【摘要】共犯與身份是刑法理論上一個(gè)較為疑難的問題,，德國,、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)刑法典對(duì)此都有明文規(guī)定，因此形成關(guān)于共犯之身份犯的教義學(xué)原理,。我國刑法并沒有關(guān)于共犯與身份問題的一般性規(guī)定,，而只是在刑法分則中存在個(gè)別性規(guī)定以及在有關(guān)刑法解釋中存在規(guī)定，并且這種規(guī)定也經(jīng)歷了一個(gè)演變過程,。本文采用德日刑法學(xué)關(guān)于共犯之身份犯的教義學(xué)原理,，結(jié)合我國刑法與司法解釋的規(guī)定，對(duì)共犯之身份犯的定罪及量刑問題進(jìn)行了較為細(xì)致的分析,。本文對(duì)于從法理上正確理解共犯之身份犯,，并為共犯與身份的立法與司法完善，具有一定的參考價(jià)值,。

【關(guān)鍵詞】共犯,；身份；純正身份犯,；不純正身份犯

 

在刑法學(xué)中,，身份犯的共犯是一個(gè)共犯與身份的關(guān)系問題，它可以說是刑法共犯理論中的沼澤地,，一不小心陷進(jìn)去就會(huì)遭受滅頂之災(zāi),。不過，也正因該問題的復(fù)雜性,，誘惑著更多的刑法學(xué)者奮不顧身地投向這片沼澤地,。本文以比較法為視角,，結(jié)合德國、日本以及臺(tái)灣地區(qū)刑法典對(duì)共犯與身份的規(guī)定,，以及我國關(guān)于身份犯之共犯問題的司法解釋,，從刑法教義學(xué)的角度進(jìn)行論述，以期對(duì)共犯與身份這一重要刑法理論問題的深入探討,。

 

一,、共犯與身份這一問題，在我國刑法總則中并無規(guī)定,，但其基本原理來自對(duì)此問題有規(guī)定的德日,。以下，首先列出相關(guān)刑法條文,，然后在此基礎(chǔ)上引申出關(guān)于共犯與身份的學(xué)說,。

 

《德國刑法典》第28條：

 

第1款 共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺正犯可罰性基礎(chǔ)之特定個(gè)人要素時(shí)，依第49條減輕其刑,。

 

第2款 法律對(duì)于特別的個(gè)人要素致刑有加重或者免除規(guī)定時(shí)，該規(guī)定僅適用于具有該要素之參與者（正犯或共犯）,。

 

《德國刑法典》第29條：

 

數(shù)人參與一犯罪行為時(shí),，個(gè)人僅就自己之責(zé)任受處罰而不受他人責(zé)任的影響。

 

《日本刑法典》第65條：

 

第1款 對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加工的人,，雖不具有這種身份的,，也是共犯。

 

第2款 因身份而特別加重或者減輕刑罰時(shí),，對(duì)于沒有這種身份的人,，判處通常之刑。

 

我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第31條：

 

第1款 因身份或其他特定關(guān)系成立之罪,，其共同實(shí)行,、教唆或幫助者，雖無特定關(guān)系,，仍以正犯或共犯論,。但得減輕其刑。

 

第2款 因身份或其他特定關(guān)系致刑有重輕或免除者,，其無特定關(guān)系之人,，科以通常之刑。

 

在以上德日兩國以及我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”中,，《德國刑法典》所稱特定的個(gè)人要素,，也就是《日本刑法典》所規(guī)定的身份，只是文字表述上有所不同而已,。當(dāng)然,，特定的個(gè)人要素這個(gè)概念是十分容易引起爭議的,。例如，目的,、信念,、動(dòng)機(jī)等不法的主觀要素是否屬于《德國刑法典》所規(guī)定的特定的個(gè)人要素就曾經(jīng)產(chǎn)生爭論。不過,，通說是不法的主觀要素不能視為第28條意義上的特定的個(gè)人要素,。 [1]（p348）至于臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”除了身份以外又規(guī)定了特定關(guān)系，這里的特定關(guān)系與其說是擴(kuò)張了身份犯之身份的范圍,，不如說是限制了身份犯之身份的范圍,。換言之，對(duì)于那些本來可以通過擴(kuò)張身份犯之身份范圍將其解釋為身份的個(gè)人要素,，將其概括為特定關(guān)系并使之與身份并列,，從而在一定程度上限縮了身份犯之身份的范圍。因此,，盡管表述不同,，實(shí)則并無根本區(qū)別。例如侵占罪的主體對(duì)所侵占財(cái)物具有持有關(guān)系,，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為這不是身份而是特定關(guān)系,，例如甘添貴教授指出：侵占罪之行為主體，為“持有他人之物之人”,，故為身份犯,，且未真正身份犯。其所以持有他人之物,，乃基于一定之持有關(guān)系,。此項(xiàng)持有關(guān)系，為臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第31條所定特定關(guān)系之一種,。因此,，持有人與非持有人共同施行侵占持有他人之物，仍應(yīng)論以共同正犯,。 [2]（p229）而在《日本刑法典》第65條只規(guī)定了身份而沒有規(guī)定身份之外的特定關(guān)系的情況下,，則將侵占罪的持有關(guān)系解釋為身份。例如日本學(xué)者山口厚指出：侵占委托物罪是違法身份犯,，其主體必須是處于具有侵犯所有權(quán)以及委托關(guān)系之可能的地位者,。 [3]（p340）因此，立法用語的不同也許并不意味著實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的區(qū)分,，而可能只影響解釋策略的選擇,。

 

在一般情況下，對(duì)于《德國刑法典》第28條,、《日本刑法典》第65條和臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第31條在理解上并無問題,。即：第1款規(guī)定的是純正身份犯,，第2款規(guī)定的是不純正身份犯：前者解決定罪問題，后者解決量刑問題,。但是,，德日及臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者都提出了一個(gè)問題，這就是第1款與第2款之間的矛盾,。對(duì)此,，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅(jiān)作了以下十分準(zhǔn)確的概括：

 

臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第31條第1項(xiàng)的規(guī)定是，行為人可以利用正犯或其他正犯所具備的構(gòu)成要件該當(dāng)性而適用正犯或其他正犯所該當(dāng)?shù)姆缸飾l文,。此一規(guī)定所采取的立場是從屬原則,。而臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第31條第2項(xiàng)的規(guī)定是，行為人不可以利用正犯或其他正犯所具備的構(gòu)成要件該當(dāng)性而適用正犯或其他正犯所該當(dāng)?shù)姆缸飾l文,。此一規(guī)定所采取的立場卻又否定了從屬原則,。其實(shí)，從兩項(xiàng)條文文字的形式關(guān)系來看,，如果對(duì)于犯罪的構(gòu)成與否也可以采取從屬原則,，那么舉重以明輕，對(duì)于刑度的輕重問題也沒有理由排斥從屬原則,；反之,，如果對(duì)于刑度的輕重必須采取獨(dú)立原則的話，那么舉輕以明重,，對(duì)于犯罪的構(gòu)成與否,，更應(yīng)該采取獨(dú)立原則,。然而,，條文文字本身卻有如此的立場上的相互矛盾。 [4]（p509）

