近年來，隨著社會的發(fā)展,，我國考試種類日多,，所涉利益甚廣，作弊現象也愈烈——從2007年的“考研作弊電臺案”到2014年高考替考事件,，大型考試作弊案此起彼伏,，其花樣之迭出、明目張膽之甚令人咋舌,。社會上嚴懲作弊之聲不絕于耳,。有學者指出：“考試是推進社會各種事業(yè)的良好法則?！睆墓δ苌峡?，考試具有文化功能、督導功能,、經濟功能,、行政功能和調節(jié)功能。對個人而言,，考試能促進個人發(fā)展,，即考試督促個人不斷學習，提高文化水平,，同時通過考試者能享受一定的社會資源,；對政府與社會而言，考試維持著政府與社會的良好運行,，即政府通過組織考試,，公平有效地分配有限的社會資源，實現政府行政與社會高效運轉——這是考試制度的法益,。作弊行為打破了這種合理的制度,，不僅侵害了他人公平獲取社會資源的機會,，有損社會正義，更對政府行政的有效運轉構成了威脅,?？紤]到作弊的道德屬性，我國一直主要以行政法規(guī)進行治理,。但從近年的社會現實來看,，單純的行政規(guī)制難以承擔起保護這一法益的重任,，刑法應當有所作為,。

由于我國刑法沒有專門處罰作弊的條款，以往當社會上出現嚴重的作弊案件時,，司法機關或通過對相關條文進行擴大解釋,，或對作弊的“周邊行為”進行懲處，總之受限于罪刑法定原則,，對某些作弊行為,，刑法并無有效手段。以組織替考行為為例,，2008年的“甘肅天水替考案”,，檢察機關以聚眾擾亂社會秩序罪對組織者提起公訴，最后法院以徇私舞弊罪進行處罰,。但是,，上述兩罪名都有可探討的空間。

刑法修正案九（草案）（以下簡稱草案）第三十二條：在刑法第三百零四條后增加一條,，作為第三百零四條之一：“在國家規(guī)定的考試中,，組織考生作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處罰金,；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑,，并處罰金,。為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰,。為實施考試作弊行為,，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的,，依照第一款的規(guī)定處罰,。代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制,，并處或者單處罰金,。”本條試圖對實務中定性存有爭議的行為進行統(tǒng)一的認定，以便司法機關操作,。但是,，從立法技術上看，本條可斟酌處頗多,。

首先,，犯罪對象范圍過于狹窄。本條規(guī)定,，只有在“國家規(guī)定的考試”中組織作弊才應當入刑,。但是，何為“國家規(guī)定的考試”,？我國相關的法律,、法規(guī)對此并沒有明確的定義。根據刑法第九十六條的規(guī)定,，刑法中所稱的違反國家規(guī)定,，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī),、規(guī)定的行政措施,、發(fā)布的決定和命令。從該規(guī)定可以看出,，所謂國家規(guī)定,，包括全國人民代表大會及其常務委員會的規(guī)定和國務院的規(guī)定。根據同類解釋規(guī)則,，本條中“國家規(guī)定的考試”應當是指由上述兩個單位制定的法律,、法規(guī)、決定或命令中規(guī)定的考試,。但是,，我國有很多資格認證考試是由國務院各部委的規(guī)章等文件規(guī)定的。根據考試制度的法益,，這些考試應當屬于犯罪對象,，但是受限于文義，卻很難將其解釋進刑法之中,。

其次,，將幫助行為“正犯”化不合理。根據共犯原理,，即使不規(guī)定本條第二款,，也能對幫助組織作弊的行為進行處罰，但根據本款內容,，立法者顯然是將此類幫助行為進行了獨立處理,，即將此類行為規(guī)定為一種實行行為,。從學理上看，本款規(guī)定的行為屬于抽象危險犯,。誠然,，為有效地組織起對日益增多的社會風險的反應，更周延地保護法益,，各國刑法普遍增加了抽象危險犯的規(guī)定,。但并不是任何有損法益的行為都值得這樣“特殊化”，因為刑法中規(guī)定過多的抽象危險犯會限制人們行動的自由,，甚至阻礙社會的正常運行,。在目前我國的刑法當中，只有個別危害到國家安全與公共安全的行為才被“區(qū)別對待”,?？荚囍贫鹊姆ㄒ骘@然達不到這樣的高度，因此不宜設置本款規(guī)定,。

