際投資者人數(shù)太多,，將一個團(tuán)體的股份放在一個人身上，既保證了工商程序的簡便也便于員工管理,；

（3）為了相互擔(dān)保銀行融資,，通過代持的方式設(shè)立多家非關(guān)聯(lián)企業(yè)；

（4）為了規(guī)避法律的某些強(qiáng)制性規(guī)定,，采取代持形式完成投資或交易,。

二、股權(quán)代持的法律效力及風(fēng)險

1,、股權(quán)代持的法律效力

我國《公司法》目前沒有明確規(guī)定關(guān)于股權(quán)代持的條款,，關(guān)于股權(quán)代持的法律效力主要規(guī)定在最高院的司法解釋中,。《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同,，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益,，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的,，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！痹撘?guī)定說明股權(quán)代持協(xié)議只要不違反合同法第五十二條規(guī)定的情形,，應(yīng)當(dāng)是有效的。

《合同法》第五十二條的具體規(guī)定為：“有下情形之一的,，合同無效：一方以欺詐,、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益,；惡意串通,、損害國家,、集體或者第三人利益,；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益,；違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！蓖瑫r,，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權(quán)益歸屬、股東名冊變更,、股權(quán)處分等事項也進(jìn)行了規(guī)定,，這從側(cè)面認(rèn)可了委托持股本身的合法性。

2,、股權(quán)代持存在的法律風(fēng)險

（1）股權(quán)代持協(xié)議被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險,。根據(jù)以上《公司法司法解釋（三）》第二十五條第一款及《合同法》第五十二條的規(guī)定，結(jié)合實踐中的具體情況,，如果設(shè)定股權(quán)代持的目的在于惡意串通,、損害第三方利益、以合法形式掩蓋非法目的或規(guī)避法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，則股權(quán)代持協(xié)議通常就會被認(rèn)定為無效,，因而更容易引發(fā)法律糾紛。比如,，外資為規(guī)避市場準(zhǔn)入而實施的股權(quán)代持或者以股權(quán)代持形式實施的變相賄賂等,，該等股權(quán)代持協(xié)議最終可能認(rèn)定為無效，公司也有可能因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（2）名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險,。由于代持協(xié)議的效力不能對抗善意第三人,，因此名義股東承擔(dān)公司的出資義務(wù)。如果出現(xiàn)實際投資人違約不出資,，那么名義股東面臨著必須出資的風(fēng)險,。在實踐中，也存在出資不實被公司或善意第三人要求補(bǔ)足出資的情形,，這種情形下名義股東不得以代持協(xié)議對抗議公司或者善意第三人,。雖然，名義出資可以在出資后向隱名股東追償,，但也不得不面對訴訟風(fēng)險,。

（3）稅收風(fēng)險。在股權(quán)代持中,，當(dāng)條件成熟,、實際股東準(zhǔn)備解除代持協(xié)議書時，實際出資人和名義股東都將面臨稅收風(fēng)險,。通常而言,，稅務(wù)機(jī)關(guān)往往對于實際投資人的一面之詞并不認(rèn)可，并要求實際股東按照公允價值計算繳納企業(yè)所得稅或者個人所得稅,。（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號對于企業(yè)個人代持股的限售股征稅問題進(jìn)行了明確,。具體而言，因股權(quán)分置改革造成原由個人限售股取得的收入,，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計算納稅,。依照該規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再繳稅。然而,，國家稅務(wù)總局公2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形,，對于實際生活當(dāng)中普遍存在其他代持現(xiàn)象仍存在雙得征稅的風(fēng)險。

（4）面臨公司注銷風(fēng)險,。這種風(fēng)險主要存于外商作為實際出資人的股權(quán)代持情形中,。根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)，外商投資企業(yè)必須經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立,。為規(guī)避這種行政審批準(zhǔn),，存在一些外商投資者委托中國境內(nèi)自然人或法人代為持股的情形。這種情況下,，如果發(fā)生糾紛,，根據(jù)相關(guān)審判實務(wù)，相關(guān)代持協(xié)議效力能夠得到認(rèn)可,，但實際出資人不能直接恢復(fù)股東身份,，需要先清算注銷公司,，再經(jīng)相關(guān)部門審批設(shè)立外商投資企業(yè)。

三,、新三板對股權(quán)代持的態(tài)度

在中國的多層次資本市場,，股權(quán)代持是一直絕對的禁區(qū)。對上市公司而言,，控股股東以及實際控制人的誠信和經(jīng)營狀況直接影響到股市對上市公司的信心和千百萬股民的切身利益,。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，“發(fā)行人的股權(quán)清晰,，控股股東和受控股股東,、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。因而,，“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù),。同時，股權(quán)代持在新三板掛牌中也是不允許的,?！度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》中明確要求掛牌公司要“股權(quán)明晰”?！蹲C券法》及其他與企業(yè)上市,、掛牌相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中并沒有明確規(guī)定股權(quán)代持這一行為本身是無效的,，因而監(jiān)管部門為確保滿足“股權(quán)清晰”的監(jiān)管審查口徑,，也只是要求公司對股權(quán)代持的行為進(jìn)行清理,，但并未否認(rèn)股權(quán)代持本身的合法性,。但為了防止因股權(quán)代持引發(fā)不必要的糾紛，進(jìn)而對上市公司的正常經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響,，采取合法合理的方式進(jìn)行“清理”是必須的,。

四、充分信息披露排除新三板掛牌實質(zhì)性障礙

目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對股權(quán)代持進(jìn)行徹底清理,，而目前的清理,，基本上都是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。那么是否只要企業(yè)存在股權(quán)代持就不允許新三板掛牌呢,？答案當(dāng)然是否定的,。因為股權(quán)代持目前還是比較普遍的現(xiàn)象，如果存在股權(quán)代持就一刀切的否定,，那是不符合實際情況和企業(yè)掛牌的最終目的,。清理不是目的，只是實現(xiàn)企業(yè)上市和防止股權(quán)糾紛的重要手段,。企業(yè)不論登陸哪個層次的資本市場,，都應(yīng)首先強(qiáng)調(diào)信息披露,，即：只要企業(yè)將問題說清楚講明白就是可行的。之所以強(qiáng)調(diào)信息披露,，是因為即使存在股權(quán)代持的情形,，只要企業(yè)進(jìn)行充分信息披露，并采取必要的措施把問題解決掉,，之后就不再構(gòu)成新三板掛牌的實質(zhì)性障礙,。

信息披露最主要關(guān)注以下幾點：①股份代持的原因；②股份代持的具體情況,；③股份代持可能存在的后果,，如果引起爭議或者訴訟是否會導(dǎo)致股權(quán)大幅變動甚至是實際控制人變更；④股份代持沒有及時解除的原因和障礙（比如成本太高或者時機(jī)不夠成熟）,；⑤股份代持解除的具體時間和方案,，以后如果存在問題，后續(xù)有什么解決措施,。

總之,，通過披露股權(quán)代持情況，同時給出解除代持的具體方案,，股權(quán)代持問題就是可以解決的,。如果企業(yè)充分披露了股權(quán)代持的相關(guān)情況并且愿意承擔(dān)可能出現(xiàn)的后果，同時市場投資者等參與者能夠認(rèn)知并判斷這種風(fēng)險,，那么對于負(fù)責(zé)審批口徑的監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說,，就不會一刀切地禁止這樣的情形。當(dāng)然,，如果企業(yè)愿意主動披露并接受監(jiān)管的話,，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也應(yīng)該適當(dāng)放權(quán)給市場進(jìn)行博弈和取舍，讓資本市場更加透明,、開放,。