 

以上論述把第1款與第2款之間的矛盾稱為是從屬性與獨(dú)立性之間的矛盾,，并以舉輕以明重和舉重以明輕的邏輯論證上述矛盾的存在,。這一論述看似有理，實(shí)則不能成立,。對(duì)此,，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳志輝教授認(rèn)為，在共犯與身份問題上,，共犯獨(dú)立性與從屬性根本就是特意制造出來的問題,，是個(gè)假漩渦。 [5]我在一定程度上贊同以上評(píng)論,。之所以只是一定程度上的贊同,，是因?yàn)橐陨系?款與第2款的所謂矛盾確實(shí)是一個(gè)偽問題，但其與共犯獨(dú)立性與從屬性還是具有一定的關(guān)聯(lián),。上述第1款與第2款的矛盾其實(shí)是建立在極端從屬形態(tài)基礎(chǔ)之上的,，即：如果是共犯對(duì)正犯極端從屬,，則作為正犯責(zé)任的身份共犯亦應(yīng)從屬，因此存在上述矛盾,。但如果采用的是限制從屬形態(tài),，即：正犯具有違法性，共犯即可成立,。在這種情況下,，上述第1款與第2款之間的矛盾并不存在。然而,，以上論述只是形式性地解決了第1款與第2款之間的關(guān)系,，而沒有實(shí)質(zhì)性地解決第1款與第2款之間的關(guān)系。我認(rèn)為,，對(duì)于上述問題的實(shí)質(zhì)性解決,，還是應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)違法與責(zé)任這兩個(gè)犯罪成立要素的正確認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上，并由此引申出以下法律格言：“違法身份的連帶性,，責(zé)任身份的個(gè)別性,。” [6]（p334）

 

在此,，首先需要區(qū)分的是違法身份與責(zé)任身份,。違法身份又稱為構(gòu)成的身份，屬于構(gòu)成要件要素,，由此身份構(gòu)成的身份犯稱為純正的身份犯,，或者構(gòu)成的身份犯。而責(zé)任身份又稱為加減的身份,，屬于責(zé)任要素,，由此構(gòu)成的身份犯稱為不純正的身份犯，或者加減性身份犯,。按照這一原理,，一般認(rèn)為，《德國刑法典》第28條第1款,、《日本刑法典》第65條第1款與臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第31條第1款規(guī)定的是純正身份犯的共犯,，即沒有特定身份的人可以成為純正身份犯的共犯，其法理根據(jù)就在于違法身份具有連帶性,。當(dāng)然,，對(duì)于這里的共犯，《德國刑法典》第28條第1款已經(jīng)明確系狹義的共犯,，即教唆犯與幫助犯,。但《日本刑法典》第65條第1款并未明確，因此對(duì)其是指狹義的共犯,，還是指廣義的共犯,，則存在爭議,。爭議點(diǎn)就在于共同正犯是否包含其中。至于臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第31條第1款已經(jīng)明確規(guī)定沒有身份的人可以成為身份犯的共同正犯,，因而消解了爭議,。《德國刑法典》第28條第2款,、《日本刑法典》第65條第2款和臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第31條第2款規(guī)定的是不純正身份犯的共犯,，即加減身份的效力不及于不具有這種身份的人，其法理根據(jù)就在于責(zé)任身份具有個(gè)別性,。

 

違法身份的連帶性,、責(zé)任身份的個(gè)別性這一原理，是建立在違法的連帶性,、責(zé)任的個(gè)別性這一前置性原理的基礎(chǔ)之上的,。在共犯與正犯的關(guān)系上，歷來存在著共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說之爭,。通說均主張共犯從屬性說,，惟在從屬性程度上存在區(qū)分。德國學(xué)者邁耶曾經(jīng)提出四個(gè)從屬形態(tài)：第一是最小從屬形態(tài),，即認(rèn)為只要正犯符合構(gòu)成要件就夠了,；第二是限制從屬形態(tài)，即認(rèn)為需要正犯符合構(gòu)成要件并且是違法的,；第三是極端從屬形態(tài),，即認(rèn)為需要正犯具有構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任,；第四是夸張從屬形態(tài),，即認(rèn)為正犯處理具有構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外,，進(jìn)而必須具備一定的可罰條件,。 [7]（p281）上述夸張從屬形態(tài)使正犯的個(gè)人處罰條件之效力及于共犯,，同時(shí)也與德日刑法典的規(guī)定相抵牾,，明顯不妥。而德日的通說是限制從屬形態(tài),，而違反的連帶性,，責(zé)任的個(gè)別性正是從限制從屬形態(tài)中引申出來的必然結(jié)論。例如,，日本學(xué)者西田典之在論及限制從屬形態(tài)時(shí)指出：其主要觀點(diǎn)為“個(gè)別責(zé)任原則”,，即在各犯罪參與者之間，“違法連帶作用,、責(zé)任個(gè)別作用”,。這也是共犯論目的處罰根據(jù)由責(zé)任共犯論轉(zhuǎn)化為違法共犯論或因果共犯論之結(jié)果,。 [6]（p326）這里的違法的連帶性，是指違法評(píng)價(jià)的對(duì)象在一般情況下是客觀事實(shí),，因此違法評(píng)價(jià)具有一般性,，其效力及于參與的所有人。參與者之間所共同存在的終究只是由他們的行為所引起的法益侵害這一實(shí)體,。例如,，在A殺害了X之時(shí)，X的死亡這一事實(shí)（相對(duì)于違法性,，這稱為不法事實(shí)）對(duì)所有實(shí)施了殺人行為者均通用,。 [6]（p326）這種構(gòu)成要件事實(shí)對(duì)于所有參與者的通用性，也就是違法的連帶性,。在違法的連帶性的原理之下,，無身份者可以成為身份犯的共犯。例如,，教唆他人貪污的,，應(yīng)當(dāng)對(duì)被教唆者以貪污罪的共犯論處。在共同正犯的情況下,，部分行為之全體責(zé)任原則也是違法的連帶性的體現(xiàn),。當(dāng)然，違法的連帶性也是有限度的,，在此還存在一個(gè)違法評(píng)價(jià)相對(duì)性的問題,。 [6]（p326）而責(zé)任的個(gè)別性，是指責(zé)任具有個(gè)別評(píng)價(jià)的性質(zhì),。例如,，在論及共犯從屬性說時(shí)，日本學(xué)者山口厚指出：共犯也是就自己的行為被追究自己固有的責(zé)任,，在此意義上,，責(zé)任要件無論如何都應(yīng)該按照每個(gè)人逐一個(gè)別地加以判斷。這樣,，就不需要正犯行為具備責(zé)任要件,，作為共犯的成立要件來說，極端從屬性說想來是不妥當(dāng)?shù)摹?[8]（p314）責(zé)任所具有的這種個(gè)別判斷的性質(zhì),，決定了其功能有別于違法性,。

 