再次，立法處罰出售試題與答案明顯多余,。對于考前出售,、獲取試題與答案的行為，在當前的司法實踐中,，根據犯罪客觀方面的不同,，司法機關往往以故意泄露國家秘密罪或非法獲取國家秘密罪對行為人進行處罰。這里有疑問的是試題啟封后,，他人通過高科技等手段非法獲取的試題以及以此解出的參考答案是否屬于“秘密”,，學者之間各有主張。在筆者看來,，社會上能進行此類作弊行為的往往是有組織的團伙,，那么依據本條的第一款行為就可對涉案的組織者、幫助者進行處罰,，啟封后的試題與答案的性質便不再重要,。因此，草案中的該款規(guī)定也就多余了,。

最后,，懲處替考者與被替考者顯失公平。《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條詳將“由他人冒名代替參加考試的”與“抄襲或者協(xié)助他人抄襲試題答案或者與考試內容相關的資料的”等多項行為一起認定為作弊行為,。從結果來看,，替考行為與夾帶“小抄”等其他作弊行為都是對考試制度的破壞，法益侵害程度并無不同,。按照“相同的行為應當相同對待”的正義原則,，既然其他作弊行為沒有入刑,，替考行為也應當如此。同時,，現實中很多被替考者在整個替考的作弊過程中處于邊緣化的地位,，即一般由家長或親屬積極地與組織者或行為人進行溝通、謀劃,、實施,，但是刑法不處罰家長，卻讓被替考者來擔責,，這極不合理,。

德國刑法學家考夫曼指出：立法者的任務是去描述各種“類型”，立法的成功與失敗,，端賴于立法者能否正確地掌握“類型”,。類型化思維是近年來為我國刑法學界所關注的一種法學方法論。它不同于我國傳統(tǒng)法學理論上使用的“以語言和文字,，將所欲描述對象的特征,，予以窮盡提煉和羅列”的歸納式的概念性思維，提倡在對具體事物及其要素進行提煉與歸納的同時,，將抽象概念等進一步區(qū)分和演繹,，從而在抽象概念與具體事物之間建立起過渡橋梁，即以“中等程度”的法學抽象概念來應對社會現象,。對于刑事立法的類型化,，有學者認為，不僅要考慮犯罪的本質,、法益侵害的種類,、法定刑的輕重，還必須盡可能體系化,，一方面應盡量避免犯罪類型的交叉與重疊,，另一方面應盡可能注重犯罪類型的全面。反觀草案第三十二條,，不但在類型上與刑法中的其他行為類型存在交叉與重疊,，而且也沒有做到類型的全面性，總之可歸納為一點：類型化不足,。

因此,，從類型化出發(fā)，筆者以為草案第三十二條可以修改為：在國家法定的考試中,，組織考生作弊的,，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金,；情節(jié)嚴重的,，處三年以上七年以下有期徒刑,，并處罰金。這樣規(guī)定,，首先,，根據法益，只有那些維系國家行政運行,、社會資源分配的升學,、招聘、資格認證類考試才值得刑法保護,，這些考試基本上已由國家部委在相關法律文件中作了規(guī)定,，因此屬于“國家法定”；其次,，這里的“組織”類似于“組織他人出賣人體器官罪”的行為,，即主要是指經營考試作弊的行為；再次,，雖然單個作弊者的作弊行為也是對考試制度法益的侵害,，但相較于組織者，其程度較輕,，而且國家相關的考試法規(guī)僅對其進行行政處罰,，因此不應入罪，但如果作弊者參與了“組織”行為,，應當適用本條；最后,，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條對作弊行為進行了詳細列舉,，本條中的“作弊”可參照認定。