違法身份是一種構(gòu)成要件要素，其對(duì)于違法性具有決定意義,。即：只有具有這種身份的人實(shí)施某一行為才具有違法性,，沒有這種身份的人單獨(dú)實(shí)施相同行為則不具有可罰性或者根本不可能單獨(dú)實(shí)施該行為。在違法身份犯的情況下，沒有這種身份的人單獨(dú)實(shí)施相同行為不具有可罰性,，例如我國《刑法》第165條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪,，其主體是國有公司、企業(yè)的董事,、經(jīng)理,。如果是非國有公司、企業(yè)的董事,、經(jīng)理,，即使其實(shí)施了非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，也不具有刑事上的可罰性,。在這種情況下,，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪所要求的國有公司、企業(yè)的董事,、經(jīng)理這一身份對(duì)于決定行為的違法性具有意義,，因而屬于違法身份。在違法身份犯的情況下,，沒有這種身份的人不可能單獨(dú)實(shí)施該行為,，例如我國《刑法》第360條規(guī)定的傳播性病罪，其主體是患有梅毒,、淋病等嚴(yán)重性病的人,。如果不是患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的人,，有可能賣淫,、嫖娼，但決不可能傳播性病,。因此,，該罪處罰的是傳播性病的行為，而不是處罰賣淫,、嫖娼行為,。在這種情況下，患有梅毒,、淋病等嚴(yán)重性病的人這一身份對(duì)于決定行為的違法性具有意義,，因而屬于違法身份。

 

值得注意的是,，日本刑法學(xué)者主要是從法益侵害說出發(fā)論證違法的連帶性這一原理的,。例如山口厚教授指出：“由于違法身份意味著是處在能夠引起作為犯罪成立之基礎(chǔ)的法益侵害的地位,，因此,，如果不處于這種地位的無身份者通過有身份者而介入，則可以間接地惹起法益侵害,，也便能夠認(rèn)定可以構(gòu)成違法身份犯的共犯,。由此而論,，應(yīng)該認(rèn)為違法身份具有連帶的作用?！?[9]（p142）這種連帶作用是以與法益侵害之間的因果性為連接點(diǎn)的,。這也為在違法身份犯的情況下，沒有這種身份的人可以通過教唆或者幫助而成為身份犯的共犯提供了實(shí)體根據(jù),。與之不同,，德國學(xué)者則是從義務(wù)犯的角度提供理論根據(jù)的。例如德國學(xué)者指出：“爭議最大的是第28條包含了哪些屬于犯罪不法的特征,。一般認(rèn)為,，只有身份犯中的特殊義務(wù)才能構(gòu)成特別的個(gè)人特征。這就是說,，如果某一不具備資格之人參與了純正的身份犯罪,，比如教唆他人枉法（第339條），則可以依照第28條第1款的規(guī)定對(duì)其減輕處罰,。如果他參與的是不純正的身份犯罪,，比如參與職務(wù)上的傷害（第340條），則只對(duì)其處以傷害罪（第223條）的基本構(gòu)成要件里規(guī)定的刑罰,。由于只有負(fù)有特定義務(wù)之人才能違反特定義務(wù),，理論上而言，這一規(guī)定有充分根據(jù),?！?[1]（p345）當(dāng)然，這一論述還沒有解析出第1款的義務(wù)與第2款的義務(wù)之間的差別,。而德國學(xué)者羅克辛教授則直接指出：“對(duì)于那些教唆者自己不可能成為正犯的犯罪,，也可以成立教唆犯。這主要針對(duì)義務(wù)犯而言,，同時(shí)也適用于親手犯,。” [10]（p119）在義務(wù)犯的情況下,，特定義務(wù)之違反是可罰性的根據(jù),，因此，以義務(wù)犯說明第1款的身份犯是能夠成立的,。只是由于義務(wù)犯理論本身的復(fù)雜性,，為身份犯的解釋帶來一定的難度。

 

責(zé)任身份是一種責(zé)任要素,，其并不決定行為的違法性而是對(duì)于加重或者減輕處罰具有意義,。這里的不決定行為的違法性，是指即使沒有這一身份，行為仍然構(gòu)成犯罪,。只不過具有這一身份,，使責(zé)任加重或者減輕而已。這種責(zé)任身份,，通常是在沒有身份的人構(gòu)成基本犯的前提下,，具有身份的人構(gòu)成加重犯或者減輕犯。責(zé)任身份構(gòu)成的加重犯,，在刑法理論上稱為身份加重犯,。身份加重犯是指行為人實(shí)施了基本罪的犯罪行為，當(dāng)他具有法律規(guī)定的特定身份時(shí),，依法加重其刑的犯罪形態(tài),。 [11]（p212）當(dāng)然，責(zé)任身份除了加重或者減輕刑罰以外,，也還包括從重或者從輕處罰,。例如，我國《刑法》第243條規(guī)定的誣告陷害罪,，第1款是基本犯的規(guī)定,，對(duì)該罪的構(gòu)成并無身份上的限制。第2款則規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的,，從重處罰,。”這里的國家機(jī)關(guān)工作人員的身份就是一種責(zé)任身份：其只影響量刑,，并不影響定罪,。

 

二、關(guān)于違法身份犯與責(zé)任身份犯的區(qū)分,，亦即純正身份犯與不純正身份犯的區(qū)分,，在一般情況下并不存在問題。

 

例如,，純正身份犯是以不具有身份的人不可能單獨(dú)實(shí)施相同行為則不具有可罰性或者根本不可能單獨(dú)實(shí)施該行為為前提的,。在這種情況下，純正身份犯不存在與其對(duì)應(yīng)的基本犯,；而不純正身份犯則以沒有身份的人構(gòu)成基本犯為前提,，具有身份的人構(gòu)成的是加重犯或者減輕犯。在這種情況下,，第1款與第2款分別解決共犯與身份中不同的問題,。問題出在某些違法身份與責(zé)任身份競合，亦即純正身份犯與不純正身份犯競合的場合,。通常所舉例子就是：殺害尊親屬罪與殺人罪的關(guān)系,。在甲與乙共同殺害乙的父親丙的情況下,，甲乙是構(gòu)成殺人罪的共同正犯，還是殺害尊親屬罪的共同正犯,，抑或是分別構(gòu)成殺人罪與殺害尊親屬罪,？這取決于如何看待親屬關(guān)系在犯罪論體系中的地位,。殺害尊親屬罪是身份犯,，這在認(rèn)識(shí)上并無分歧。但這是純正身份犯,，還是不純正身份犯,？即：這里的親屬關(guān)系這一身份是不法身份還是責(zé)任身份；換言之,，是構(gòu)成身份還是加減身份？從親屬關(guān)系屬于殺害尊親屬罪的構(gòu)成要件來說，其屬于構(gòu)成身份,，因此殺害尊親屬罪是純正身份犯,。但從沒有這種身份的人殺人的，可以構(gòu)成殺人罪,；殺害尊親屬只不過處以較之普通殺人罪更重的刑罰而言,，則親屬關(guān)系又是殺害尊親屬罪的加減身份，因此殺害尊親屬罪是不純正身份犯,。在這種情況下,，我認(rèn)為存在著純正身份犯與不純正身份犯的競合。對(duì)于這種情形,，日本學(xué)者稱為雙重身份犯,，例如日本學(xué)者西田典之教授在論及業(yè)務(wù)侵占罪時(shí)，指出：“本罪以基于業(yè)務(wù)而占有他人之物者為主體,，屬于單純侵占罪的加重類型,。在必須具有他人之物的占有者這一身份（第65條第1項(xiàng)）的同時(shí)，還必須具有業(yè)務(wù)人員這一身份,，屬于雙重意義上的身份犯,。” [12]（p188）此外,，我國臺(tái)灣學(xué)者論及雙重身份犯這一概念,，也指出：“刑法有極少數(shù)罪名兼具純正身份犯及不純正身份犯之雙重性格，典型的例子是侵占罪與業(yè)務(wù)侵占罪,?；诜苫蚴聦?shí)上之原因?qū)λ酥锶〉贸钟兄渎?lián)系，是普通侵占罪成立之要件,，屬于純正身份犯,；但就從事業(yè)務(wù)或公務(wù)身份之人加重處罰而論,，又具有不純正身份犯之特性，故業(yè)務(wù)侵占罪包含純正身份犯與不純正身份犯之特性,?！?[13]（p153）這種雙重身份犯，同時(shí)兼具純正身份犯與不純正身份犯的性質(zhì),。對(duì)其如何處理,，是一個(gè)在共犯與身份中值得研究的問題。我認(rèn)為,，這種雙重身份犯是以法條競合為前提的,，根據(jù)法條競合原理，這是一種特別法與普通法的競合,，應(yīng)當(dāng)采用特別法優(yōu)于普通法的原則,，適用特別法。在殺人罪與殺害尊親屬罪競合的情況下,，對(duì)于正犯應(yīng)當(dāng)以殺害尊親屬罪論處,。在這種情況下，純正身份犯與不純正身份犯的競合,，也應(yīng)該以不純正身份犯對(duì)待,。因此，對(duì)于具有親屬關(guān)系與不具有親屬關(guān)系的行為人共同殺害他人的,，應(yīng)當(dāng)分別適用《德國刑法典》第28條第2款和《日本刑法典》第65條第2款,，即：將親屬關(guān)系視為一種責(zé)任身份，其加重效力只及于具有這種身份的人,。

 

進(jìn)一步討論,，甲教唆乙殺害乙的父親，乙構(gòu)成殺害尊親屬罪是沒有問題的,，那么,，甲是構(gòu)成殺害尊親屬罪的教唆犯還是殺人罪的教唆犯？對(duì)于《日本刑法典》來說,，主要是適用第65條第1款還是第2款的問題,。從形式上來看，適用第1款是沒有問題的,，因此應(yīng)該以殺害尊親屬罪的教唆犯論處,。但是，如果把親屬關(guān)系理解為加減的身份,，適用第2款也是沒有問題的,，如此又應(yīng)以殺人罪的教唆犯論處；由此形成所謂第1款與第2款之間的矛盾,。在這種情況下,，如果強(qiáng)調(diào)連帶性作用,，則會(huì)得出結(jié)論：在甲教唆乙殺害乙的父親的場合，只要正犯乙屬于殺害尊親屬,，那么,，根據(jù)第1款的規(guī)定，甲的罪名是殺害尊親屬罪的教唆,，再根據(jù)第2款的規(guī)定,，在單純殺人罪的限度之內(nèi)科刑。 [6]（p333）這樣的話,，雖然保持了正犯與教唆犯在罪名上的一致性,，即罪名從屬性,，但定此罪而量彼刑,，頗為不當(dāng)。但如果強(qiáng)調(diào)個(gè)別性作用,，則會(huì)得出結(jié)論：在甲教唆乙殺害乙的父親的場合,，教唆犯與正犯應(yīng)該分別定罪：甲構(gòu)成殺人罪的教唆犯，乙構(gòu)成殺害尊親屬罪的正犯,。在乙教唆甲殺害甲的父親的場合,，也同樣存在上述問題。對(duì)此,，我認(rèn)為這不是第1款與第2款之間的矛盾,，而第1款與第2款之間的競合，也就是前面所說的違法身份與責(zé)任身份的競合,。按照競合的原理,，還是應(yīng)當(dāng)適用第2款的規(guī)定，分別定罪,，使親屬關(guān)系這一身份的加重效力只及于具有這一身份的人,。

 

這種分別定罪的觀點(diǎn)，實(shí)際上是使具有身份的人與不具有身份的人適用不同的構(gòu)成要件,，因此在刑法理論上又稱為構(gòu)成要件移用方案,。與之相反，對(duì)于具有身份的人與不具有身份的人定相同之罪的觀點(diǎn),，雖然使具有身份的人與不具有身份的人適用相同的構(gòu)成要件,，但卻適用不同刑罰，因此在刑法理論上又稱為刑罰移用方案,。上述兩種方案會(huì)面對(duì)不同的批評(píng),，其中對(duì)構(gòu)成要件移用方案的批評(píng)主要是如何處理不同罪名之間是否存在共犯的問題。而對(duì)刑罰移用方案的批評(píng)主要是罪刑相分離的問題,。我認(rèn)為,，罪刑相分離的法理障礙更大一些,，而不同罪名之間的共犯問題則根據(jù)部分犯罪共同說可以獲得解決。

 

這里涉及在共犯問題上的行為共同說與犯罪共同說之爭,。行為共同說與犯罪共同說主要是圍繞著共同正犯的成立而展開的,，但其原理對(duì)于教唆犯、幫助犯的成立同樣具有參考價(jià)值,。行為共同說認(rèn)為共同犯罪是各人因共同的行為而實(shí)現(xiàn)了各自的犯罪,，因此是數(shù)人犯數(shù)罪的關(guān)系。例如,，甲乙分別以傷害的故意與殺害的故意共同打擊丙并致其死亡,。根據(jù)行為共同說，甲乙之間成立共同犯罪,，甲定故意殺人罪,，乙定故意傷害罪。而犯罪共同說則認(rèn)為共同犯罪是數(shù)人共同實(shí)行某一特定的犯罪,，因此是數(shù)人犯一罪的關(guān)系,。上述甲乙的例子，因?yàn)榧滓曳謩e犯故意殺人罪與故意傷害罪,，因此并不承認(rèn)甲乙之間成立共同犯罪,。由此可見，行為共同說與犯罪共同說之間的表面分歧就在于不同犯罪之間能否成立共同犯罪：行為共同說肯定不同犯罪之間可以成立共同犯罪,，而犯罪共同說則否認(rèn)不同犯罪之間可以成立共同犯罪,。對(duì)于以上分歧，目前存在折中并趨近的觀點(diǎn),，例如犯罪共同說從傳統(tǒng)的完全犯罪共同說轉(zhuǎn)向部分犯罪共同說,；而行為共同說也出現(xiàn)了從自然的行為共同說到構(gòu)成要件的行為共同說的轉(zhuǎn)變。就部分犯罪共同說而言,，是可以承認(rèn)不同罪名之間成立共同犯罪的,。例如，上述甲乙的例子,，就會(huì)在殺人罪與傷害罪所重合的傷害（致死）罪的限度內(nèi)肯定共同正犯的成立,。至于行為共同說承認(rèn)甲乙存在共同正犯的關(guān)系當(dāng)然更沒有問題。

 

基于以上理解,，我認(rèn)為對(duì)于具有身份的人與沒有身份的人之間,，無論是行為共同說還是部分犯罪共同說，只要肯定在不同罪名之間可以成立共同犯罪,，則按照構(gòu)成要件移用說,，對(duì)其分別定罪但承認(rèn)在競合范圍內(nèi)發(fā)生共犯關(guān)系，并不存在法理上的障礙,。

 

三,、我國刑法對(duì)共犯與身份并無總則性的一般規(guī)定,，但在身份犯的共犯問題上接受以下兩條原則：

 

（1）沒有身份的人可以成為身份犯的共犯（相當(dāng)于德日刑法典第1款的規(guī)定），以及（2）身份的加減效力不及于沒有這種身份的人（相當(dāng)于德日刑法典第2款的規(guī)定）,。其中,，上述第1條原則可見我國刑法分則第382條第3款的規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的,，以共犯論處,。”這一規(guī)定被認(rèn)為是注意規(guī)定,，具有提示功能,。通過刑法教義學(xué)的解釋，使這一分則性規(guī)定的效力及于沒有這一規(guī)定的其他情形,，從而成為事實(shí)上的總則性規(guī)定,。

 

上述第2條原則可見我國刑法分則第177條之一第3款的規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，犯第二款罪（竊取,、收買,、非法提供信用卡信息罪）的,，從重處罰,。”根據(jù)這一規(guī)定,，只有具有銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員這一特定身份的人犯本罪的,，才能從重處罰。應(yīng)當(dāng)指出,，盡管我國刑法對(duì)共犯與身份的規(guī)定是分則性的,，也是較為簡單的，但在司法適用中同樣存在一些爭議問題,。

 

（一）關(guān)于沒有身份的人與具有身份的人共同實(shí)行純正身份犯之罪的問題

 

這也是涉及第1款的理解問題,，即沒有身份的人可以教唆或者幫助具有身份的人構(gòu)成純正身份犯的共犯，對(duì)此,，在理解上都是沒有問題的,。問題在于，沒有身份的人是否可以與具有身份的人構(gòu)成純正身份犯的共同正犯,？對(duì)于這一問題,，《德國刑法典》第1款是明確不可以的，只有教唆或者幫助才能成為共犯,。而臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”第1款則明確是可以的,，沒有身份的人可以成為純正身份犯的正犯、教唆犯和幫助犯,。但《日本刑法典》第1款則較為曖昧：既未明確肯定,，也未明確否定,，由此導(dǎo)致對(duì)第1款理解上的差異。例如日本學(xué)者山口厚教授持肯定的觀點(diǎn),，指出：“若是共同正犯屬于和單獨(dú)正犯同樣意義上的正犯的話,，那么非身份者大概就不可能成立身份犯的共同正犯。但是,，共同正犯即便是屬于‘一次責(zé)任’類型,，在共同惹起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的意義上，其也是單獨(dú)正犯的擴(kuò)張形態(tài),，屬于是共犯的一種,。在此意義上，就像欠缺身份者也可以通過參與身份者的行為而成立共同正犯的不可欠缺的要件,。也就是說,，盡管單獨(dú)不能成為正犯，但若和身份者一起的話,，就可能共同地惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí),，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。但是,，這一點(diǎn)僅在違法身份犯來說是妥當(dāng)?shù)?，?duì)于責(zé)任身份犯則并不妥當(dāng)。在此意義上,，可以認(rèn)為,，刑法第65條第1款也可能適用于共同正犯?！?[8]（335）在日本刑法學(xué)界,，上述觀點(diǎn)是通說。但也存在否定的觀點(diǎn),，例如日本學(xué)者大塚仁教授指出：“重視實(shí)行行為的規(guī)范意義時(shí),，在真正身份犯中，不能承認(rèn)基于非身份者的實(shí)行行為,。例如,，非公務(wù)員與公務(wù)員一起接受了與公務(wù)員的職務(wù)相關(guān)的不正當(dāng)財(cái)物時(shí)，該行為對(duì)公務(wù)員來說是‘賄賂的收受’,，但是,，對(duì)非公務(wù)員來說，該財(cái)物不是‘賄賂’,，接受它的行為也不能說是‘收受’,。即，只應(yīng)該對(duì)身份者承認(rèn)身份犯的共同正犯，在非身份者與身份者之間不能考慮身份犯的共同正犯,?！?[7]（p327—328）大塚仁教授在以上論述中提及的實(shí)行行為的規(guī)范意義，是一種義務(wù)犯的視角,。例如日本學(xué)者西田典之教授本人是贊同肯定說,，但在論及否定說的觀點(diǎn)時(shí)指出了其理論根基，認(rèn)為純正身份犯是一種義務(wù)犯,。具體而言,，純正身份犯（例如，受賄罪）的處罰根據(jù)在于違反了身份者所具有的特別義務(wù),，因而非身份者根本不可能成為（共同）正犯,。 [6]（p342）對(duì)于以上問題，我是傾向于義務(wù)犯理論的,。例如,，對(duì)于受賄罪來說，只有具有國家工作人員身份的人才能實(shí)施受賄行為,，沒有國家工作人員身份的人,，則不可能實(shí)施受賄行為。因此,，國家工作人員的家屬在國家工作人員不在家的情況下,，收受行賄者交付的財(cái)物。這一收受行為具有代為收受的性質(zhì),，屬于受賄罪的幫助犯,，而不是與國家工作人員一起構(gòu)成受賄罪的共同正犯。在這一點(diǎn)上,，我完全贊同林維教授的以下觀點(diǎn)：“無身份者所實(shí)施的形式上符合構(gòu)成要件要素的行為（例如受賄罪中的收受財(cái)物行為），由于并不具備身份犯的構(gòu)成要件行為所必需具備的,、基于身份所實(shí)現(xiàn)的義務(wù)違反性,，無身份者的類似行為在單獨(dú)犯中無論如何都不可能被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，身份不能通過行為的分擔(dān)而獲得分享,，義務(wù)違反性也因此不能通過行為在形式上的分擔(dān)而獲得共有,。” [14]就此我認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持義務(wù)犯的立場,。

 

在純正身份犯中，除了義務(wù)犯以外還存在所謂能力犯,。能力犯的能力是與生俱來的,，因而是一種自然身份。例如強(qiáng)奸罪的主體是男子，只有男子才具有強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為的能力,。在這個(gè)意義上,，強(qiáng)奸罪是能力犯。在強(qiáng)奸罪中,，女性在現(xiàn)場摁住被害婦女的手腳以便于男子強(qiáng)奸的行為,，盡管在存在論意義上屬于強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件的暴力行為。但從規(guī)范論的角度來說,，這種作為手段行為的暴力,，只有在男子本人實(shí)施的情況下才具有實(shí)行性，而在婦女實(shí)施的情況下則具有非實(shí)行性,。對(duì)此,，應(yīng)該以事中幫助論處。這里還應(yīng)當(dāng)指出,，即使現(xiàn)場實(shí)施暴力的是男子,，在其不具有發(fā)生性行為的目的的情況下，為另一男子強(qiáng)行與被害婦女發(fā)生性關(guān)系提供便利的,，也屬于事中幫助,。只有兩名男子基于共同的與婦女發(fā)生性行為的故意而使用暴力、脅迫手段并與該被害婦女發(fā)生性關(guān)系的,，才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯,，即我國刑法所規(guī)定的輪奸。

 

（二）關(guān)于沒有身份的人與具有身份的人共同實(shí)行不純正身份犯之罪的問題

 

除了必要的共犯以外,，刑法分則是以單獨(dú)犯罪為標(biāo)本設(shè)置某一具體犯罪的構(gòu)成要件的,，對(duì)于不純正身份犯的規(guī)定也是如此。例如,，我國《刑法》第243條第1款規(guī)定了誣告陷害罪的基本犯,，第2款規(guī)定了不純正的身份犯，即：國家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的,，從重處罰,。就這一規(guī)定而言，一般是指個(gè)人單獨(dú)犯罪,。但是,，在國家機(jī)關(guān)工作人員與非國家機(jī)關(guān)工作人員共同誣告陷害他人的情況下，對(duì)于國家機(jī)關(guān)工作人員從重處罰當(dāng)然沒有問題,。那么,，對(duì)于非國家機(jī)關(guān)工作人員是以基本犯論處，還是以不純正身份犯的共同正犯論處,？對(duì)于這個(gè)問題,，在我國刑法理論上一般都認(rèn)為對(duì)于非國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)以基本犯論處。換言之，基本犯的正犯不能成為不純正身份犯的共同正犯,。但如果是非國家機(jī)關(guān)工作人員教唆或者幫助國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行誣告陷害的,，則構(gòu)成不純正身份犯的共犯。當(dāng)然,，對(duì)于這種不純正身份犯的共犯是處以基本犯之刑還是應(yīng)當(dāng)從重處罰,，可能存在爭議。但我的觀點(diǎn)是：既然在不純正身份犯的情況下,，其身份屬于責(zé)任身份,，則其加重或者減輕的效力不及于不具有這種身份的人。因此,，非國家機(jī)關(guān)工作人員教唆或者幫助國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行誣告陷害的,，盡管構(gòu)成不純正身份犯的共犯，但仍然應(yīng)當(dāng)按照基本犯量刑,。在這種情況下,，可能存在不合理的問題。例如,，對(duì)于純正身份犯的共犯,，因?yàn)椴淮嬖诨痉福矗浩湫袨楸緛硎遣粯?gòu)成犯罪的,，因此應(yīng)當(dāng)按照純正身份犯的刑罰處刑,。但對(duì)于不純正身份犯的共犯，因?yàn)榇嬖诨痉?，即：其行為本來是?gòu)成犯罪的,。因此應(yīng)當(dāng)按照基本犯的刑罰處刑。正是為了彌補(bǔ)這一不合理之處,，德日刑法典才規(guī)定對(duì)于純正身份犯的共犯應(yīng)當(dāng)減輕處罰,。由于我國刑法沒有這一總則性的規(guī)定，因此對(duì)純正身份犯的共犯就不具有刑法總則規(guī)定的法定減輕處罰事由,，對(duì)于幫助犯當(dāng)然可以視為從犯處以較輕的刑罰,。但是，對(duì)于教唆犯如果認(rèn)定為主犯就有可能處以與純正身份犯相同實(shí)質(zhì)更重的刑罰,，這顯然不合理。對(duì)此,，應(yīng)當(dāng)在對(duì)純正身份犯的共犯量刑時(shí)予以特別關(guān)切,。

 

較為復(fù)雜的情形在于，刑法對(duì)同一行為根據(jù)其身份規(guī)定了不同罪名以及輕重不同的法定刑,。例如我國《刑法》第252條規(guī)定的侵犯通信自由罪,，其行為是隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件。而第253條規(guī)定的私自開拆,、隱匿,、毀棄郵件、電報(bào)罪,，其行為主體是郵政工作人員,，行為是私自開拆或者隱匿、毀棄郵件,、電報(bào),。這里的郵件顯然包含了信件，因此在實(shí)施相同的開拆,、隱匿或者毀棄他人信件行為的情況下,，沒有身份的人以侵犯通信自由罪論處，具有郵政工作人員身份的人則以私自開拆,、隱匿,、毀棄郵件、電報(bào)罪論處,。在沒有郵政工作人員身份的人與具有郵政工作人員身份的人分別單獨(dú)犯罪的情況下,，應(yīng)當(dāng)各定其罪，這是沒有問題的,。但當(dāng)沒有郵政工作人員身份的人與具有郵政工作人員身份的人共同實(shí)施上述行為的情況下,，則問題變得復(fù)雜了?？赡軕?yīng)該區(qū)分以下兩種情形分別考察：

 

一是沒有郵政工作人員身份的人與具有郵政工作人員身份的人共同開拆或者隱匿,、毀棄與其身份無關(guān)的他人信件。在這種情況下,，具有郵政工作人員身份的人是否構(gòu)成身份犯,？這取決于私自開拆、隱匿,、毀棄郵件,、電報(bào)罪的郵件、電報(bào)是否必須與其身份相關(guān),。從刑法條文規(guī)定來看,，雖然沒有使用利用職務(wù)便利一語，但郵件本身是郵政工作的特定用語,，我認(rèn)為具有郵政工作人員身份的人開拆或者隱匿,、毀棄與其身份無關(guān)的他人信件不構(gòu)成身份犯，而是與沒有郵政工作人員身份的人構(gòu)成侵犯通信自由罪的共同正犯,。當(dāng)然,，在我國刑法學(xué)界對(duì)此也有不同的觀點(diǎn),，認(rèn)為私自開拆、隱匿,、毀棄郵件,、電報(bào)罪雖屬獨(dú)立罪名，但實(shí)際上是侵犯通信自由罪的身份加重犯,。因此,，利用職務(wù)上的便利并不是本罪的構(gòu)成要件，郵政工作人員沒有利用職務(wù)上的便利實(shí)施本罪行為,，也成立本罪,，而不是侵犯通信自由罪。 [15]（p55）按照這種觀點(diǎn),，私自開拆,、隱匿、毀棄郵件,、電報(bào)罪是不純正身份犯,。

 

二是沒有郵政工作人員身份的人與具有郵政工作人員身份的人共同開拆或者隱匿、毀棄與其身份有關(guān)的他人信件,。在這種情況下,，沒有郵政工作人員身份的人是與具有郵政工作人員身份的人共同構(gòu)成身份犯的共同正犯還是分別定罪？在這種情況下,，首先需要明確的是,，私自開拆、隱匿,、毀棄郵件,、電報(bào)罪是純正身份犯還是不純正身份犯。從形式上看,，私自開拆,、隱匿、毀棄郵件,、電報(bào)罪是一個(gè)獨(dú)立罪名,，并沒有本身的基本犯，因此是純正身份犯,。但從實(shí)質(zhì)上看,，沒有郵政工作人員身份的人隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件,，也是構(gòu)成犯罪的,。即：存在不同罪名的基本犯。因此,，私自開拆,、隱匿、毀棄郵件,、電報(bào)罪又似乎是不純正身份犯,。這里取決于我們采取何種立場。我個(gè)人傾向于認(rèn)為,，私自開拆,、隱匿、毀棄郵件,、電報(bào)罪是不純正身份犯,。因此，沒有郵政工作人員身份的人不能與具有郵政工作人員身份的人構(gòu)成私自開拆,、隱匿,、毀棄郵件、電報(bào)罪的身份犯,。與此同時(shí),，沒有郵政工作人員身份的人因?yàn)槠湫袨楸旧順?gòu)成犯罪，所以郵政工作人員這一身份是責(zé)任身份,，其效力不能及于沒有這種身份的人員,。在這種情況下，沒有郵政工作人員身份的人與具有郵政工作人員身份的人應(yīng)當(dāng)分別定罪,，即：沒有郵政工作人員身份的人應(yīng)當(dāng)以侵犯通信自由罪論處,，而具有郵政工作人員身份的人則應(yīng)以私自開拆、隱匿,、毀棄郵件,、電報(bào)罪論處。那么,，如何看待兩者之間的共犯關(guān)系呢,？我認(rèn)為，在這種情況下,，沒有郵政工作人員身份的人的行為具有競合的性質(zhì),，即侵犯通信自由罪的正犯與私自開拆、隱匿,、毀棄郵件,、電報(bào)罪的幫助犯的競合，在其所競合的限度內(nèi)成立共犯,。但基于正犯與共犯競合,，一般應(yīng)以正犯論處的原則，對(duì)于沒有郵政工作人員身份的人,，應(yīng)當(dāng)以侵犯通信自由罪論處,。

 

值得注意的是,，對(duì)于以上這種同一行為根據(jù)其身份構(gòu)成不同犯罪而共同實(shí)施的情形，我國有關(guān)司法解釋曾經(jīng)規(guī)定按照主犯的身份處罰的原則,。這一原則的完整表述出自1985年7月18日最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》（以下簡稱《解答》）。該《解答》規(guī)定：“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪（包括一般共同犯罪和犯罪集團(tuán)）,，應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪,。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污,，同案犯中不具有貪污罪主體身份的人,，應(yīng)以貪污罪的共犯論處。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊,，同案犯中的國家工作人員不論是否利用職務(wù)上的便利,，應(yīng)以盜竊罪的共犯論處?！边@一司法解釋的基本出發(fā)點(diǎn)是認(rèn)為同一個(gè)共同犯罪案件只能以一個(gè)罪名論處,。但以上這種類似于貪污罪與盜竊罪的情況，又不是純正身份犯,，不能按照沒有身份的人以身份犯的共犯論處的原則辦理,。在這種情況下，設(shè)計(jì)出了按照主犯犯罪的基本特征處罰的原則,。這個(gè)原則受到的普遍質(zhì)疑是：主犯犯罪的基本特征根本不能決定犯罪的性質(zhì),。因?yàn)橹鞣概c從犯是量刑的概念，而只有主犯與共犯才是定罪的概念,。相對(duì)于這種所謂主犯決定論,，我國學(xué)者提出了身份決定論，即按照身份犯的犯罪特征決定犯罪性質(zhì),，沒有身份的人與具有身份的人共同實(shí)行的,，對(duì)沒有身份的人按照身份犯的共犯論處。但這種身份決定論其實(shí)是把上述情況下的身份看作是違法身份,，其身份犯是純正身份犯,。但如果把上述情況下的身份視為責(zé)任身份，其身份犯是不純正身份犯,，則對(duì)沒有身份的人按照身份犯的共犯論處就是合適的,。對(duì)于這個(gè)問題，我還是主張采用競合的視角,，把沒有身份的人看作是正犯,，同時(shí)又是身份犯的共犯。例如，在內(nèi)外勾結(jié)的情況下,，國家工作人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪,，這是沒有問題的，除非行為人沒有利用職務(wù)上的便利,，因而不符合貪污罪的構(gòu)成要件,。而非國家工作人員一方面其行為構(gòu)成盜竊罪的正犯，同時(shí)又構(gòu)成貪污罪的幫助犯,，兩者之間存在競合關(guān)系。按照正犯與共犯的競合,，應(yīng)以正犯論處的原則,，在這種情況下，非國家工作人員應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪,。最終的結(jié)果是國家工作人員與非國家工作人員分別定貪污罪與盜竊罪,，但根據(jù)部分犯罪共同說，又不否認(rèn)在競合的限度內(nèi)共犯關(guān)系的存在,。

 

（三）關(guān)于具有不同身份的人共同實(shí)行犯罪的問題

 

在我國刑法中,，身份關(guān)系較為復(fù)雜，存在大量不同種類的身份犯,。在某些情況下,，可能出現(xiàn)具有不同身份的人共同實(shí)行犯罪的情形。例如,，對(duì)于利用職務(wù)上的便利侵吞本單位財(cái)物的行為,，我國刑法根據(jù)主體身份的不同分別設(shè)置了貪污罪與職務(wù)侵占罪。即：根據(jù)我國《刑法》第382條的規(guī)定,，國家工作人員利用職務(wù)上的便利,，侵吞、竊取,、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的是貪污罪,。而根據(jù)我國《刑法》第271條的規(guī)定，公司,、企業(yè)或者其他單位的人員,，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法據(jù)為己有,，數(shù)額較大的是職務(wù)侵占罪,。這一規(guī)定中的公司、企業(yè)或者其他單位的人員就是指非國家工作人員,。因此,，盡管兩個(gè)條文在罪狀的表述上有所不同，但除了行為主體以外,，其他犯罪構(gòu)成要件都是相同的,。我們完全可以這樣說：貪污罪是國家工作人員的職務(wù)侵占罪,；職務(wù)侵占罪則是非國家工作人員的貪污罪。

 

在這種具有不同身份的人共同實(shí)行犯罪的情況下,，如何對(duì)不同身份的人員定罪呢,？關(guān)于這個(gè)問題，2000年6月30日最高人民法院《關(guān)于審理貪污,、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）做出了以下規(guī)定：“第一條行為人與國家工作人員勾結(jié),，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞,、竊取,、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處,。第二條行為人與公司,、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司,、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的,，以職務(wù)侵占罪論處,。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中,，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為已有的,，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪,。”在以上規(guī)定中,，第1條和第2條規(guī)定的是身份犯的共犯問題,。但這一身份犯是純正身份犯還是不純正身份犯，仍然值得研究,?！督忉尅肥前凑占冋矸莘缚创模瑢?duì)于不具有這種身份但具有另外一種身份的人,，按照純正身份犯的共犯論處,。但是，正如我在前面所分析的那樣,，貪污罪與職務(wù)侵占罪都不能簡單地認(rèn)為是純正身份犯,。事實(shí)上，沒有身份的人完全可以構(gòu)成普通的財(cái)產(chǎn)犯罪，例如盜竊罪,、詐騙罪或者侵占罪,。這里我需要著重分析的是第3條的規(guī)定，這一規(guī)定涉及具有不同身份的人共同實(shí)行犯罪的問題,。

 

《解釋》第3條的規(guī)定,，其行為是兩種具有不同身份的人員，共同利用各自的職務(wù)便利,，侵吞本單位財(cái)物,。對(duì)此，《解釋》規(guī)定按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪,。關(guān)于按照正犯的犯罪性質(zhì)定罪這一原則,，我認(rèn)為存在明顯的缺陷，對(duì)此已在前文指出,。關(guān)于這個(gè)問題，我國學(xué)者周光權(quán)教授認(rèn)為是一個(gè)身份犯競合的問題,，即共同犯罪的參與者都具有身份,。 [16]我認(rèn)為，身份犯的競合這一提法是具有新意的,，可以科學(xué)地概括這種身份犯的共同犯罪現(xiàn)象,。對(duì)于這種身份犯的競合，周光權(quán)教授采用義務(wù)犯理論,，提出了義務(wù)重要者正犯說,。其基本原理是：在共同犯罪中，各參與者的行為成立何種犯罪取決于各自的特殊身份,，以及在定罪時(shí)這種身份的影響力,、義務(wù)重要性的規(guī)范判斷。對(duì)于身份犯的競合應(yīng)當(dāng)按照如下的進(jìn)路處理：步驟Ⅰ：就各行為人的身份所對(duì)應(yīng)的犯罪而言,，由于每一個(gè)身份對(duì)應(yīng)于一項(xiàng)義務(wù),，義務(wù)具有一身專屬性。因此各行為人成立身份犯的同時(shí)正犯,，而非共同正犯,。步驟Ⅱ：僅就義務(wù)重要者的身份所對(duì)應(yīng)的犯罪而言，義務(wù)重要者成立正犯,，義務(wù)相對(duì)次要者成立共犯,。步驟Ⅲ：肯定成立義務(wù)次要者成立（與其身份相對(duì)應(yīng)的身份犯的直接正犯和身份重要者的共犯的）想象競合犯。 [16]應(yīng)該說,，周光權(quán)教授的以上觀點(diǎn)是頗有想象力的,，其中建立在義務(wù)犯基礎(chǔ)之上的義務(wù)重要者的概念，在我國刑法學(xué)界還是首次提出。

 

關(guān)于具有不同身份的人共同實(shí)行犯罪的問題,，我曾經(jīng)提出對(duì)于身份犯的競合應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯的原理處理,。但在共犯與正犯競合的情況下，是從一重罪處斷還是以正犯處斷,，這是一個(gè)值得研究的問題,。我認(rèn)為，在一般情況下,，對(duì)于想象競合犯應(yīng)當(dāng)實(shí)行從一重罪處斷的原則,，但在共犯與正犯相競合的情況下，應(yīng)以正犯論處,。因?yàn)檎甘切谭ǚ謩t規(guī)定的犯罪類型,，而共犯是刑法總則規(guī)定的犯罪形態(tài)，刑法總則的規(guī)定是對(duì)刑法分則規(guī)定的補(bǔ)充,，在已有分則規(guī)定的情況下,，應(yīng)以分則規(guī)定論處。在這個(gè)意義上說,，刑法分則規(guī)定具有優(yōu)于刑法總則規(guī)定的效力,。因此，在共犯與正犯競合的情況下,，應(yīng)以正犯論處,。在雙重身份犯中，職務(wù)侵占罪的主體既是貪污罪的幫助犯又是職務(wù)侵占罪的共犯,，貪污罪的主體也是如此,。根據(jù)正犯優(yōu)于共犯的原則，分別應(yīng)以職務(wù)侵占罪的正犯與貪污罪的正犯論處,。 [17]（p339）我的以上觀點(diǎn)與周光權(quán)的不同之處僅僅在于：在雙重身份犯的情況下,，是否雙方行為人相互均為雙重身份犯。我的回答是肯定的,。在貪污罪與職務(wù)侵占罪的情況下,，國家工作人員與非國家工作人員雙方均為雙重身份犯。即：國家工作人員在構(gòu)成貪污罪正犯的同時(shí),，又構(gòu)成職務(wù)侵占罪的幫助犯,；非國家工作人員也是在構(gòu)成職務(wù)侵占罪的同時(shí)，又構(gòu)成貪污罪的幫助犯,。但周光權(quán)教授則根據(jù)義務(wù)重要者正犯說,，認(rèn)為只有義務(wù)次要者才存在身份犯的競合，即同時(shí)構(gòu)成職務(wù)侵占罪的正犯與貪污罪的幫助犯,。但義務(wù)重要者則不存在身份犯的競合,，即如果國家工作人員的義務(wù)重要,，則其只構(gòu)成貪污罪的正犯，并不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的幫助犯,。反之,，如果是非國家工作人員的義務(wù)重要，則其只構(gòu)成職務(wù)侵占罪的正犯,，并不構(gòu)成貪污罪的幫助犯,。這里涉及需要討論的問題是：從義務(wù)犯的原理出發(fā)，共同義務(wù)共同違反才能成立義務(wù)犯的共同正犯,。在這個(gè)意義上,，具有不同身份的人共同實(shí)行犯罪的，不可能構(gòu)成義務(wù)犯的共同正犯,。但是,，具有不同身份的人在構(gòu)成其自身的正犯的同時(shí)，能否構(gòu)成對(duì)方的共犯呢,？我的回答是肯定的,。而周光權(quán)教授則認(rèn)為，只有義務(wù)次要者才能同時(shí)構(gòu)成對(duì)方的共犯,，義務(wù)重要者則不能構(gòu)成對(duì)方的共犯,。我認(rèn)為，義務(wù)之有無是一個(gè)決定性質(zhì)的問題,，而義務(wù)之大小（重要者與次要者）則是一個(gè)程度或者數(shù)量的問題,。因此,，按照義務(wù)是重要還是次要這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)作為界定是否構(gòu)成對(duì)方的共犯的根據(jù)，是存在疑問的,。因此,，我還是堅(jiān)持在承認(rèn)身份犯的互相競合的基礎(chǔ)上，對(duì)具有不同身份的人分別定罪,。

 

 

 

【作者簡介】

陳興良,，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師,。

 

【注釋】

[1] [德]岡特·施特拉騰韋特,，洛塔爾·庫倫．刑法總論Ⅰ——犯罪論 [M]．楊萌，譯．北京：法律出版社,，2006．

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[12] [日]西田典之．日本刑法各論（第三版） [M]．劉明祥,，王昭武,，譯．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007．

[13]高金桂．不純正身份犯之“身份”在刑法體系上之定位問題 [M]／／．共犯與身份．臺(tái)北：臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司,，2001．

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[15]閻二鵬．共犯與身份 [M]．北京：中國檢察出版社，2007．

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